Capítulo II: El Acto Administrativo como Productor de Efectos Jurídicos

I. Insuficiencia de la Formulación Inicial

La formulación inicial no resulta suficiente, pues si bien excluiría como corresponde los actos de la administración consultiva (dictámenes, pareceres, pericias, etc. que no producen efectos jurídicos inmediatos y no tienen por ende el régimen jurídico de los actos administrativos en sentido estricto), no excluye a otros actos que emanan de la administración activa, sin recibir por ello, desde el punto de vista de su régimen jurídico, el tratamiento propio de los demás actos llamados actos administrativos; felicitaciones, invitaciones a concurrir a actos públicos, prevenciones sin amenaza concreta de sanciones, etc.; o como dice Mairal con acierto, meros pronunciamientos administrativos. En conclusión, es fundamental la clasificación de la actividad administrativa según que ella sea o no apta para producir efectos jurídicos, si bien presenta algunas dificultades de concretar el alcance de esta delimitación; a ello nos referiremos en lo que sigue.

Debe tratarse de efectos jurídicos directos, no de cualquier efecto jurídico.

2.1. Efectos Jurídicos Inmediatos

A veces la doctrina efectúa la clasificación de que hablamos, refiriéndose simplemente a que la actividad o el acto administrativo sean productores de efectos jurídicos. Pero, como ya lo demostró ampliamente la doctrina alemana y lo dijimos anteriormente, ello es insuficiente como criterio de sistematización, pues no toma en cuenta la diferencia básica entre los actos que tienen sin duda efectos jurídicos, pero no directos; estos últimos no son jurídicamente irrelevantes, sin ser tampoco actos que participen de los mismos trazos fundamentales del grueso de la actividad apta para producir efectos jurídicos inmediatos.

Debemos emplear nuevamente aquí el criterio en base al cual debe analizarse todo el concepto de acto administrativo: Para que la noción sea práctica y fructífera y llene debidamente su función metodizadora y ordenadora de los principios de aplicación del derecho administrativo, debe estar referida en particular a los problemas de validez y contralor de la actividad administrativa. Pues bien, los problemas de validez e impugnación de la actividad administrativa giran en torno a un principio: que puede atacarse mediante un recurso administrativo o acción judicial aquel acto de la administración que sea apto para producir efectos jurídicos inmediatos respecto del impugnante; todo acto de la administración (o no) que de suyo no sea apto para producir efectos jurídicos, no es todavía directamente impugnable en cuanto a su validez: la noción de acto administrativo debe entonces recoger ese principio y restringirse a aquellos actos aptos para que producir efectos jurídicos directos, en forma inmediata.

Si dijéramos simplemente que es una declaración que produce efectos jurídicos, estaríamos abarcando los casos en que el efecto jurídico surge indirectamente del acto. Así el dictamen vinculante que la administración esté obligada a seguir es un acto productor de efectos jurídicos, en cuanto el orden jurídico establece un nexo entre su emisión y determinados efectos jurídicos. Pero no es un acto administrativo en el sentido propio del término, porque los efectos jurídicos no surgen directamente del acto, sino indirectamente. Es, pues, un acto de la administración o preparatorio, no un acto administrativo, a pesar de ser un dictamen vinculante.

Es esencial, pues, al concepto de acto administrativo, que sea apto para producir efectos jurídicos inmediatos, es decir, apto para que surjan del acto mismo, sin necesidad de ninguna otra manifestación o comportamiento administrativo. Pero es jurídicamente relevante porque provoca, o sea, origina directamente, una actuación de la policía y, por consiguiente, efectos jurídicos. En otras palabras, «Los efectos jurídicos han de emanar directamente del acto mismo: sólo entonces son inmediatos;» no basta con decir que la actividad es jurídicamente relevante, o que produce efectos jurídicos ya que siempre es posible que surja, en forma indirecta o mediata, algún efecto jurídico: debe precisarse que el efecto que el acto es apto para producir debe ser directo e inmediato, surgir del acto mismo y por sí sólo, para que la clasificación tenga entonces un adecuado sentido jurídico preciso.

2.2. Se Excluyen los Efectos Jurídicos Mediatos

Quedan aquí excluidos del concepto todos los «actos preparatorios» (informes, dictámenes, proyectos, etc.) y en general cualquier acto que por sí mismo no sea suficiente para dar lugar a un efecto jurídico inmediato en relación a un sujeto de derecho; esos actos no son impugnables administrativa ni judicialmente. Con otra terminología a veces se indican actos no eficaces ni aptos por ende para producir efectos jurídicos, a los proyectos de acto sometidos expresamente al referendo o aprobación de una autoridad superior: el acto es de los que calificaríamos como no jurídicos, apócope de actos no aptos para ser por sí mismos productores de efectos jurídicos directos e inmediatos.

Si uno quisiera averiguar la «esencia» del acto y su notificación, podría decir que son cosas distintas, puesto que, en primer lugar, se producen en momentos diferentes: primero acaece el acto escrito, luego la notificación; además, el segundo es instrumental al primero. Si el acto es verbal, carece de sentido pronunciarlo a solas: sólo tiene sentido si la orden se da al destinatario; allí tendremos emisión y notificación inseparables, simultáneas. Como ejercicio intelectual se puede concebir otro escenario: el funcionario muestra al futuro destinatario del acto un texto escrito que contiene un proyecto de acto, aún sin firma; una vez leído y ante su mirada, lo firma y se lo entrega. Si se modifica el juego y el funcionario firma el papel pero en lugar de entregarlo lo guarda en el bolsillo ¿habría allí un acto administrativo existente, perfecto, válido, etc., pero no eficaz?

Pero existen suficientes casos en la realidad de actos administrativos, procedimentales, incluso judiciales, retirados y destruidos, cambiados por otro distinto antes de su conocimiento público, como para pensar que estamos ante un planteo teórico sin referencia empírica. No pareciera tener sentido, a nuestro juicio, preguntarse por la validez de un acto no notificado, pues aún no produce efectos jurídicos. Es como preguntarse por la validez de un proyecto de acto, o de un acto sin firma. El acto firmado y no notificado puede entonces ser designado como: a) aún no existente, proyecto de acto, acto no productor de efectos jurídicos, etc.; b) existente pero no perfecto ni eficaz; c) existente, perfecto y válido, pero aún no eficaz; d) existente, perfecto, válido y eficaz; sólo que el destinatario no lo sabe todavía y por ello se le puede disculpar el incumplimiento (sic). La tutela del destinatario del acto reclama en cambio que aquél no se perfeccione sin la notificación. El autor citado oscila entre lo que llama la materialidad psico-física del acto y su reconocimiento por el orden jurídico. El derecho no puede tolerar tales situaciones.

3. Distintos Alcances de los Efectos Jurídicos

3.1. Efectos Provisionales y Definitivos

Cumplida la condición indicada precedentemente –que el acto produzca efectos jurídicos directos, inmediatos– poco importa que ellos sean de naturaleza provisional o definitiva. Esto es necesario aclararlo porque a veces se ha creído –interpretando erróneamente algunas normas que establecen que el recurso procede contra actos administrativos definitivos– que no serían actos administrativos impugnables, aquellos cuyos efectos no están destinados a ser definitivos. Ello proviene de un uso terminológico muy difundido en la doctrina y en la legislación, que habla de acto definitivo como sinónimo de acto administrativo impugnable.

No hay duda que la caracterización teórica puede ser formulada sin que quepan otras objeciones que terminológicas; así Ortiz –aceptando la denominación– hace una impecable descripción de lo que debe entenderse por acto impugnable en cuanto acto definitivo: «El acto definitivo es el que resuelve sobre el fondo del problema planteado por la necesidad administrativa o la petición del particular, y produce efecto externo creando una relación entre la administración y las demás cosas o personas. Se trata siempre de manifestaciones de voluntad, que en forma definitiva definen el negocio planteado a la administración, sin supeditar su efecto a condiciones o plazos suspensivos.» «El acto definitivo es el único normalmente impugnable por sí mismo, porque es el único capaz por sí para producir el agravio al derecho subjetivo y al interés del administrado.»

3.2. Efectos Definitivos en Sede Administrativa

No es prudente buscar otras alternativas como por ejemplo querer dar a la frase «acto definitivo» el alcance de que el acto sería «definitivo en sede administrativa,» entonces resultaría que quedaría borrado del derecho administrativo todo el capítulo. Ambas posiciones son difícilmente sostenibles: Lo esencial del acto administrativo que será pasible de impugnación, no puede estar en producir efectos jurídicos definitivos absolutos, ni definitivos en sede administrativa; por ello reiteramos, como ya lo dijéramos antes, que basta con expresar que el acto administrativo debe ser «productor de efectos jurídicos directos», sin que quepa agregar que tales efectos sean definitivos para admitir su impugnación. Más aún, señalamos que la tendencia del derecho comparado es dejar la vía administrativa como optativa para el interesado. Las opiniones que han intentado aplicar en sede administrativa este requisito, postulando que el acto a recurrir debe producir efectos definitivos, no sólo propugnan algo que es imposible, sino que además trasladan erróneamente al procedimiento administrativo un principio que sólo es válido y a medias, para el proceso judicial iniciado contra actos administrativos.

3.3. Actos Interlocutorios y Definitivos

Lo típico del concepto es la producción directa, sin condición o plazo suspensivo, de efectos jurídicos; dada esa caracterización, poco importa llamarlo definitivo, pues ello nada agrega al concepto. Ello, obviamente, implicaría confundir y desvirtuar totalmente el sentido de la teoría del acto administrativo. Con tal criterio, cualquier acto de los órganos del Estado podría ser preparatorio, pues siempre, en última instancia, puede servir de base para otro acto ulterior y nunca, en verdad, tiene carácter definitivo: baste tener presente que en el mundo del derecho lo único definitivo, en estricto sentido jurídico, son las sentencias judiciales con autoridad de cosa juzgada. Querer aplicar el término definitivo a un acto, para admitir la impugnación, es proponer una contradicción verbal: que se puede atacar lo definitivo, ergo inatacable. La palabra definitivo no puede tener el alcance literal que el término denota o, más bien, es errado postular que existan actos administrativos de efectos jurídicos definitivos.

Consideraciones similares han hecho que la doctrina reconozca explícitamente el carácter de acto impugnable a tales medidas de procedimiento y en algunos casos también la práctica administrativa así lo ha admitido. Con todo, no deja de ser un error bastante difundido el creer que el recurso jerárquico o los demás recursos administrativos no sean procedentes sino contra actos definitivos. Por ejemplo, excluye del recurso las medidas preparatorias, pero no exige que deba haber un acto definitivo; al contrario, admite expresamente la procedencia del recurso contra los actos que denomina «interlocutorios o de mero trámite.» En consecuencia, sólo quedan excluidos del concepto de acto administrativo (y del recurso administrativo) aquellos actos que no producen un efecto jurídico directo: informes, dictámenes, etc., que serán los únicos actos calificables como preparatorios. Los actos que producen tales efectos directos e inmediatos son siempre actos administrativos y por lo tanto recurribles plenamente. A su vez, no puede tampoco concebirse un acto productor de efectos jurídicos que una norma repute irrecurrible.

3.4. Actos o Medidas Preparatorias y Actos Interlocutorios o de Mero Trámite

En el derecho nacional, el decreto 1759/72 aclaró una de las discusiones que anteceden, al señalar expresamente que el acto denominado interlocutorio o de mero trámite también es susceptible de ser impugnado por recursos administrativos, pero introduce una estipulación que puede provocar algunas confusiones. En cambio los actos productores de efectos jurídicos directos, aunque relativos al procedimiento que se tramita, reciben el nombre de actos interlocutorios o de mero trámite. Resulta así que debemos distinguir, en esta estipulación, el acto preparatorio en cuanto acto no productor de efecto jurídico directo, del acto «interlocutorio o de mero trámite,» que, a pesar de su denominación, sería un acto productor de efectos jurídicos directos, aunque no en cuanto al fondo de la cuestión debatida, sino en cuanto al trámite. Las expresiones acto preparatorio y acto de mero trámite no son en consecuencia, en estas normas procedimentales del derecho nacional argentino, equivalentes, a pesar de su similitud lingüística; por el contrario, la primera se reserva para el acto que no alcanza a ser acto administrativo y se queda en acto no productor de efecto jurídico directo alguno. La segunda se utiliza en el caso del acto administrativo productor de efectos jurídicos de trámite.

3.4.1. Actos Administrativos Interlocutorios y Actos Administrativos Definitivos

Por otra parte, si bien consideramos que las citadas normas son oportunas en aclarar que el acto interlocutorio es también impugnable, no las consideramos en cambio acertadas en la medida en que intentan introducir una clasificación de los actos administrativos, según los efectos jurídicos que producen, a fin de determinar el recurso aplicable. Aclaramos que así como no nos parece un criterio aceptable para la conceptualización del acto administrativo cuál sea la jurisdicción aplicable, así tampoco creemos que el decreto reglamentario del procedimiento administrativo, con su diferenciación de cuáles son los recursos administrativos procedentes, sea por sí sólo suficiente para introducir una especificación en la definición.

3.4.2. Recursos Administrativos

Los actos administrativos definitivos o asimilables a ellos –luego veremos cuáles son estos últimos– son recurribles por recurso de reconsideración, art. 84 y recurso jerárquico, art. 89. Los actos administrativos interlocutorios o de mero trámite son impugnables por el recurso de reconsideración, art. 84; no son impugnables por recurso jerárquico: Art. 90.

3.4.3. Remedios Judiciales

Por su parte, el decreto-ley 19.549/72 intenta diferenciar también las vías judiciales existentes contra los actos administrativos y expresa que procede la impugnación judicial del acto administrativo cuando sea definitivo, art. 23, inc. A contrario sensu, la revisión judicial parecería no ser procedente en materia de actos interlocutorios.

3.5.2. Diferencia en Cuanto a las Situaciones que Originan las Calificaciones

Se ha propuesto que el acto administrativo definitivo sería el que decide el fondo de la cuestión y acto administrativo interlocutorio o de mero trámite el que no resuelve el fondo de la cuestión. En algunos casos esto puede ser ligeramente fácil de establecer; en materia de sumarios administrativos, p. ej., parece claro que la intención del decreto es que todas las medidas que se dictan durante el mismo, con la excepción de la resolución final que aplica alguna sanción, sean considerados actos interlocutorios respecto del sumariado: iniciación del sumario, designación del sumariante, apertura a prueba, decisión de decretar el secreto del sumario, de ordenar o no la producción de alguna prueba, traslado a la parte para su defensa, intimaciones de procedimiento, citación a declarar como imputado, traslado a la Junta de Disciplina, etc.

También puede ser clara la situación en los sumarios administrativos en general, respecto del allí imputado: p. ej. si se dicta una sanción a un letrado por inconducta procesal (conf. art. 37, inc. b), del decreto-ley 19.549/72 y art. 6° de la reglamentación), ese acto sancionatorio al letrado será un acto interlocutorio o de mero trámite en lo que hace a su cliente en el recurso jerárquico. Pero es un acto definitivo en cuanto a sus derechos como profesional y sujeto de derecho y en consecuencia él puede impugnarlo mediante los recursos existentes contra los actos administrativos definitivos. De donde se desprende que el mismo acto –la sanción procesal–es un acto preparatorio en el expediente del recurso jerárquico patrocinado por el abogado, en lo que hace a su cliente; pero es un acto definitivo, e impugnable como tal en lo que se refiere a los derechos del letrado mismo, en los expedientes de recursos que él por su parte inicie. Del mismo modo, la designación de un sumariante Y con la orden de tramitar un sumario a la persona X, es un acto administrativo interlocutorio para el sumariado X, pero es un acto administrativo definitivo para el funcionario Y. La citación de un funcionario público como testigo, igualmente, es un acto administrativo definitivo en cuanto a su propia persona de funcionario público llamado a testimoniar, pero es un acto administrativo interlocutorio en lo atinente a la cuestión que se tramita en el procedimiento en virtud del cual ha sido llamado a declarar.

En el procedimiento administrativo no hay diferencia formal entre acto definitivo e interlocutorio; un acto que puede considerarse interlocutorio en un procedimiento respecto de una persona, puede resultar definitivo respecto de otra persona alcanzada por él, la que puede iniciar otro procedimiento contra el mismo acto. Por lo demás, resulta evidente que no será nunca fácil distinguir en un caso concreto y menos con criterio general, qué ha de entenderse por un acto administrativo definitivo o uno de mero trámite.

3.6. Acto Administrativo Definitivo y Acto Administrativo Asimilable a Él

Otra distinción que el decreto-ley y su reglamentación establecen es la del acto que, sin resolver el fondo de la cuestión, impide totalmente la tramitación del reclamo interpuesto. En tal situación el acto recibe el mismo tratamiento que el acto llamado definitivo.

4. Los Efectos Jurídicos Pueden ser Relativos a Particulares, a Funcionarios o Entes Administrativos

Según vimos, es impropio extender la clasificación de «actividad apta para producir efectos jurídicos» a aquellos actos que sólo tienen efectos jurídicos indirectos; en tal aspecto, dijimos que la posición adoptada por parte de la doctrina era demasiado amplia al extenderse a los actos que gocen de aptitud para producir efectos jurídicos tan sólo mediatos. Si el acto mismo no es por sí apto para producir efectos jurídicos directos, parece inapropiado calificarlo como acto jurídico. y el acto de efectos jurídicos respecto de los particulares. Como decía desde antaño Cammeo, «todos los actos indicados por los autores como internos producen efectos jurídicos entre sujetos diversos y son entonces externos,» pues «tienen siempre efecto jurídico entre la administración y el funcionario,» además de que «el efecto de estos actos también puede hacerse sentir para los terceros.» Podrá ocurrir, es cierto, que algunos actos no sean aptos para producir efecto jurídico en relación a los funcionarios, ni a terceros, ni a órganos administrativos; pero en tal caso la solución es simple: no son actos administrativos porque no tienen ningún efecto jurídico directo. Por ello carece de utilidad intentar distinguir los actos administrativos de efectos frente a terceros, de los actos administrativos de efectos entre distintos órganos o distintos entes administrativos. Dado que no existe ninguna diferencia importante de régimen jurídico, creemos que no es conveniente distinguir entre actos administrativos, actos inter-orgánicos y actos inter-administrativos. Las posibles diferencias de régimen jurídico son reducidas y no justifican dentro del sistema del decreto-ley 19.549/72 no aplicarles los principios que dicho cuerpo normativo determina para todos los actos administrativos.

5. Quedan Comprendidos los Actos de Contralor

Incidentalmente, corresponde también aclarar que los actos de contralor que se realizan en la administración pública también constituyen actos administrativos cuando son aptos para producir efectos jurídicos inmediatos: Ello es así porque en nuestro sistema constitucional no es dable admitir que la administración ejerza función jurisdiccional en sentido estricto y por lo tanto los actos de órganos administrativos que por su contenido puedan ser similares a los actos de la función jurisdiccional, se rigen a pesar de todo por los principios atinentes a los actos administrativos y como tales deben por ende ser conceptuados. Claro está que cuando el acto administrativo es producido por un tribunal administrativo imparcial e independiente, es harto posible que la justicia ejerza el control con un mayor grado de deferencia, o judicial deference. Con mayor razón aún, también son actos administrativos los que emanan de órganos que no tienen, como los anteriores, ciertas garantías de imparcialidad e independencia, sino que representan directamente a la administración activa: tal el caso de la AFIP, Administración Federal de Ingresos Públicos, a la que por más que la ley de en algún caso el nombre de «juez administrativo,» lo cierto es que dicta actos administrativos y no, por supuesto, sentencias ni actos jurisdiccionales. En otras palabras, el acto por el cual la AFIP determina una obligación tributaria, p. ej., constituye un típico acto administrativo. Desde luego, los actos de control no son necesariamente actos administrativos, sino sólo cuando producen efectos jurídicos directos; así entonces el control se manifiesta a veces por actos administrativos de autorización, aprobación, sanción, reparo u observación legal, mientras que en otros casos el control se expresa a través de actos emanados de la administración pública que no son productores de efectos jurídicos directos, tales como las consultas, la visa, el informe, la inspección, etc.

6. La Voluntad Psíquica del Agente

Al referirse a este requisito de que la actividad administrativa sea apta para producir efectos jurídicos como primera clasificación para llegar luego a un concepto de acto administrativo, algunos autores expresan que ha de tratarse de una declaración o manifestación de voluntad «destinada a producir efectos jurídicos. Nosotros, en cambio, entendemos que no corresponde hablar de una «declaración […] destinada a producir efectos jurídicos,» como en el acto jurídico del derecho privado, pues tal formulación contiene una evidente referencia a la voluntad psíquica de un individuo actuante, lo que no es totalmente exacto en el caso del acto administrativo. La validez del acto estatal no se relaciona entonces con la real voluntad psíquica de las personas, sino con el derecho objetivo.» Puede ocurrir que el agente haya tenido –subjetivamente– ciertos objetivos, pero que el acto concreto resulte atender válidamente a otros; que la voluntad de uno de los funcionarios que interviene en el acto no coincida en cuanto a su finalidad con las de otros funcionarios que participen en él, sin que esa falta de coincidencia se traduzca en el contenido del acto; que el acto produzca efectos contrarios a los queridos por el agente, por incapacidad para expresar adecuadamente su voluntad, sin que por esa disfunción el acto resulte inválido; que la voluntad del agente dicte el acto con el «destino» de producir cierto efecto, pero que el acto dictado sea objetivamente inapto para producir ese efecto o cualquier otro, etc.

A veces el vicio de la voluntad psíquica del agente constituye un vicio del acto, por desviación de poder o los vicios clásicos de la voluntad, pero la voluntad psíquica en el acto administrativo no opera lo mismo que en el acto jurídico privado. Sin embargo, su transacción sigue constituyendo un acto jurídico, nos guste o no la denominación. Certificaciones y opiniones productoras de efectos jurídicos directos. No haría falta inter tantum, a nuestro juicio, necesidad de acto administrativo registral.

6.3. Conclusiones

Por ambos tipos de razones: a) que la finalidad de la voluntad del agente puede no coincidir con los efectos que el acto produce, sin que esto afecte siempre su validez; b) que ciertos actos carecen totalmente de finalidad ulterior (certificados, etc.), lo que no les impide producir directamente efectos jurídicos propios, lo correcto es hablar de una actividad «que produce […] efectos jurídicos directos»; antes que de una actividad «destinada a producir efectos jurídicos directos.» No seguimos, por lo tanto, la distinción que entre acto administrativo y acto material propugnan algunos autores, entendiendo que los primeros son los «destinados» a producir efectos y los segundos «declaraciones de voluntad realizadas por la administración pero sin el propósito de producir un efecto jurídico determinado», pues si estos últimos pueden ser apatos para producir y producen, efectos jurídicos, no existe fundamento de derecho que permita excluirlos del mismo concepto. Si por la distinción, en cambio, se quieren separar los efectos lícitos de los ilícitos, ello es también inadecuado, según se verá en el número siguiente.

7. Los Efectos Jurídicos Pueden ser Lícitos o Ilícitos

De acuerdo a una socorrida concepción del derecho privado, algunos autores han querido encontrar también en el derecho administrativo, que el acto debe estar destinado a producir efectos jurídicos lícitos, excluyéndose de la noción a aquellos que producen, o están destinados a producir, efectos ilícitos. De este corte son las concepciones que distinguen entre acto jurídico y acto material y aquellas que ubican a la teoría del acto administrativo dentro de la teoría del acto jurídico lícito, como hace el derecho privado. Que la administración haya tenido en mira precisamente esos efectos, o que por un error haya dictado un acto destinado a producir efectos contrarios a derecho, no ha de privar a su acto de la condición de acto administrativo.

Ello está consagrado en muchas instituciones de derecho administrativo: a) se ha dicho así que un acto administrativo regular, aunque viciado en grado de anulabilidad, tiene presunción de legitimidad y debe cumplirse mientras su vicio no sea declarado por autoridad competente; se postula en cambio que esa característica no es denotable del acto nulo o nulo de nulidad absoluta en otra terminología; b) como consecuencia de lo anterior, cuando el derecho argentino establece que los actos administrativos viciados deben impugnarse ante los tribunales judiciales impropiamente llamados «de lo contencioso-administrativo» en un juicio contra el Estado, está admitiendo también que el acto viciado es o puede ser del Estado; c) cuando se afirma que los actos administrativos que reconocen derechos subjetivos son irrevocables en sede administrativa aunque adolezcan de un vicio leve, también se reconoce que el acto no ha perdido su calidad de tal a pesar del vicio que tiene; d) en materia de funcionarios de hecho –aquellos que tienen un nombramiento irregular– se admite también que sus actos son administrativos, válidos o anulables según el caso, pero administrativos al fin. Más aún: nunca podría hablarse de nulidad de un acto administrativo si se aplicara dicho criterio, porque todo vicio determinante de nulidad implicaría una extralimitación legal y por lo tanto un acto material. En tal criterio, sólo serían actos administrativos los actos válidos emanados de una autoridad pública, lo cual parece difícil que la jurisprudencia acepte por ahora y no es en todo caso la solución del art. 12 del decreto-ley 19.549/72. Sin embargo, ha de tenerse presente el carácter sistemáticamente autoritario de la norma, como ha señalado acertadamente Mairal; quizás deba considerarse cambiar el rumbo y aproximarse a la solución del derecho privado en el que sólo es acto jurídico el acto válido, no así el inválido.

En suma, el acto administrativo también puede producir efectos antijurídicos, sin dejar de ser acto administrativo por esa circunstancia, salvo el caso de inexistencia.

8. Lo Atinente a la Moral

De lo expuesto se sigue que si los efectos del acto son ilícitos o antijurídicos el acto estará viciado de nulidad o anulabilidad, según los casos, pero no por ello deja de ser conceptualmente un acto administrativo. Lo mismo cuadra decir de la moral: es claro que un acto contrario a la moral es ilegítimo y debe ser anulado, pero no por ello podría decirse que la moral sea un elemento del acto administrativo, pues ésta no es sino un aspecto más de la licitud o validez del orden jurídico: un acto contrario al orden jurídico es nulo, principio éste que cubre el caso de un acto inmoral, que también será nulo por contrario a derecho. En consecuencia, si bien la violación de la moral puede ser un vicio en lo que respecta al objeto del acto, la moral en sí no puede considerarse elemento del acto, como la licitud tampoco es elemento del acto, salvo en un sentido muy lato.

9. Los Efectos Jurídicos Según Sean Unilaterales o Bilaterales, Individuales o Generales

Otra distinción que ha sido propuesta dentro de los efectos jurídicos que produce la actividad administrativa, es la que estudia si deben incluirse en el concepto los actos de efectos bilaterales (contratos administrativos) y los actos unilaterales de efectos generales (reglamentos administrativos). El tema lo consideraremos posteriormente, aunque podemos adelantar aquí que en un concepto amplio de acto administrativo estarían comprendidas las tres hipótesis (acto bilateral, acto unilateral general, acto unilateral individual), pero que en un concepto más restringido, que es el que adoptaremos por las razones que se verán, sólo se tomarán en cuenta los actos unilaterales e individuales. Este criterio se adopta con la aclaración de que no por ello dejan de serles aplicables a los otros actos ciertos principios jurídicos comunes a todos los actos jurídicos de la administración.

10. Efectos Públicos o Privados del Acto

10.1. Distinción Entre los Efectos Públicos y Privados de la Actividad Administrativa

De lo hasta aquí expuesto concluimos que el acto administrativo es una declaración realizada en el ejercicio de la función administrativa; pero puesto que por función administrativa hemos entendido, entre otras cosas, toda la actividad realizada por órganos administrativos, corresponde que nos refiramos ahora a una vieja distinción en el derecho administrativo: la posibilidad de que un órgano administrativo actúe bajo normas de derecho privado. Hay autores para los cuales una parte de la actuación de los órganos administrativos se rige por el derecho privado; consideran por ello necesario aclarar que el acto administrativo es aquel realizado en el ejercicio de una potestad pública. Esta doctrina establece una distinción entre actos administrativos (dictados en ejercicio de una potestad pública) y actos civiles de la administración (dictados en ejercicio de la actividad de la administración que de acuerdo a tal doctrina es regida por el derecho privado).

10.2. La Distinción Entre Acto Civil de la Administración y Acto Administrativo es una Aplicación de la Teoría de la Doble Personalidad del Estado

Esa distinción evidentemente intenta revivir una de las consecuencias concretas de la superada doctrina de la doble personalidad del Estado (como persona de derecho público y como persona de derecho privado) de la que la doctrina argentina se ha apartado con uniformidad; no vemos en consecuencia cómo puede postularse la existencia de dos categorías de actos distintos, cuando no se admite la existencia de dos personalidades distintas. No creemos que pueda soslayarse la cuestión afirmando que el Estado tiene una sola personalidad, pero que actúa según los casos en el campo del derecho público o del derecho privado, pues si se estima que ello es así en materia de personalidad, es lógico que lo mismo debe ocurrir en materia de actos: podrá haber, entonces, actos administrativos de aplicación en el derecho público y actos administrativos cuyo objeto o campo de aplicación será el derecho privado. A mayor abundamiento, es de hacer notar que si se habla de un acto civil de la administración, distinto del acto administrativo, debe suponerse que el primero no se dicta en ejercicio de la función administrativa; sin embargo, no todos los autores que niegan la doctrina de la doble personalidad estarían dispuestos a aceptar dos tipos diversos de funciones en el sujeto actuante. Es más, son precisamente los autores que admiten la teoría de la doble personalidad los que, consecuentes con sí mismos, admiten dos funciones diferenciadas –una pública o administrativa y otra privada– y dos clases de actos diferenciados: actos civiles de la administración y actos administrativos. Por todo ello, los autores que no aceptan la teoría de la doble personalidad –lo que pareciera ser corriente dominante, al menos en nuestro país– no pueden, sin incurrir en contradicción, aceptar la distinción entre acto civil de la administración y acto administrativo.

10.3. El Derecho Privado no se Aplica a Todos los Elementos del Acto Administrativo

Además de lo expuesto, que hace a la falta de unidad conceptual del criterio enunciado, debe agregarse que no es exacto, en el derecho argentino, que existan partes de la actividad administrativa que se encuentren reguladas por el derecho civil en forma integral o siquiera principal. No negamos totalmente la posibilidad de que el derecho privado sea en ciertos casos aplicable a la actuación de los órganos administrativos, pero sostenemos que ello no justifica que se diga que en tales casos los actos de los órganos administrativos sean actos jurídicos de derecho privado y estén excluidos del concepto de acto administrativo. Cabe señalar al efecto que en las hipótesis que parte de la doctrina indica, el derecho privado se aplica sólo con referencia al objeto del acto dictado por la administración; y que en todos los casos es invariable la aplicación del derecho público en cuanto a la competencia, voluntad y forma. La afirmación precedente ha sido aceptada también por quienes propugnan la existencia de actos civiles de la administración; pero una afirmación tal vez excluye la otra: si lo principal del régimen aplicable al acto es el derecho público, no puede jurídicamente llamárselo acto de derecho privado. Esta primera observación basta para señalar la improcedencia de considerar que existan actos de derecho privado realizados por la administración. A lo sumo, podría señalarse que ciertos actos serán mixtos, regidos en parte por el derecho público (competencia, voluntad, forma) y en parte por el derecho privado (objeto). Si falta la competencia, cae todo el acto que el derecho privado pueda haber cohonestado. Es posible advertir fácilmente que si el derecho privado no llegara a sostener jurídicamente al objeto de un acto dictado por un órgano público, la juridicidad del mismo puede todavía surgir del derecho público; pero que si el derecho público no sostiene la conformidad a derecho de la competencia ejercida, no puede el derecho privado socorrer la validez del acto. Con ello resulta que los requisitos que debe satisfacer el acto administrativo de acuerdo al decreto-ley 19.549/72, tanto en materia de competencia, causa, objeto, procedimiento previo, voluntad, forma o formalidades concomitantes o posteriores (arts. 7°, 8° y cc.), son aplicables a todos los actos emanados de la administración pública, incluso aunque se refieran a materias de derecho privado. Por virtud de estas normas se acentúa aún más la predominancia del derecho administrativo en la regulación de los actos de la administración pública y se aleja concomitantemente la posibilidad de sostener, en el derecho positivo argentino, la existencia de actos privados de la administración. Por ejemplo, falta de autorización o aprobación, cuando es necesaria, o un determinado vicio en un acto complejo, etc., afecta también la validez del acto final.

10.4. No Existen Consecuencias Jurídicas Diversas de Importancia Según que a un Acto se lo Califique de Civil en su Objeto

Por lo demás, esa distinción conceptual carecería de consecuencias prácticas en varios aspectos: a) El recurso jerárquico ha sido reiteradamente admitido no sólo contra los actos administrativos, sino también contra los actos que esta parte de la doctrina ha denominado civiles. Así lo hemos sostenido respecto de la administración central, en materia de recurso jerárquico y así también lo ha admitido la Procuración del Tesoro de la Nación en el recurso de alzada. En consecuencia y de acuerdo al criterio vigente, todos los actos administrativos, aunque tengan su objeto regido parcialmente por el derecho privado, son impugnables. b) No se toma en cuenta si el acto es «administrativo» o «civil de la administración» para determinar si corresponde la competencia procesal administrativa. Cabe recordar una vez más el señero libro de Mairal, La doctrina de los actos propios y la administración pública, Buenos Aires, Depalma, 1988. Por ejemplo, admite en su art. 55 que «el contratista podrá convenir con la autoridad administrativa un tribunal arbitral que decida en única instancia», es decir, que también un acto o contrato administrativo sometido enteramente al derecho público puede ser materia de decisión arbitral.

10.5. Conclusión

De lo expuesto se sigue que ciertos actos administrativos pueden en algunos casos estar regidos en punto a su objeto, por el

derecho privado, pero que no por ello dejan estos actos de ser actos administrativos para transformarse en «actos de derecho privado de la administración.»146 Por todo ello, consideramos innecesaria y errónea la aclaración que efectúa buena parte de la doctrina, en el sentido de que el acto administrativo es dictado en ejercicio de una potestad pública; solamente debe especificarse, en la aplicación pragmática del régimen jurídico respectivo, que en ciertos casos el objeto –y solamente el objeto– del acto administrativo puede estar regulado por normas extrañas al derecho público. Por principio general, pues, todo acto productor de efectos jurídicos directos, dictado en ejercicio de la función administrativa –y entre éstos, todos los actos emanados de órganos administrativos–, es siempre acto administrativo y debe rechazarse la posibilidad de que un órgano administrativo u otro órgano estatal, que actúe en ejercicio de la función administrativa, pueda realizar actos de derecho privado (siempre con la salvedad de que el objeto de sus actos administrativos puede regirse, parcialmente, por el derecho privado).147 En otras palabras, el acto será básicamente administrativo, aunque sus efectos puedan en alguna medida estar comprendidos en el marco del derecho privado,148 de la misma manera que la personalidad del Estado es pública aunque en parte pueda serle de aplicación el derecho privado.

Efectos en relación al tiempo 16. La retroactividad149 El efecto normal de un acto administrativo nace para el futuro150 a partir de su notificación válida.151 Pero hay diversos supuestos en que puede válidamente producir efectos retroactivos. Ello puede ocurrir por texto expreso del acto, cuando favorece al particular, no se lesionan derechos de terceros y hay sustento fáctico suficiente para dar validez en el pasado a lo que el acto resuelve.152 También puede ocurrir que el acto simule una fecha anterior, en la muy frecuente práctica administrativa de antedatar algunos actos.153 Si bien se abre una vía francamente peligrosa de simulación, si la única ficción es la fecha, el acto podría en algunos supuestos llegar a producir válidamente sus efectos con relación a la fecha estipulada, aunque fuera anterior a la fecha real. Esa es hasta ahora la solución de nuestro derecho positivo, en que es prá