El Contrato Administrativo

La contratación administrativa es una forma de acto jurídico bilateral, entendido como la manifestación de voluntad de dos o más partes que crean derechos y obligaciones.

En términos más específicos, la contratación administrativa consiste en una declaración bilateral productora de efectos jurídicos entre dos partes, una de las cuales es un órgano de la administración pública que actúa en el ejercicio de una función o potestad pública.

La expresión contrato administrativo se entiende en un sentido amplio y comprende toda aquella forma de contrato en que una de las partes está dentro de la administración, tanto en el ámbito del ejercicio de sus potestades exorbitantes como también aquellos que se desarrollan en plano de igualdad. Podríamos decir que esto constituye la concepción amplia de consumo administrativo, ya que desde un punto de vista restrictivo en los contratos administrativos se reconoce la participación del Estado, pero ejerciendo una potestad o poder. Es en este carácter en donde actúa en los contratos administrativos más importantes: el contrato de suministro, el contrato sobre la concesión sobre un bien nacional de uso público, el contrato de concesión de una obra pública y el contrato de una obra pública.

Tipos de Contratos Administrativos

El contrato de suministro

Se entiende por tal el que celebra un órgano de la administración pública, con excepción de aquellas empresas creadas por ley para desarrollar sus funciones, y que tiene por objeto la compra o arriendo, incluso con opción de compra, de productos o bienes.

El contrato de concesión sobre un bien nacional de uso público

Se define como aquella concesión por medio de la cual el Estado entrega a un particular un derecho individual especial, exclusivo y permanente sobre el todo o una parte de un bien nacional de uso público a cambio de remuneración o precio, o de la obligación de construir determinadas obras que al término de la concesión pasan al dominio público, conservando la administración del Estado la facultad de poner término a la concesión por razones sobresalientes en cualquier tiempo.

El contrato de concesión de obra pública

Se define como aquella concesión en virtud de la cual el Estado encomienda a un particular la construcción, la remodelación, la reparación, la ampliación o la modernización de una obra pública de naturaleza inmueble, por cuenta y riesgo de éste, al cabo de cuya terminación el Estado cede al particular la explotación de tal obra en forma exclusiva y excluyente por un determinado espacio de tiempo, durante el cual el concesionado tiene derecho a percibir una tarifa o precio de parte de los usuarios de la obra, todo esto bajo la supervigilancia de la administración del Estado.

El contrato de obra pública

Es una concesión por medio de la cual la administración del Estado conviene o acuerda con un particular la construcción de una obra pública de naturaleza inmueble, recibiendo aquel como contrapartida el trabajo realizado y el pago de un precio.

Criterios para Definir un Contrato Administrativo

Se trata de un tema bastante debatido en la doctrina. Determinar cuáles son los aspectos a considerar para entender que nos encontramos frente a un contrato administrativo resulta complejo. La dificultad del tema radica fundamentalmente en la ausencia o falta de uniformidad en cuanto a criterios y, en segundo lugar, a las dudas existentes respecto de su admisibilidad por falta de elementos determinantes para su configuración. En relación a la falta de uniformidad entre las diversas legislaciones en cuanto a elementos o requisitos de existencia de los contratos administrativos, podemos indicar que cada legislación es libre de determinar tales requisitos, así como estructurar un contrato administrativo, de la forma o modo que estime pertinente. Así, por ejemplo, las legislaciones de Alemania e Italia someten la regulación de los contratos administrativos derechamente al régimen común, sin perjuicio de que existan también algunas normas especiales.

En lo relativo a la discusión de admisibilidad o aceptación como contrato público, la doctrina (en parte) estima que no es posible, ni siquiera aceptado como contrato, fundamentalmente por tres razones:

1. Por la carencia de un acuerdo libre de voluntades, ya que en definitiva es la administración la que impone los términos del contrato.
2. Por la ausencia de intereses contrapuestos. En efecto, todo contrato bilateral impone la existencia de intereses contrapuestos o al menos distintos entre los contratantes. Pero en materia de contratación administrativa el Estado persigue como interés principal el bien público y, por lo mismo, tales intereses no se contraponen.
3. Tampoco se reconoce que el contrato sea una ley para los contratantes. En efecto, en materia de contratación pública al Estado se le reconoce la posibilidad de modificar por razones de interés público los términos del contrato (facultades exorbitantes).

El Estado en el Ámbito Público y Privado

Como es sabido, el Estado puede intervenir tanto en el ámbito del derecho privado como del derecho público. En el primer ámbito, el Estado actúa como contratante, más sujeto al principio de igualdad que regula la relación entre particulares y, además, al derecho común. En cambio, los contratos administrativos quedan sujetos a un régimen de derecho público y, por lo mismo, resulta importante distinguir ambas clases de contratos para determinar las normas que serán aplicables. Para identificar estos diversos ámbitos de acción, se han establecido muchos criterios, pero entre los más importantes podemos señalar:

1. Existencia de las llamadas cláusulas exorbitantes: hay contrato administrativo cuando la administración utiliza potestades o facultades de las cuales no podría hacer uso en el ámbito del derecho privado, pues constituiría una desigualdad abusiva e ilegítima.
2. Existencia del interés público involucrado: según el criterio, existiría contrato administrativo cuando a través de él se pretende satisfacer una necesidad pública de manera permanente y regular.
3. Determinación del giro o tráfico inherente al Estado: es un criterio bastante similar al anterior en el sentido de que cada vez que el contrato respectivo diga relación con este giro estaremos en presencia de un contrato administrativo.
4. Los sujetos intervinientes: de acuerdo a este criterio, un contrato tendría el carácter administrativo cuando una de sus partes es un órgano de la administración del Estado.
5. La jurisdicción aplicable: de acuerdo a este criterio, estaríamos en presencia de un contrato administrativo cuando los litigios o controversias que origine ese contrato sean de conocimiento de los denominados tribunales contenciosos administrativos.
6. La ley que regula el contrato: en este caso estaríamos en presencia de un contrato administrativo cuando la ley califica a esa convención con tal carácter.

Podemos señalar que varios de los criterios referidos no son suficientes por sí solos para identificar un contrato administrativo, como por ejemplo, el relativo a los sujetos intervinientes.

Ante nuestra legislación se entiende que la administración celebra un contrato de derecho común cada vez que la regulación de esa convención, la determinación de su contenido y efectos, las causales de extinción del mismo, etc., queda entregada a la misma legislación que regula la relación contractual entre particulares. Por el contrario, la administración celebra un contrato que no sea regulado por el derecho común cuando todos los aspectos antes referidos quedan entregados a leyes especiales de derecho público.

Características de un Contrato Administrativo

1. Se trata de un contrato bilateral, toda vez que para su celebración se requiere el acuerdo de voluntades de las dos partes.
2. El contratante puede ser cualquier persona natural o jurídica, chilena o extranjera, siempre y cuando cumpla los requisitos relativos a la idoneidad que eventualmente pueda exigir la administración para la celebración del contrato administrativo.
3. El objeto del contrato administrativo puede ser de diverso orden, como por ejemplo una obra o un público o cualquier otro tipo de prestación cuyo objetivo sea la satisfacción de un fin de carácter general o público.
4. Entre las partes contratantes existe una desigualdad de carácter jurídico. En efecto, en el contrato administrativo el Estado representa el interés general de la sociedad, que en definitiva significa que, en defensa de ese interés, el Estado puede adoptar medidas que de alguna forma rompen la igualdad entre contratantes. Por ello, todo contrato administrativo tiene un periodo de adaptación durante cierto espacio de tiempo, lo que en definitiva puede traer como consecuencia la necesidad de introducir modificaciones, las cuales pueden tener incluso un carácter excepcional. Cuando estas modificaciones son de tal naturaleza que llegan a desnaturalizar el contrato, quien contrató con el Estado tendrá derecho a indemnización.
5. El contrato administrativo se rige por normas de carácter especial. Cada contrato administrativo tendrá un marco regulador de carácter especial, lo que significa que este contrato administrativo puede tener principios de carácter común.

Formalismos del Contrato

Todo contrato administrativo, para su validez y eficacia, exige el cumplimiento de ciertas formalidades, tanto en lo relativo a su celebración como también en cuanto al procedimiento de contratación y de ejecución, de acuerdo a las normas vigentes. Así, por ejemplo, la adjudicación de un contrato de obra pública debe realizarse por medio de un decreto o de una resolución (acto administrativo) que deberá reducirse posteriormente a escritura pública. En el mismo sentido, la administración, al momento de elegir a un contratante particular, deberá ceñirse a un procedimiento previamente establecido al efecto.

• El principio de la autonomía de la voluntad en materia administrativa.
• “Prerrogativa de la administración” (derecho privado).
• El principio de la autonomía de la voluntad en materia de la característica administrativa queda atenuado, ya que la eventual libertad de que gozan los contratantes está subordinada a los procedimientos establecidos por la ley en lo relativo a la forma de elegir a ese contratista particular. En el mismo sentido, la administración aparece dotada de ciertas facultades que resultan imprescindibles en el derecho privado, como ya lo hemos señalado en relación al dimensionado periodo de adaptación de los contratos administrativos. En efecto, el Estado tiene incluso la facultad para modificar unilateralmente el contrato, cuando las circunstancias así lo ameritan. Por ello, en esta materia se dice que el Estado está dotado de “facultades exorbitantes”, las cuales se manifiestan en los siguientes campos:

1. Facultad o potestad de dirección: dice relación con la atribución que tiene el Estado para influir en la ejecución del contrato.
2. Facultad o potestad de fiscalización: dice relación con la atribución que tiene el Estado para fiscalizar y controlar la formación de un contrato en materias referidas al cumplimiento del contrato.
3. Facultades sancionatorias: las cuales se hacen efectivas en caso de incumplimiento contractual.
4. Facultades modificatorias: permiten a la administración modificar el contenido del contrato por razones de interés público, ya sea para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la contraparte o como también para garantizar la continuidad de la ejecución del contrato.

La Formación del Consentimiento en el Contrato Administrativo

Como es sabido, el acuerdo de voluntades es un elemento esencial en todo contrato y, en materia de contratación administrativa, ese principio se mantiene. Sin perjuicio de aquello, el procedimiento de formación del consentimiento, o el procedimiento de formación de la voluntad administrativa, tiene una serie de etapas absolutamente independientes una de otras. Las más importantes son las siguientes:

1. 1. La preparación de los estudios relativos al contrato.
   2. La preparación de las bases administrativas.
   3. La publicación de las condiciones del contrato.
   4. La recepción de las respectivas ofertas.
   5. La apertura de las ofertas presentadas por los oferentes y su respectiva adjudicación.
   6. La etapa de ejecución del contrato, llamada también perfeccionamiento.

Dentro de esta gama de etapas que reconoce la contratación administrativa, existen indudablemente algunas de mayor trascendencia. Así, por ejemplo, la preparación de las bases del contrato destaca sobre las demás, pues constituye la determinación de carácter unilateral de las condiciones a que deben someterse los potenciales interesados, a la vez que se formula la invitación para la participación de los oferentes (según se trate de una oferta pública o una privada).

La licitación, que es otra etapa en el proceso de formación del consentimiento, es el concurso mediante el cual se solicita a los proponentes autorizados la presentación de cotizaciones conforme a un proyecto aprobado por un ministerio. Esta licitación puede ser pública o privada. La licitación pública es el llamamiento que se realiza a todos los interesados en el registro que corresponda y que tengan la capacidad económica para la ejecución de la obra de que se trata. En otras palabras, la licitación pública se realiza a todos los interesados que cumplan con los requisitos y condiciones determinados por la administración.

Licitación Privada

Por medio de este sistema, la oferta es realizada por los proponentes a petición del ministerio a dos o siete contratistas que cumplan con los requisitos de especialidad determinados en la base del concurso. A diferencia de la licitación pública, en el caso de la licitación privada, el Estado llama a participar a un grupo de oferentes que cumplan con las condiciones fijadas de antemano.

La LOC de Bases de la Administración del Estado establece como regla general la licitación pública, pero también faculta a la administración, cuando la ley lo autoriza para ello, a realizar llamados o licitaciones privadas, o inclusive permite la contratación directa. Para estos efectos se requiere necesariamente la dictación de una resolución fundada que justifique estos casos excepcionales.

Licitación Pública

Se puede definir como un proceso administrativo a través del cual la administración invita a todos los interesados que, cumpliendo los requisitos establecidos al efecto (específicamente en las bases), formulen propuestas, de las cuales se elegirá y aceptará la más ventajosa.

La licitación pública está sometida a una serie de principios, dentro de los cuales los más importantes son los siguientes:

1. La libre concurrencia: en virtud de este principio, la legislación impone a la administración el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta sobre la base de una decisión discrecional. Tienen derecho a participar en el llamado a licitación todos los interesados, sin exclusión, que reúnan las condiciones generales establecidas en las bases del concurso.
2. La igualdad de los oferentes: constituye un principio fundamental que no es más que una manifestación del principio de igualdad establecido en la Constitución y también una manifestación del principio de no discriminación que el Estado debe respetar, no privilegiando a determinadas personas en forma arbitraria. En virtud de este principio, todas las ofertas deben, desde el inicio del llamado de licitación hasta la formación del contrato, encontrarse en las mismas condiciones, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. Para garantizar este principio, las bases deben contener reglas generales e impersonales que mantengan y respeten fielmente el principio de igualdad y no discriminación, que pretenda favorecer o discriminar a alguno de los oferentes.
3. La publicidad del procedimiento: se considera que este principio es una consecuencia de la igualdad, ya que permite que todos los oferentes conozcan todos los aspectos relativos a la licitación en la cual participan. Hechos materiales que demuestran esta publicidad lo constituyen, por ejemplo, la apertura de los sobres que contengan la propuesta de cada oferente en una audiencia pública, la publicidad de la adjudicación de la obra y la posibilidad de conocer las ofertas de los demás oferentes.
4. El principio de la oposición.
5. La estricta sujeción a las bases.
6. La objetividad en el análisis de las ofertas.

Libre concurrencia: en virtud de este principio, la legislación impone a la administración el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta sobre la base de una decisión discrecional. Tienen derecho a participar en el llamado a licitación todas las entidades, sin exclusión, que tengan las condiciones generales establecidas en las bases de concurso.