Ámbito Material de la Responsabilidad Parental
El ámbito material relativo a la responsabilidad parental se refiere a la guarda y custodia de un menor en un proceso de divorcio, así como a los derechos de visita que se suelen atribuir al progenitor que no recibe la custodia. Es decir, acciones que suelen vincularse con un proceso de divorcio, pero también al margen de un proceso de divorcio: la atribución de la guarda y custodia de un menor en relación a progenitores que no están casados, sino que simplemente se produce una ruptura de la pareja de hecho, también entra dentro de Bruselas II. También entran dentro de Bruselas II procedimientos que nada tienen que ver con lo matrimonial, como la tutela o cualquier otra forma de protección del menor y sus bienes. La materia de responsabilidad parental es mucho más amplia que la mera atribución de la custodia de un menor en caso de divorcio.
Regla General: Artículo 8 (Lugar de Residencia Habitual del Menor)
El foro, que se contiene en el artículo 8, es muy sencillo: el lugar de residencia del menor. Sin embargo, el problema está en que la jurisprudencia insiste en que el legislador europeo no ha aportado una definición legal, ni siquiera una consideración que nos diga cómo determinar la residencia legal de un menor. Esto ha dado lugar a situaciones de conflictos positivos: tenemos un estado A y otro estado B, que ambos han considerado que el menor tenía su lugar de residencia en su territorio.
Sentencia TJUE 22 de diciembre de 2010 (Mercredi)
La sentencia Mercredi se refirió al caso de un menor lactante: cómo definir la residencia de un menor lactante al objeto de establecer por un juez medidas en materia de responsabilidad parental. El tribunal vino a establecer que no hay que atender a las circunstancias del lactante, sino que hay que atender a la residencia de los padres. La residencia del lactante, en principio, es la misma que la del progenitor que tenga la custodia.
Sentencia TJUE de 2 de abril de 2009 (Korkein)
La sentencia Korkein es más completa, ya que sí da todo un catálogo de las circunstancias que debe ponderar el tribunal para determinar la residencia habitual de un menor: integración social, integración familiar, regularidad, condición y motivos de esa permanencia, escolarización, conocimientos lingüísticos, etc. Teóricamente, el juez, antes de pronunciarse sobre si un menor tiene su residencia en su territorio, tiene que valorar todas estas circunstancias. El tribunal nos dice que la residencia habitual, determinarla, exige valorar todas estas circunstancias. En situaciones de duda, hay que acudir a esta jurisprudencia del tribunal.
Imaginemos el caso de unos menores ingleses que han sido traídos por la madre a España, y en principio con el consentimiento del padre, que se ha quedado en el Reino Unido. Los niños están escolarizados, pero estos se quieren volver a Inglaterra: no tienen amigos, no hablan español, y se quieren volver. Si el juez español tiene que adoptar una medida en materia de responsabilidad parental, ¿esos niños, que están en la costa del sol, tienen su residencia habitual en España? Tendrá que atender a las circunstancias. Quizás los menores están en España, pero su residencia habitual sigue siendo Reino Unido, atendiendo a los factores anteriores.
Excepciones al Artículo 8
Además del artículo 8, hay bastantes reglas especiales. La primera es el artículo 9, que viene a establecer que cuando el menor cambia de residencia habitual, y es un cambio legal (es decir, que cambian de país, de residencia habitual, bien porque los padres han llegado a ese acuerdo o porque un juez ha dictado una resolución judicial adoptándolo), para estos cambios de residencia de menores legales, la autoridad judicial del país de origen del menor conserva durante 3 meses jurisdicción sobre el menor, solo en materia de derechos de visita. ¿Por qué se establece este periodo de 3 meses? Pues para permitir que el juez de origen modifique el régimen de visitas a las circunstancias del nuevo país de residencia.
Imaginemos que un menor español es llevado por su madre a Alemania, y el cambio es legal (bien por acuerdo de los padres o resolución judicial). El problema es el progenitor que no tiene la custodia y tenía los derechos de visita, pues durante 3 meses, el juez español seguirá siendo competente para adaptar los calendarios de visitas a todas las circunstancias propias de Alemania (el calendario escolar, las vacaciones, etc.).
El artículo 10 sí es bastante más largo, y se refiere al secuestro de menores. En estos casos de secuestros de menores hay otra competencia prolongada, pero en este caso de 1 año: aunque el menor haya cambiado de residencia habitual, si este cambio de residencia habitual se ha debido a un supuesto de secuestro de menores, el juez del lugar de origen del menor mantiene su jurisdicción sobre ese menor en materia de responsabilidad parental durante todo 1 año. ¿Cuál es la razón de la norma? La finalidad es facilitar el retorno del menor a su lugar de origen y, sobre todo, evitar que los jueces del lugar de la nueva residencia habitual puedan considerarse competentes en materia de custodia. ¿Qué busca cualquier padre que secuestra un menor? Lo que hace inmediatamente es buscar cómo sanar la situación, tratar de lograr la custodia. La medida de la competencia prolongada durante 1 año es para evitar que el secuestrador trate de validar el supuesto pidiendo la custodia en el país donde se hubiera trasladado.
¿Qué ocurre si ha pasado 1 año? En la práctica, que resulta tanto de este reglamento como del Convenio de La Haya, si ha pasado más de 1 año y el progenitor no custodio –el afectado por ese secuestro– no hace nada, se supone que consiente el desplazamiento del menor. ¿Qué ocurre en España si un matrimonio llega a un acuerdo por el cual uno de los miembros se va a trabajar a Alemania, con el niño, y la otra parte se queda? Si el que se queda no interpone acciones legales, se entiende que consiente dicho desplazamiento. Estas reglas en el Convenio de La Haya están en el de 1980, y lo tenemos también en Bruselas II.
La prorrogatio fori es una expresión que utilizamos para los acuerdos de sumisión. En el artículo 12 se contemplan algunas de las manifestaciones de esta idea de la sumisión. En el 12.1 aparece un foro de la accesoriedad, en el sentido de que los tribunales que tengan jurisdicción en materia matrimonial (tribunales determinados por el art. 3), también la tendrán por accesoriedad, en relación con la materia de responsabilidad parental. Es decir, que el tribunal que conoce del divorcio conocerá también de la responsabilidad parental aunque el menor no se encuentre en la jurisdicción. El juez del divorcio podrá conocer también de la responsabilidad parental, aunque el menor no se encuentre físicamente presente en esa jurisdicción. Ahora bien, esta regla de la accesoriedad tiene un matiz: la accesoriedad tiene que haber sido aceptada expresa o tácitamente por ambos cónyuges, de lo contrario no procede la aplicación de este foro de la accesoriedad.
Ej.: Tenemos aquí una señora en España, señora inglesa, con un menor. El marido, inglés también, se ha vuelto a Inglaterra, y en Inglaterra inicia un proceso de divorcio. Inicia el proceso de divorcio, que no suele ser lo habitual, ¿por qué inicia el señor el proceso en Inglaterra? Pues porque no tenía dinero, trabajaba de camarero en España, ella era una rica heredera y pensaba que los tribunales ingleses le iban a dar un dinero considerable. Pero de todas maneras, para forzar una negociación, pide la custodia del niño, niño que está en España con su madre. Claro, cuando recibe la demanda en España la mujer, pidiéndole dinero y la custodia, inmediatamente acude a su abogado, que le responderá que en virtud de este foro de la accesoriedad, aparte del divorcio, el juez conocerá de la responsabilidad parental. Se planteará una excepción de competencia ante el juez inglés, ya que la señora no estaba de acuerdo con la sumisión del 12.1. Una vez el tema de la custodia se quitó de en medio, la señora estaba dispuesta a llegar a un acuerdo económico. Por tanto, el foro de la accesoriedad tiene ese límite, no es en absoluto un foro automático, el demandado puede oponerse.
En otro tipo de procedimientos que no sean los de divorcio o separación matrimonial, sí cabe la prorrogatio fori, aquí sí cabría una prorrogatio fori clara, mediante acuerdo de todas las partes, y siempre que el menor tenga una vinculación suficiente con esa jurisdicción. Imaginemos el caso de un menor que ha quedado sin padres por un accidente de tráfico y que tiene familiares en Portugal y en España. Ahora mismo el niño está con un pariente en Sevilla, el niño era hispano-portugués y está toda la familia peleada porque tanto portugueses como españoles quieren su custodia. Pues bien, podrán llegar a un acuerdo de jurisdicción.
El 13 contempla el foro subsidiario de la presencia del menor. Si no se puede determinar la residencia habitual del menor, porque es un menor abandonado, en situación de abandono, y es imposible obtener más información de ese menor, se aplica el simple foro de la presencia.
También hay un foro residual en el 14. Cuando hablamos de foro residual hablamos de la aplicación residual de normas nacionales de jurisdicción. El artículo 14 indica que cuando de los criterios anteriores no se deduzca competencia de ningún estado miembro, podrán ser aplicables las reglas nacionales, que en nuestro caso sería una remisión a los artículos 22 ss. de la LOPJ.
El artículo 15 contiene otra norma, también una norma muy difícil, que contiene una posibilidad un tanto extraña, de la doctrina del foro más conveniente. El art. 15 regula, muy minuciosamente, el procedimiento a través del cual un tribunal que en principio tiene jurisdicción, puede reenviar el asunto, el expediente, a los tribunales de otro estado miembro que considere mejor situado para conocer un supuesto. No es un procedimiento fácil, ni tampoco es fácil convencer a un juez español de que teniendo un menor con residencia en España no es el más adecuado para conocer de su caso. Es una norma de muy difícil aplicación en la práctica.
Ej.: Se atribuye custodia en España a favor de una madre sobre unos menores. Luego, los padres se fueron a diferentes países, el padre a Dubái (Emiratos Árabes) y la madre volvió a Escocia con los niños. Resultado: fue un juez español el que estableció la custodia, los derechos de visita, pero en la actualidad los menores viven con su madre en Escocia y el padre en Dubái. Claro, el padre quiere que se adapten los derechos de visita a la nueva situación… y los competentes para ello son los jueces escoceses, se ha pasado el plazo de los 3 meses… La única forma de traer el caso a España, es que el juez escocés fuera lo suficientemente comprensivo para entender que lo mejor sería que conociesen en España.
Criterios de Interpretación del Art. 7.2 Reglamento de Bruselas I sobre Responsabilidad Extracontractual
Forum Delicti Commissi: Lugar del Hecho Dañoso
El 7.2 del reglamento es una norma bastante simple: lo que incorpora en materia de daños u obligaciones extracontractuales es el forum delicti commissi: el lugar donde se ha cometido el ilícito civil, el ilícito generador de responsabilidad.
Cuestiones Interpretativas
Las primeras se refieren a cuestiones de calificación, es decir, cuáles son los supuestos de relaciones extracontractuales cubiertos por el 7.2. Entran en principio cualquier supuesto que pudiéramos calificar como de responsabilidad extracontractual, lo cual es un ámbito muy amplio de supuestos: accidentes de circulación por carretera, responsabilidad del fabricante por sus productos, infracciones de la libre competencia, actos de competencia desleal, infracciones de propiedad industrial o intelectual, vulneración de derechos al honor, imagen, etc. Cualquier otro supuesto de derecho de daños entra dentro del ámbito del 7.2.
Sobre este ámbito el tribunal ha opinado favorablemente en lo relativo al concepto amplio: en la sentencia Enkel (Sent. TJUE 1 octubre 2002 Verein für Konsumenteninformation v Karl Einz Enkel) un organismo público pide que un determinado oferente de bienes y servicios, Elkel, deje de utilizar unas condiciones generales que entiende que son unas condiciones generales que están dañando a los consumidores. También se incluyen dentro del artículo las acciones de limitación o negación de responsabilidad: estas son las acciones en las que en principio el propio autor de un daño el que solicita de los tribunales que se le declare no responsable de un daño o responsable de unos daños menores. Esas acciones también entran dentro del ámbito de aplicación. Es decir, es una demanda para que el tribunal declare que yo no soy responsable. Se incluye cualquier supuesto responsabilidad extracontractual: por ejemplo, precontractual por ruptura injustificada de negociaciones (Sent. TJCE 17 septiembre 2002: Tacconi).
La sentencia Kalfelis (Sent. TJCE 1988 Kalfelis) se ocupa de una línea más difícil, de diferenciación entre lo contractual y lo extracontractual: en principio el criterio en esta sentencia es que en los casos dudosos debe prevalecer la calificación extracontractual frente a la contractual. Claro que en estos casos habrá supuestos en los que se produce un daño y entre las partes existe una regla de acción contractual, ahí se produce un daño de calificación: ¿los daños son contractuales o extracontractuales? Veámoslo con un ejemplo claro: mi empresa, mi fábrica, tiene encargado un servicio de mantenimiento, hay una relación contractual. Pues como consecuencia del funcionamiento defectuoso de pieza o una maquinaria que deberían tener perfectamente en orden, una parte de la fábrica tiene un incendio y se destruye. ¿La acción de daños es contractual, si tengo un incendio? Hay supuestos en los que el daño es de tal magnitud que difícilmente podemos entender que la existencia de una relación contractual previa nos obligue a calificarlo como daños contractuales. En Luxemburgo van a calificar con criterios independientes con independencia lo que establezcan los derechos nacionales. Y entre esa delimitación de fronteras entre lo contractual y lo extracontractual el tribunal tiene esta regla: lo contractual tiene que ser interpretado más restrictivamente y lo extracontractual más ampliamente.
Sí se incluyen los cuasicontratos: ejs.: gestión de negocios ajenos sin mandato, enriquecimiento injusto (obtenido al margen de una relación contractual preexistente), etc. El enriquecimiento injusto es importante en la práctica porque en muchas ocasiones la única forma de lograr un resarcimiento del daño es acudir a la acción de enriquecimiento injusto.
Eso sobre ámbitos de aplicación, y ya entramos en el foro. El foro es el locus delicti commissi: lugar del hecho dañoso. ¿Qué quiere decir esto del lugar del hecho dañoso? El lugar del hecho dañoso puede entenderse como lugar del hecho causal, o también puede entenderse como lugar donde se materializa el daño. Causa y efecto en derecho de daños pueden estar disociadas en el espacio, es decir, haber ocurrido en diferentes lugares.
Sent. TJCE 30 noviembre 1976 (Mines de Potasse d’Alsace): contaminación fluvial y agrícola. Este tipo de asuntos aparecieron pronto en la jurisprudencia del tribunal, una de las primeras sentencias es de las minas de potasa de Alsacia, que se refiere a un vertido industrial en un río: una empresa minera, francesa, realiza un vertido a un río, el Rin (que nace en Suiza, sigue su curso por Alsacia, Francia, entra en Alemania y desemboca en los Países Bajos). En Francia ocurrió el vertido industrial al río, y los daños se manifiestan en Holanda, en cultivos agrícolas: una serie de empresas agrícolas holandesas experimentan pérdidas debido a la contaminación del río, y quieren plantear una demanda… La cuestión es dónde: ¿en Francia, donde ocurrió el vertido, o en Holanda, donde se produjeron los daños? Bien, el tribunal en este caso entendió que ambos lugares son expresión del foro locus delicti commissi, por tanto, la parte actora puede utilizar cualquiera de los dos como foro.