Bien protegido.

En definitiva, la competencia es necesaria para el mercado, por lo tanto, se debe proteger y tratar de controlar aquellas conductas y actividades que atenten contra ella.
De ahí que existan tendencias para determinar cuál es el bien protegido, desde el punto de vista económico (no jurídico).

1) Tendencia europea.

Desde 1950 (aunque es anterior en Francia).
Fikentscher W. → Según este autor alemán, existe una triple función del Derecho de la competencia:
a) Función Política – Jurídica: en que el bien protegido es la igualdad de condiciones en el mercado.
b) Función Político – Económica: de acuerdo a la cual, se tutela la justicia de las relaciones comerciales.
c) Función Político – Social: velar por la distribución equitativa de los bienes, para entregar posibilidades y bienes para todos los ciudadanos, para tratar de hacerlos participar de los beneficios del mercado, ya sea como demandantes u oferentes.
Esta idea, en general, es seguida por la legislación antimonopolio europea, incorporando en su regulación elementos sociales y políticos.
En Europa, se ha ido avanzando en establecer una normativa comunitaria de derecho de la competencia, a propósito de la Unión Europea, es que se han ido incluyendo en la legislación de cada uno de los Estados miembros de la UE, que prima por sobre el derecho nacional.

2) Tendencia Americana

Desde la Sherman Act (1891).
No es una tendencia única, se plantean varias tendencias:

* Universidad de Harvard.

Esta escuela ha planteado la existencia del denominado paradigma:
Estructura – Conducta – Resultado
En otras palabras, se trata de que la estructura determina la conducta.
Según esta Escuela, la estructura de los mercados influye sobre la conducta de sus actores y en consecuencia afecta al mercado mismo.
La estructura estaría definida por:
– El número y tamaño de las empresas participantes.
– Por la facilidad de entrada al mercado y
– Por las relaciones de las empresas con sus proveedores o distribuidores.
Ej. Oligopolio:
– Pocas empresas participantes.
– Grandes barreras de entrada al mercado.
– Relación de poder con los distribuidores.
Esta escuela, plantea que según las características estructurales, la conducta de los actores podrá determinar efectos sobre la competencia.
La concentración de mercado, así como cualquier medio que la facilitara, debiese ser castigado per se, bastando probar su existencia con índices cuantitativos para condenar a una empresa.
Ej. Fusión entre dos empresas en el oligopolio, deben ser sancionadas de inmediato, no analizando la conducta o resultado que va a tener, sino tan sólo su estructura.
Esto es importante, ya que otras tendencias o legislaciones, por el contrario, al momento de sancionar, atienden a la conducta como respuesta subjetiva, en cambio aquí se trata de una respuesta objetiva, sin intenciones, sino que simplemente interesa la estructura que es la determinante para la condenación.

* Universidad de Chicago

Discrepan con la postura de Harvard.
En cambio, según los de Chicago, si una empresa que producto de una operación de concentración logra trabajar con economías de escala, es decir, logra ser más eficiente, porque el costo medio de cada producto tiende a la baja, entonces no debiera ser obligada a desconcentrarse, ya que con ello aumentarían sus costos de producción y por tanto los precios, perjudicando al consumidor y al bienestar social, es decir, desde esta perspectiva lo que ocurre en Santiago es perjudicial.
Ejemplo: Respecto de los antiguos buses en Santiago.

Una legislación que hubiese obligado a que una empresa concentrada se divida en más oferentes, cada uno con 10 mil buses, cuando en verdad cada uno sólo puede tener 133.
Con ello, la compra de neumáticos va a subir, o cuando se renueve la flota, van a disminuir las ofertas de menor precio, por lo tanto, no va a poder bajar sus precios porque los costos medios suben al dejar de ser economías de escala.

* Bork, R. H

La libre competencia es un status quo, en el que el bienestar del consumidor no es mejorable a través de un orden judicial que lleve a cambiar las cosas hacia otra situación.
En esta concepción, el bienestar del consumidor se maximiza a través de la eficiencia económica, en consecuencia, cualquier actividad que tenga por efecto la reducción del volumen del producto final será económicamente ineficiente (ineficiencia económica), perjudicando al consumidor y por tanto, deberá ser perseguida por la legislación antimonopolio.
Por lo tanto, el bien jurídico protegido es la eficiencia económica, de manera que se va a sancionar cualquier actividad, acto o conducta que tienda a la ineficiencia económica.
Estos, a pesar de ser monetaristas, dicen que el Estado no debe intervenir en la actividad económica, ya que se trata de otro ámbito, en este caso la regulación.

* Postura de la Competencia Eficiente
(Clarke Jhon M, EEUU, 1940 )

La competencia eficiente puede definirse como aquella situación de mercado que genera el mayor número posible de efectos que son propios de la competencia perfecta.
Lo que se busca, en definitiva, es obtener el máximo posible de una competencia perfecta; atendiendo a la circunstancias propias de cada caso, en vista que la competencia eficiente es un concepto aplicable a todas las formas de mercado, o sea no hay que atacar la estructura en sí, sino que perfeccionarla, por lo tanto, puede ser un monopolio mientras no afecte los beneficios que pueden darse y no se den por su conducta, esto se debe a que la competencia eficiente es el subóptimo genérico.

No debe atacarse la estructura porque sí, sino que es necesario ver la eficiencia máxima de ella y por tanto llevarla a ese punto.

RESTRICCIONES COMPETITIVAS

Son aquellos actos, hechos, situaciones o estructuras que, consciente o inconscientemente, tenga o pueda tener por efecto restringir, alterar, falsear, eliminar o terminar la competencia en el mercado.
Las veremos desde el punto de vista doctrinal, por lo tanto, no todas ellas son necesariamente sancionadas por la legislación antimonopolio, ya que dependerá de cada legislación y del bien jurídico que ella proteja.
Existen varias clasificaciones de restricciones competitivas, nosotros analizaremos aquella que dice relación con los sujetos que las ocasionan.

1) Empresas:

Conductas:
– Acuerdos.
Es toda concurrencia de voluntad, expresa o tácita, cuyo objeto sea el de producir en el mercado condiciones diferentes de las que se darían en situación de competencia eficiente, que naturalmente debiera darse en el mercado (vinculado con oligopolio de producción).
a) Acuerdos entre empresas:
– Para no competir.
– Competir menos.
b) Decisiones de Asociaciones de empresas:
Acuerdos formados en el seno de una asociación empresarial, con el objeto de restringir la competencia entre sus empresas o entre éstas y otras.
c) Prácticas concertadas:
Práctica que se reputa o presume de una determinada conducta, que da cuenta de la existencia de un acuerdo.
Da pie para investigar una concertación de la que no hay pruebas.
Por ej, cuando bajan o suben los precios.
Cuando todos bajan los precios, no se puede comprobar que hay un acuerdo, pero si se puede presumir que lo hicieron.
Por ej, lo que ocurre cuando las micros y las bencineras suben los precios.
Clasificación de los Acuerdos.

Los tres tipos de acuerdos pueden clasificarse en verticales y horizontales, según su posición en la cadena de producción y comercialización.

– Horizontales:

Se celebran entre empresas competidoras que están en un mismo nivel de producción y comercialización.

Son los más graves según la legislación antimonopólica.

Ejemplo: Panadería y Panadería.

– Verticales:

Son aquellos que se realizan entre empresas y agentes de mercado, situados en diferentes posiciones en la cadena de producción y distribución.

Ejemplo: Panadería – distribuidora de harina.

Son menos graves que los horizontales y por tanto, a priori, no se sancionan como afectación a la competencia, ya que en su nivel siguen compitiendo.
Es necesario analizar caso a caso.

Sin embargo, podría darse un acuerdo en que un proveedor absorba a un distribuidor y ello si afecta a la competencia en cuanto se vuelve más fuerte.

Por ejemplo, que un proveedor de mi competidor le ofrezca más barato a él que a mí.

Algunos acuerdos horizontales que afectan la competencia.

Los acuerdos horizontales se clasifican en:

1. Fijación de precios:
Atenta en contra del mercado, porque el precio se debe fijar por la libre interacción de la oferta y la demanda.

2. Reparto de cuotas de mercado:
Se reparten el mercado, dividiéndolo por sectores cuantitativos.
Se determina cuánto debe vender cada uno, en cuotas.

Ejemplo: la OPEP, es un cartel en que se dividen en cuotas, lo que afecta a los más chicos si es que no van en el acuerdo.

3. Reparto Geográfico del Mercado:
Se divide por sectores, haciéndose una zonificación de la competencia, lo que afecta a la libre competencia porque respecto de un sector ella no va a existir.
Ejemplo: Yo vendo en Viña del Mar y tú en Valparaíso.
Se da mucho en el ámbito de los automóviles, los concesionarios se dividen por zonas.
Esto se discutió mucho en Chile por la Comisión Resolutiva, diciendo que se podía hacer porque los concesionarios son mandatarios de la casa matriz y ella puede decidir dónde colocarse, pero precisamente se busca evitar que, por ejemplo, mis competidores y yo, tomemos acuerdo.
Aun así el tema sigue siendo discutible.

4. Compra en común:
Cuando implique perjudicar al competidor.
Esto lleva a economías de escala, lo que afecta a la competencia.
Además si se hace entre competidores fuertes, restringen la competencia y dejan fuera del acuerdo a otros.
Ejemplo, Coca Cola y Pepsi se ponen de acuerdo para comprar agua.

5. Discriminación Colectiva o boicot:
Quienes están en un mismo nivel, acuerdan discriminar a otro o todos juntos discriminan a un proveedor en particular, para que no den las condiciones necesarias para que ese competidor produzca y pueda efectivamente competir.

Algunos tipos de Acuerdos Verticales

1. Contrato de Distribución.
Ocurre cuando nos encontramos en distintas posiciones de la cadena y se logra un acuerdo logrando una relación exclusiva.
Ello puede o no afectar la competencia, la idea es no impedir que entre al mercado un agente con capacidad de hacerlo.
En caso de los autos, ello no afecta la competencia a priori, sino que sólo en el caso de que logre un distribuidor exclusivo en una zona geográfica.
Sin embargo, hoy existen varios concesionarios en una misma unidad, pero la empresa no puede impedir que otro concesionario que cumpla los requisitos ingrese al mercado.

2. Contrato de franquicia.
Tiene lugar, cuando alguna empresa que está un paso más arriba en la cadena de producción, llega a acuerdo con los que están más abajo para prestar bienes y servicios o establecimientos que tengan un estilo común.

Por lo tanto, sólo se va a vender a los que cumplen con el contrato de franquicia. Ejemplo típico: Mc Donalds

¿Podría afectar a la competencia?
A priori no, pero podría hacerlo cuando se permite que uno sólo haga franquicia. El problema es que si otro, cumpliendo las condiciones de la franquicia, le es negada la entrada.
Lo que obtienen los franquiciantes, es un porcentaje de las ventas del franquiciado.
Es una buena manera de incorporarse al mercado sin correr demasiados riesgos.
Muchas empresas no instalan locales nuevos, sino que entregan en franquicia a otros locales que tienen dueños propios.
Ej. Village, Mc Donalds, Burger King, Mango, Caffarena, etc.

Es una práctica amplia, ya que tiende a disminuir riesgos para ambas partes.
3. Licencia de propiedad comercial e industrial
Se le entrega la marca o la patente a alguien que esté ubicado en distinto lugar de la cadena.
4. Fijación de precios de reventa.

Se establece el precio para vender lo que me venden.
Estos casos hay que revisarlos uno a uno.
En los mall, siempre se producen estos problemas.
Ejemplo: cuando ingresa una empresa como Falabella que tiene poder de mercado, tiende a exigir exclusividad respecto al resto, lo que puede generar conductas atentatorias a la libre competencia, por acuerdos con el Mall.
Ej. Doggis exige exclusividad para vender hot dogs en el mall.
Al final, se llega a un acuerdo o consenso y se pone una cláusula que diga que en la medida que no afecte la libre competencia y que no haya otro competidor que reclame…
Otro Ej. En el Mall Plaza Vespucio existe una cláusula llamada radial, que se exige a las tiendas que están en su establecimiento, fijando multas a aquellas tiendas que se instalen a x metros a la redonda.
Dentro de esos metros, estaba el Florida Center (otro centro comercial) y las tiendas no se podían instalar ahí.

El Florida Center reclamó ante la Fiscalía Nacional Económica, que esto estaba afectando la libre competencia y se tuvo que eliminar la cláusula, que claramente atentaba en contra de la libre competencia.

Los acuerdos, sean horizontales o verticales, serán considerados atentatorios a la competencia según el bien jurídico que opta proteger la ley antimonopolios.
Además se deben revisar caso a caso.

Abuso de posición Dominante

Fue incorporada en la reforma del DL 211, de 1976.
Engloba prácticas restrictivas de la competencia, en que puede incurrir una empresa con poder de mercado, desarrollando actos destinados a impedir o restringir la competencia.
Se sanciona a la empresa que tiene poder de mercado y abusa de su privilegio.
No hay sanción, por el sólo hecho de estar en tal posición, sino que por su conducta.
Por regla general, es una conducta individual, pero también puede darse en forma conjunta. Por ej. si hay acuerdo horizontal y además abusan de este poder de actuar concentradamente.
Se sanciona al que intenta mantener la posición privilegiada en el mercado, alterando las condiciones de entrada de modo de dificultar el ingreso de nuevos competidores, por medios diversos a la eficiencia o innovaciones tecnológicas.
No se sanciona la posición dominante que pudo obtenerse por medios lícitos, por ej a través de la eficiencia, sino que el abuso de la misma. Ej. cláusulas radiales.

I. Requisitos:

1. Una empresa con poder de mercado, que sea capaz de actuar sin respecto de los demás competidores.
2. Que esa empresa ejerza un abuso en beneficio propio.

¿Cómo se determina, en la realidad, la existencia de los requisitos que conforman un abuso de posición dominante?
1) Hay que determinar el mercado relevante en el cuál ejerce este poder.

Se pueden tomar 3 factores:
a) Espacio geográfico relevante.
Se mide a partir del grado de accesibilidad, ya sea de las materias primas o de los clientes.
b) Tipo de Producto.
Se busca determinar cuál es el producto respecto del cuál ejerce una posición dominante, como existen productos similares se utiliza el concepto de sustituibilidad de la demanda.
c) Criterio temporal
La observación debe circunscribirse a un período de tiempo determinado (no sólo una conducta determinada).

2) Estructura de mercado relevante.
Mientras más concentración exista, mayor posibilidad de que exista una empresa con posición dominante.
3) Comportamiento de los integrantes del mercado.
Si las empresas que constituyen un mercado,. toman decisiones diferentes a las que habrían tomado en condiciones de mercado totalmente competitivas, esto es un indicio de la existencia de una posición dominante.
En otras palabras, se trata de determinar si los intervinientes en el mercado no se comportan naturalmente.

4) Resultado de la empresa.
Si una empresa obtiene resultados significativamente superiores a sus competidores y ellos persisten en el tiempo, es un síntoma de la existencia de barreras de entrada en dicha industria, ya que de otro modo, sería un incentivo para que más empresas se interesaran en invertir en ese mercado.
Si tenemos empresas de grandes rentabilidades, significa que hay barreras de entrada que pueden ser de diferente naturaleza, leales o desleales.
Pero también puede que una empresa, con posición dominante, ponga límite a tal ingreso, ya que lo normal es que otras empresas quieran participar de esas rentabilidades.

II. Algunas causas para obtener posición dominante.
1) Capacidad de diferenciarse.

Las empresas buscan constantemente la diferenciación de sus competidores como
estrategia. Un alto grado de diferenciación en un mercado, se transforma en una barrera de entrada.
2) Integración vertical. No significa que sea necesariamente contrario o atentatorio a la libre competencia.
3) Integración horizontal. La empresa se une con sus competidores, reduciendo la competencia y lográndose un poder de mercado superior al resto.
4) Estructuras que conllevan mayor concentración en el mercado.
Ejemplo: oligopolios.
Obtenida la posición dominante, ya sea de una manera lícita o ilícita (contraria a la libre
competencia), lo que se sanciona es el abuso.
No se sanciona la estructura sino la conducta.

III. Conductas abusivas en uso de la posición dominante.

Estas conductas no necesariamente serán sancionadas por el derecho de la competencia, porque pueden haber otras normativas que también sancionan estas conductas y que , normalmente serán:
– Derecho al consumidor.
– Derecho a la propiedad industrial.
El Derecho al consumidor se aplica en la relación: proveedor – consumidor.
El Derecho de la competencia se aplica en la relación entre competidores.

Conductas propiamente tal:
1) Discriminación

Es un trato diferente dado por un agente del mercado a otro quien detenta un diferente poder de mercado. No se sanciona cuando cumple con criterios de:
– Generalidad.
– Uniformidad y
– Objetividad.
Sólo se sanciona la conducta abusiva arbitraria, que puede hacer por su posición dominante.

2) Precios predatorios.

Una empresa, en abuso de su posición dominante, vende sus productos a un precio inferior al de su costo medio de producción.
Por lo tanto, se establecen precios para eliminar la competencia, por un periodo de tiempo, ya que las otras empresas no van a poder igualar los precios o no los pueden mantener bajo el costo o al costo, con lo que se verán en la necesidad de salir del mercado (quiebran) y en ese momento el otro sube los precios, después de su conducta irracional.
Debe tratarse de una conducta permanente (no una promoción), con el fin de destruir a la competencia.
Por ello, en algunas legislaciones se regula el tema de las liquidaciones y se establecen temporadas, porque puede que una empresa aparente que no son precios predatorios con
un tipo de promoción permanente.

3) Negativa de venta.

La negativa de venta en abuso de posición dominante, debe ser injustificada que obedezca a una falta de competencia en ese mercado y que sea arbitraria.
No responde a razones comerciales. Si se puede llegar a decidir a quien se le vende, es porque se encuentra en una posición dominante y abusa de ella; discrimina a un consumidor sobre otro, por lo tanto, es más particular que la discriminación, ya que se refiere específicamente a la venta.
Hay que analizar caso a caso, ya que también sucede a nivel vertical, o sea, que un proveedor no quiera vender a una empresa porque tiene un contrato de distribución.

4) Contratos subordinados.

Las empresas con poder de mercado, condicionan la prestación de un servicio o la venta de un producto, a la adquisición de otro no deseado.
Por ejemplo, una empresa le dice que le puede vender algo, pero además, la empresa
que compra, debe comprar algo más. Si el consumidor no puede negarse, entonces es porque esa empresa tiene abuso de posición dominante.

5) Limitación del poder de mercado o de la producción.

Quienes gozan de poder de mercado, autolimitan su producción, para generar escasez y así aumentar el precio final (baja oferta – sube el precio).
Conducta de monopolio, como limitación de producción, generar escasez en el mercado y subir el precio. Tienen la capacidad de salir de la eficiencia de las economías de escala.
Otra modalidad es limitar el mercado, vendiendo sólo en un área específica, no respecto de todo el mercado. con lo que es capaz de fijar precios.
Algunas legislaciones detallan cuales son los casos de abusos de posición dominante que se van a sancionar. Otras establecen la conducta de manera genérica en una norma, entregándoles a los tribunales.
En el caso anterior, la resolución es caso a caso. Sin embargo, esto puede sonar, en términos penales, atípico, por no establecer una conducta específica.
En Chile el atentar o intentar atentar en contra de la libre competencia es un delito,
por lo que no puede haber una ley penal en blanco.

* Estructura.

Las restricciones competitivas, vía estructuras, se refieren a operaciones de concentración entre empresas, tales como fusiones, acuerdos de actuación conjunta, etc., que son revisadas por los órganos de control de la competencia, para evitar que dicha competencia se altere por esta vía, prohibiendo estas operaciones o bien sujetándolas a criterios a cumplir, por ej la revisión de tarifas.
Por lo tanto, hay una serie de situaciones, que más que conductas, son hechos puntuales que pueden atentar a la competencia, cuando se comienza a perder el sentido de tomadores de precios, todos estos actos jurídicos destinados a limitar la competencia, son restricciones a la misma, por ello la legislación debe regularlas a priori.
Es así como en Chile se estila, que cuando se quiera hacer una fusión, ésta debe ser planteada al organismo pertinente para que lo analice, para que se tomen las medidas para proteger la competencia.
Otra solución, son los criterios para revisar las tarifas, ya que lo más probable es que no sea un tomador de precios, sino que por el contrario, que sean fijadas.
Por ej, Lan Chile fija sus tarifas y a veces resultan ser predatorias, lo que confunde a los consumidores y afectan la competencia de los más pequeños. Esto también se da en los monopolios naturales, especialmente en los servicios públicos, para proteger al consumidor, existiendo decretos que fijan las tarifas, por lo tanto aquí se justifica la intervención del Estado (ej. Luz y teléfono)

* Actos desleales o Competencia Desleal.

Es un concepto bastante amplio, que puede llevar a equivocaciones, ya que pueden por error ser sancionadas por otras normativas. Por lo tanto, hay que determinar si la legislación de un país lo sanciona o no.
La legislación Suiza de 1986, lo define como
“Cualquier abuso de la competencia que se realice a través de medios contrarios a la buena fe”.
La legislación española de 1991, establece que “Se reputará desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”

Clasificación de las conductas desleales.
Deslealtad al Consumidor.

El competidor busca crear confusión entre los clientes de su producto, respecto de otro producto o servicio y para lograrlo ocasiona una distorsión en las características de su producto o servicio.
En el fondo atenta contra la libertad de elección del consumidor.
Por ejemplo, al decir que el producto del otro competidor es tóxico y resulta que ello no es efectivo.
En este punto se da la situación de dos bienes jurídicos protegidos – competencia e información al consumidor (información v/s publicidad engañosa).
Cuando alguien hace promoción, debe cumplir con ciertos requisitos: información fidedigna, comprobable, etc., está bien informar porque ello contribuye a la libre competencia.
En los casos en que se dice que un producto es mejor que otro habría, que analizar caso a caso, para determinar si afecta o no a la competencia, ya que si se trata de datos objetivos no habría competencia desleal.

Algunas conductas de deslealtad al consumidor:
Actos de Confusión.

Son actos del empresario que producen una confusión en relación con las prestaciones, establecimiento o actividad de otro empresario.
En este ámbito, la confusión respecto de signos distintivos está excluida, ya que es sancionada por la ley de propiedad industrial (marcas, patentes, logotipos, privilegios en la marca).
Este caso más que conducta desleal, debe ser sancionado por la ley de propiedad industrial, ya que constituye un delito el imitar marcas registradas.
Se crea una confusión en el consumidor, respecto del origen de las prestaciones o servicios ofrecidos, pudiendo el consumidor creer que pertenecen a otra empresa y ello motiva su decisión de compra, de modo que de no haber habido tal confusión no hubiera comprado, siendo claramente un acto de competencia desleal.

Actos de Engaño.

Consisten en atribuir al producto características diferentes de las que realmente goza, aduciendo ventajas que no posee.
El ejemplo típico es la publicidad engañosa, que en Chile es sancionada a través de la
Ley de Protección a los Derechos del Consumidor, sin perjuicio de que ello constituya un acto de competencia desleal.
Por ejemplo, un arroz 0% colesterol, es engañoso porque el arroz no tiene colesterol
y da a entender que los demás productos de otras empresas si lo tienen.
Por lo tanto, encontramos dos actos:
– En contra de otras empresas.
– En contra de los consumidores.

Primas.

Hay que analizarlo porque no necesariamente son competencia desleal. Son incentivos de compra que incluye el empresario en sus ventas.
En principio, no son un acto de competencia desleal, pero pueden serlo si se obliga al consumidor a realizar una conducta atentando en contra de su libertad de elección. Por ejemplo, exigir tras la entrega de un regalo o descuento (prima), puede transformarse en competencia desleal, que para poder hacerla efectiva se obliga a realizar una prestación principal no ofertada inicialmente, que impide al consumidor a comprar por precios y condiciones de bienes sustitutos.
Por lo tanto:
– Competencia desleal.
– Atenta contra la protección al consumidor.
Por ejemplo, banda ancha, teléfono, cable, si se toma todo entonces recibe banda ancha gratis, pero en el fondo es una deslealtad al consumidor porque está incluido en otro precio.

b) Deslealtad al Competidor.

* Desacreditar al competidor.
* Apropiación
* Afirmación de cualidades o ventajas frente a un competidor que no existe (por lo tanto, cualidades o ventajas que no se tienen).

Manifestaciones de estas conductas:
1.- Actos de Denigración.

– Buscan desacreditar al competidor, directa o indirectamente, implícita o explícitamente.
– Se realizan contra el competidor en sí mismo (como institución, persona jurídica o empresa) o contra sus productos o servicios.
En estos actos se sanciona la conducta desleal del descrédito, aun cuando las ventajas sean verdaderas, lo que constituye un amplio parámetro de ética económica.

Actos de Comparación.

Muchas veces son beneficiosos para el consumidor (entre productos), pero para no ser considerado como conducta desleal se requiere cumplir con ciertos parámetros:
a) Que los criterios de comparación sean similares (parámetros equivalentes).
b) Que los resultados sean comprables por el consumidor.
c) Que los criterios sean relevantes, o sea que versen sobre cualidades superiores del producto o servicio (que permitan distinguir un producto de otro), ya que si son pequeñeces puede constituir una conducta desleal.
El problema es cuando no se cumplen estos parámetros.
Por ejemplo, la U. de Valparaíso con la UCV no pueden ser comparadas respecto del puntaje de admisión (último puntaje de U de Valpo mejor que la UCV) porque tienen distintas ponderaciones y por otra parte, porque en la UCV existe un mayor n° de matriculados.
Respecto al criterio de tener mejores profesores, este no puede ser sostenido porque es un criterio subjetivo, en cambio es distinto a comparar el n° de magíster, doctores, etc. que sí es comparable.

Actos de Imitación.

No toda imitación es sancionada, ya que puede ser producto de la cadena: capacidad, innovación, imitación – Es natural que exista, siempre que se cumpla con la Ley de Propiedad Industrial.
Cuando la imitación produce confusión en los consumidores, y ésta sea producto de la utilización del esfuerzo o prestigio ajenos o constituye competencia parasitaria (imitación sistemática de las conductas y desarrollo del competidor), en este caso pueden ser sancionadas.
Deberá analizarse si la conducta es sancionada por la legislación de Propiedad Industrial o bien derechamente por el Derecho de la Competencia (o sea depende de la conducta).

Explotación de reputación ajena.

Conducta de una empresa, que consiste en señalar como ventajas propias, cualidades que son ajenas, o afirmar que cierta empresa que cuenta con determinadas ventajas competitivas, tienen algún grado de relación con la empresa que desarrolla esta conducta desleal, no siendo ello efectivo.
Ejemplo: Página web de la U. de Valparaíso en que aparecen como profesores propios, profesores que en realidad de la UCV.

Violación de secretos.

Los casos de violación de secretos que se realicen con ánimo de lucro o con intención de perjudicar al titular del secreto.

Estas conductas, probablemente serán sancionadas por otras normativas antes que por el Derecho de la Competencia (Propiedad Industrial y Derecho Penal).
En Europa se dan las cláusulas de blindaje, en las que se trata de dar una alta indemnización para que los trabajadores no se vayan a la competencia por un tiempo determinado, con el objeto de evitar que se revelen secretos industriales.

c) Deslealtad al Mercado

Son conductas que afectan al funcionamiento del mercado en sí mismo, como estructura.
* Conductas que mediante el quebrantamiento de normas jurídicas llevan a la empresa a alcanzar una ventaja comparativa.
* Conductas de aprovechamiento ilegítimo del poder de una empresa como:
– Discriminación arbitraria de precios.
– Otras condiciones al cliente.
– Explotación de las dependencias de los proveedores cuando no tienen otra alternativa para contratar.
* Conductas que induzcan a error en los consumidores respecto del precio o características del producto o servicio de la competencia o que tienen por finalidad desacreditar la imagen del producto o establecimiento ajeno. Ej, venta de productos con 30% gratis es necesariamente compararlo con otro producto igual, ya que mueve a engaño.

CHILE Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA.

I. Orígenes.

* En 1931 se creó el Comisariato General de Subsistencias y Precios, con facultades para sancionar a quienes entorpecieran la oferta de los bienes de consumo, siendo el primer indicio de regulación del mercado.
* En 1959 se inicia una normativa de protección a la competencia, siendo desde el punto de vista funcional el origen de lo que se denominó Comisión Preventiva y Resolutiva, y luego desde el punto de vista de investigación, a posteriori, la Fiscalía Económica Nacional.

Con la publicación de la Ley N° 13.305 se tipifica el delito de monopolios, se establecen excepciones y además se crea la Comisión Antimonopolios con facultades de sanción y control.
* Posteriormente se creó una Fiscalía, con la función de apoyo técnico a la Comisión y de instrucción de las investigaciones en curso.
* En el año 1973 uno de los primeros DL del Gobierno Militar fue el DL N° 211, que ha estado vigente desde entonces y que ha sido objeto de reformas:

– DL N° 2.760 de 1979 y
– Ley N° 19.610 de 1999.
– Ley N° 19.911 de 2003 (Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia).
– D.F.L. N° 1, del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción, de 2005 (Fija texto refundido del DL 211).
– Ley N° 20.361, de 2009 (modifica el DFL Nro 1, anterior).
* En mayo del año 2002, el Ejecutivo presenta ante el Congreso Nacional un proyecto de ley que crea el Tribunal de Defensa de la Competencia, reformando sustancialmente el DL 211.

En el mensaje del proyecto de ley, se justifica el proyecto en que los órganos consagrados en el DL no cumplen con los requisitos básicos de independencia, especialidad, dedicación y recursos.
Al respecto, el proyecto de ley propuso la creación de un tribunal debidamente constituido, en reemplazo de las comisiones preventivas y resolutivas, el que será el tribunal de defensa de la libre competencia.
La crítica se dirigió principalmente a la forma en que se componen en cada región, existiendo en primera instancia una Comisión Preventiva Regional, que en Santiago se denomina Comisión Preventiva Central, que dentro de su jurisdicción ve los casos de la Región Metropolitana y también los que afectan a dos o más regiones.

Comisión preventiva: Art. 7 (Antiguo) DL 211

En cada capital de región existirá una Comisión Preventiva Regional, que estará integrada por las siguientes personas:
a) El Secretario Regional de Economía, que la presidirá.

b) Un miembro designado por el intendente Regional.
c) Un profesional universitario designado por el Consejo Regional.
d) Un representante de las Juntas de Vecinos, elegido por los Presidentes de Juntas de vecinos de la ciudad capital de la región.

En reunión especialmente convocada al efecto por el correspondiente Fiscal Regional Económico.

El integrante mencionado en la letra a precedente será reemplazado, en caso de ausencia o impedimento, por su subrogante legal. Respecto de los demás integrantes deberá designarse un titular y un suplente quienes permanecerán 2 años en su cargo.
En ausencia del Presidente titular o suplente la Comisión será presidida por el integrante que le siga en el orden de precedencia establecido en este art, que se encuentre presente.
El quórum para sesionar será de 3 miembros, a lo menos, y los acuerdos se adoptarán por simple mayoría. En caso de empate decidirá el voto de quien preside.

Esto claramente llevaba a que no se cumplan los requisitos de:

– Independencia à cargos políticos.

– Especialidad à sólo trabajan cuando los llaman.

– Dedicación à no es gente que siempre tenga la preparación necesaria.
Comisión Resolutiva: art. 16 (antiguo) DL 211
La CR estará integrada por las siguientes personas:

a) Un ministro de la Corte Suprema designado por este tribunal que la presidirá,
b) Un jefe de Servicio designado por el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción;
c) Un jefe de servicio designado por el Ministerio de Hacienda.
d) Un decano de una facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de una Universidad con sede en Santiago,
e) Un decano de una facultad de Ciencias Económicas de una Universidad con sede en Santiago.

En caso de impedimento de la persona indicada en la letra a, la Corte Suprema deberá designar a otro de sus miembros en su reemplazo.Los demás miembros de la Comisión serán reemplazados por sus subrogantes. Los integrantes de la Comisión durarán 2 años en sus cargos. Los señalados en la letra d y e serán designados por sorteo ante el Pte de la Comisión, en conformidad a las normas internas que este acuerde.

Un abogado de la planta de la Fiscalía Nacional Económica actuará como secretario de esta Comisión y él mismo u otro profesional de ese servicio actuará como relator en los asuntos que conozca.
La 1° instancia es aun peor que la 2°, porque por un lado ni siquiera se utiliza el mismo criterio de composición para ambos casos y por otro lado la mala composición de 1° instancia es importante porque puede provocar efectos económicos relevantes; en cuanto una de sus facultades, podía decretar la suspensión de un contrato hasta por 15 días.

¿Legislación o Derecho de la libre competencia?
Conceptualizar el Derecho no ha sido fácil. En efecto, las diversas escuelas de pensamiento jurídico han tratado de dar una noción de Derecho desde sus diversos puntos de vista
En nuestro estudio se conceptualiza al Derecho como el conjunto de normas y principios que regulan la conducta humana con el fin de lograr una convivencia pacífica y justa.
Si se trata de un conjunto de normas y principios, es posible advertir que cuando aquéllas y éstos obedecen a criterios y reglas que los engloban en forma integral y se diferencian de las otras normas y principios componentes del resto del ordenamiento jurídico, podríamos acercarnos a la conceptualización de una disciplina o rama jurídica.
Así el Derecho Procesal, entre otros, constituyen un conjunto de normas y principios que se distinguen del resto del ordenamiento jurídico, con una nítida autonomía conceptual.
¿Qué ocurre con la protección de la libre competencia? ¿Existirá un Derecho respecto de ella o más bien se trata de una legislación instrumentalmente aplicada a la regulación de la misma?
Esta interrogante debe ser abordada partiendo por considerar que la libre competencia es una materia que está regulada por un texto legal bastante escueto, el D. L. N° 211.
En base a dicha primera consideración deberíamos buscar los principios que están inmersos en dichas normas y que es el papel propio de la dogmática jurídica.
Así las cosas, tendríamos que concluir que estamos frente a una legislación que regula instrumentalmente una materia determinada, orientada más que nada a alcanzar objetivos que están dentro de lo que es el rol del Estado en la economía: mantener el equilibrio del ciclo económico y las condiciones para que se dé la competencia entre los agentes económicos
El concepto antes enunciado desconoce una cuestión esencial en materia de protección de la libre competencia. El rol que juega y ha jugado en ella la jurisprudencia.
En efecto, siempre se sostiene que las reglas y principios jurídicos sobre protección de la libre competencia no están fijadas exclusivamente en un texto legal positivo y escrito, sino que predominantemente en criterios jurisprudenciales que emanan del tribunal especial creado por la ley para dicha materia y antiguamente de la Comisión Resolutiva.
Este planteamiento encuentra sustento en la opinión de quienes están más cercanos a la función que desempeñaba la Comisión Resolutiva del D. L. N° 211.
Así se ha afirmado que (el derecho) de libre competencia es aquella en que mayor parecido existe con el Derecho anglosajón, ello debido al hecho que la construcción de los principios jurídicos se ha hecho jurisprudencialmente en forma muy coherente. En general, a pesar de cambiar los miembros se mantienen los criterios.
De lo relacionado hasta ahora, podemos señalar que la regulación de la libre competencia no sólo está contenida en las normas positivas del D. L. N° 211, sino que en el cúmulo de principios y criterios jurisprudenciales adoptados y mantenidos en forma permanente por la aludida Comisión.
En efecto, son muchas las materias en que se fijan reglas por aquélla, especialmente en casos o situaciones fácticas que no estaban descritas por los artículos 1° y 2° del anterior texto del D. L. N° 211.
La conclusión obvia a la que se arriba en este análisis es que existe un Derecho de la Libre Competencia, con normas y principios propios que permiten distinguirlo del resto del ordenamiento jurídico.

DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA ¿PREDOMINANTEMENTE JUDICIAL?
De lo expuesto en el acápite anterior surge una conclusión evidente: el Derecho de la Libre Competencia es de carácter predominantemente judicial.
Así es, aunque sea difícil de concebir en un sistema jurídico con la cultura y percepción del Derecho que se basa en la norma escrita como única, excelsa y exclusiva fuente jurídica.
El Derecho de la Libre Competencia es predominantemente judicial y lo es porque el propio D. L. N° 211 en el actual artículo 3° establece una enumeración enunciativa de infracciones a la libre competencia.
Este tipo infraccional amplio abre al órgano jurisdiccional, a partir de la reciente reforma de la ley N° 19.911, Tribunal de la Libre Competencia, la facultad para determinar, en cada caso, si se está en presencia de un atentado a la libre competencia.
En este rol, si bien se puede advertir cierta dispersión de criterios, debido a la multiplicidad de materias y situaciones fácticas de que conoce, hay principios y reglas jurisprudenciales que mantienen cierta fijeza.
Así ocurre con las referencias a la propiedad intelectual, marcas y propiedad industrial; publicidad comparativa; abuso de posición dominante; integración vertical, entre otras.
B. Bien jurídico protegido y objeto de la ley

El bien jurídico protegido es la libre competencia, concepto difícil de precisar y que, generalmente, se conceptualiza como lo contrario al monopolio.
De esta forma, al D. L. N° 211 durante muchos años se le ha denominado Ley Antimonopolios, lo que ha llevado al error de entender que el monopolio sería la única forma per se de atentar contra la libre competencia, no obstante que ésta tiene fundamentalmente tres grandes tipos de conductas que la pueden afectar: el monopolio y el cartel, con los abusos que la colusión entre oferentes puede generar; la posición de mercado, sea monopólica o dominante y sus respectivos abusos a la competencia desleal entre los propios agentes.
Así las cosas, la reforma al D. L. N° 211 se hizo cargo de esta necesidad, en el sentido de reemplazar el texto del artículo primero, estableciendo que el objeto de la normativa será promover la libre competencia a fin de lograr una eficiente asignación de recursos y el bienestar de los consumidores.
No es indiferente lo que señala la norma en análisis, ya que durante años se ha discutido cuál es, en esencia, el bien jurídico protegido por la legislación sobre libre competencia.
Así se ha sostenido que la regulación debe orientarse a impedir la concentración económica, porque ella per se atenta en contra del bienestar y óptimo social.
En cambio, otras tendencias sostienen lo contrario, que la regulación sólo es necesaria cuando las imperfecciones del mercado generen una ineficiente asignación de recursos.
Estas diversas posturas tienen paradigmas muy marcados en las legislaciones de la Unión Europea y los Estados Unidos de América.
Lo que ha hecho el legislador chileno es intentar asumir una posición ecléctica en este ámbito, fijando como fundamento último de la protección de la libre competencia: tanto a la eficiencia como el bienestar, surgiendo la interrogante acerca de si será posible que el Tribunal que se crea en la ley, con atribuciones incluso normativas según se verá más adelante, logre conciliar ambas posturas.
La posición asumida por el legislador en los objetivos del D. L. N° 211 se ajusta plenamente al contenido del artículo 16.1.1 del Tratado de Libre Comercio entre Chile y los Estados Unidos de América, texto en que se destaca, precisamente, que la libre competencia persigue la eficiencia y el bienestar de los consumidores.
Finalmente, cabe destacar que el nuevo texto del aludido artículo primero del D. L. N° 211 despenaliza las conductas atentatorias a la libre competencia, cuestión que era muy necesaria, ya que el Derecho no sólo tiene que concebirse en un plano normativo sino que también en uno real, en cuanto a la eficiencia de las normas. En este caso, hasta hoy no conocemos personas procesadas ni menos condenadas por infracción al D. L. N° 211.
Otras teorías:

El Profesor Guerrero y Boffill de la PUCV, plantean que lo que se protege es la competencia monopolística o bien la competencia eficiente (la máxima competencia posible).
Se destaca que en Chile, en esta materia siempre hay una preocupación por el consumidor, por el interés del consumidor.
El interés o bienestar del consumidor se consigue cada vez que es posible poner a su alcance la mayor cantidad de bienes y servicios y la eficiencia en la asignación de los recursos, así como en las técnicas de producción de manera de alcanzar mejores precios y mejor calidad

Mensaje de la ley N° 13.305, de 1959.

Conforme a este interés del consumidor algunos piensan que el DL debería enfocar su criterio a la sanción de conductas y no necesariamente a la sanción de estructuras de M°, aparentemente competitivas, ello porque puede existir un monopolio u oligopolio que resulte más eficiente que la multiplicidad de oferentes y por tanto, más beneficioso para el consumidor (a partir de economías de escala, por ejmplo).
Pese a lo dicho, es posible afirmar que el criterio que han usado los organismos de la Libre Competencia (ex- Comisiones), en la generalidad de los casos, es la Competencia Eficiente.
C. Las conductas infraccionarias

El artículo 3° es la norma que ahora pasa a desarrollar al ámbito infraccional del D. L. N° 211, reemplazando en dicho rol al artículo 1°, antes aludido, y el artículo 2°, que en el nuevo texto se reduce a identificar los órganos que tendrán como función la aplicación de la ley: Fiscalía Nacional Económica y Tribunal de la Libre Competencia.
El nuevo artículo 3° en su inciso primero repite el tipo infraccional genérico que tenía el antiguo artículo 1°, al señalar que el que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas del artículo 17 letra k)…. Lo que reconoce este inciso es una realidad palmaria que han destacado gran parte de los especialistas en libre competencia, la convivencia de fijar tipos infraccionales genéricos, debido a la vasta cantidad de hechos, actos o conductas que pueden afectarla.
De esta forma, lo que se hace es consagrar la protección del bien jurídico libre competencia, desde la fase de la tentativa, esto es, aun cuando no se produzca propiamente tal un atentado a aquélla, ello en virtud de la frase: …o que tienda a producir dichos efectos….
Sin perjuicio que el tipo infraccional es genérico y caen en él cualquier conducta atentatoria a la libre competencia que determine el órgano jurisdiccional -el Tribunal de la Libre Competencia- el inciso segundo del artículo 3° efectúa una enumeración en que se enuncian tres tipos de conductas, sólo a vía enunciativa al utilizarse la expresión…entre otros….
Una indicación presentada en la Comisión Mixta, pretendió eliminar precisamente la frase abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas le confieran lo que objetivizaba la conducta y no exigía probar el aludido abuso. Esta indicación fue rechazada.
2. La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador común, de una posición dominante de mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una vente la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo otros abusos semejantes.
Esta segunda categoría de infracciones está clasificada relacionadas con la figura que someramente describía el articulo 6° del D. L .N° 211, que la ley N° 19911 deroga.
En efecto se trata de una conducta consistente en el abusa de una posición dominante, deberíamos entender también monopólica, de una empresa o conjunto de empresas.
En este último aspecto, el legislador reconoce la realidad de que las fusiones, absorciones y reorganizaciones empresariales pueden derivar en integraciones verticales y horizontales.
Para estos efectos, se exige que se trate de actos de una empresa o bien de un conjunto de empresas y en el caso de éstas que tengan un controlador común.
El abuso puede recaer sobre diversos aspectos, como la fijación de precios la imposición de venta, asignación de zonas o cuotas de mercado, entre otros, ya que la parte final del articulo 3° letra b) señala … o imponiendo otros abusos semejantes…,lo que quedará a lo que diga el sentenciador.

Es preciso señalar que los abusos a que hace alusión el precepto en comento, son los que han sido objeto de análisis por parte de la Comisión Resolutiva.
3. Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.
Esta letra generó bastante debate en la Comisión Mixta del Congreso Nacional que, en definitiva, aprobó el proyecto, ya que algunos parlamentarios propusieron que se reemplazara su texto por el de competencia desleal ,ya que en esta cabían todas las conductas de esta naturaleza, como por ejemplo los contratos vinculantes. Se planteó una indicación que agregaba una nueva letra, la b), sobre precisamente competencia desleal y fue rechazada.
La argumentación que dio el Fiscal Nacional Económico es que la ley lo que hace es concebir como bien jurídico protegido a la libre competencia, siendo ésta de orden público económico, quedando fuera con contiendas entre partes.
Añadió en este debate la autoridad antes mencionada, que la Comisión Resolutiva ha distinguido este tipo de conductas competencia desleal, entre las que atentan contra la libre competencia y las que solo miran al interés de las partes.
Se señaló, asimismo, que cualquier conducta atentatoria a la libre competencia y que sea competencia desleal, si afecta el bien jurídico protegido por la ley estará bajo el imperio de ésta en virtud del tipo infraccional genérico del inciso primero del artículo 3°.
De lo expuesto, la infracción enunciada se reduce a las prácticas que configuran competencia desleal, por precios u otros medios, que tienen por objetivo -elemento subjetivo- alcanzar o incrementar una posición dominante. Aquí quedan las conductas, actos o hechos que suponen precios bajos los costos de producción.
De lo señalado podemos sostener que la reforma a las infracciones a la libre competencia constituyen una reafirmación de la improcedencia de establecer hechos, actos o conductas en forma taxativa, manteniendo un tipo genérico -inciso primero del artículo 3°- y enunciando tipos específicos- inciso segundo.
En definitiva, será el Tribunal Constitucional de la Libre Competencia el que determinará si se está o no en presencia de una conducta atentatoria al bien jurídico que protege la ley.
D. El monopolio

Cuando se analiza la temática de la libre competencia surge necesariamente el monopolio, esto es, aquella figura en que existe un solo oferente en el mercado.
Las razones por las que se sustenta un monopolio pueden ser técnicas lo que supone que es eficiente la existencia de un solo oferente, aun cuando puedan otros u otros acceder al mercado.
Sin embargo, el Estado puede llegar a reservar un monopolio en ciertos mercados y a ciertos agentes.
La reforma al D. L. N° 211 lo que hace es derogar el artículo 5° y reemplazar el texto del artículo 4° por el siguiente: No podrán otorgarse concesiones autorizaciones ni actos que
impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas salvo que la ley lo autorice. Es precisamente adecuarse al principio de la legalidad lo que hace esta disposición.
En el mismo sentido, los acuerdos económicos suscritos recientemente por Chile, al abordar el capítulo referente a la libre competencia, consagran este principio en cuanto señalan que las partes podrán designar monopolios y, en caso que ello ocurra y se afecten intereses de personas de la otra parte, se aplicarán reglas para minimizar o eliminar el menos cabo a los beneficios del Tratado (artículo 16.3.2, Tratado de Libre Comercio entre Chile y los Estados Unidos).
E. Tribunal de la Libre Competencia

El objetivo de la reforma al D. L .N° 211 era crear un Tribunal de la Libre que reemplaza a la Comisión Resolutiva.
No obstante, en el trámite parlamentario se acordó que dicho órgano también asumiría la función de las comisiones preventivas central y regional.
El articulo 7° de la ley señala que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto al a superintendencia directiva, correccional y económica de la Corta Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia. El artículo 10, por su parte, señala que dicho tribunal tendrá su sede en Santiago.
El artículo 8° señala que el tribunal estará integrado por cinco ministros:
– Un abogado, que le presidirá, designado por el presidente de la república de una nómina de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante curso público de antecedentes Añade el precepto que sólo podrán participar en el concurso quienes tengan una destacada actividad profesional o académica especializada en materias de libre competencia o en Derecho Comercial o Económico, y acrediten a lo menos 10 años de ejercicio profesional.
– Cuatro profesionales universitarios expertos en materias de libre competencia, dos de los cuales deberán ser abogados y dos licenciados o con postgrados en ciencias económica sDos integrantes, uno de cada área profesional, serán designados por el Consejo del Banco Central previo concurso público de antecedentes.
-Los otros dos integrantes, también uno de cada área profesional, serán designados por el Presidente de la República, a partir de dos nóminas de tres postulantes, una para cada designación, confeccionadas por el Consejo del Banco Central, también mediante concurso público de antecedentes.
El nombramiento de los integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se hará efectivo por el Presidente de la República mediante decreto supremo del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción suscrito, además, por el Ministro de hacienda.
El tribunal tendrá cuatro suplentes, dos de los cuales deberán ser abogados y dos licenciados o con postgrados en ciencias económicas.
El Consejo del Banco Central y El Presidente de la República, en su caso, designarán cada uno dos integrantes suplentes, uno por cada área profesional, respectivamente, conforme al procedimiento vigente para los titulares, para lo cual se podrán considerar las mismas nóminas y concursos previstos para el nombramiento de los titulares.

El Tribunal tendrá el tratamiento de Honorable, y cada uno de sus miembros, el de Ministro.
La ley señala que los concursos para proveer los cinco ministros del Tribunal deberán fundarse en condiciones objetivas, públicas, transparentes y no discriminatorias, establecidas, respectivamente, mediante un auto acordado de la Corte Suprema y un acuerdo del Consejo del Banco Central.
En cuanto a la duración en sus cargos, los integrantes titulares y suplentes del tribunal de Defensa de la Libre Competencia permanecerán seis años en sus cargos, pudiendo ser designados por nuevos períodos sucesivos, conforme al procedimiento señalado en el artículo anterior. No obstante, el Tribunal se renovará parcialmente cada dos años.
En lo que atañe al funcionamiento del tribunal, conforme el artículo 11, éste será en forma permanente y fijará sus días y horarios de sesión.
En todo caso, deberá sesionar en sala legalmente constituida para la resolución de las causas, como mínimo dos días a la semana.
El quórum para sesionar será de a lo menos tres miembros, y los acuerdos se adoptarán por simple mayoría, dirimiendo el voto de quien presida en caso de empate.
En lo demás se estará a lo dispuesto en el Párrafo 2 del Título V del Código Orgánico de Tribunales, en cuanto fuere aplicable.
En caso de ausencia o impedimento del Presidente del Tribunal, éste sesionará bajo la presencia de uno de los restantes miembros titulares de acuerdo al orden de precedencia que se establezca, mediante auto acordado del Tribunal.
Asimismo, por ese medio, se determinará el orden en que los suplentes reemplazarán a los integrantes titulares.
En ausencia o inhabilidad de alguno de los miembros titulares, será reemplazado preferentemente por el suplente que corresponda de la misma área profesional.
Si por cualquier impedimento el Tribunal careciere de integrantes titulares o suplentes para formar quórum, se procederá a su subrogación por ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, de acuerdo a lo dispuesto en el Código Orgánico de Tribunales.
En cuanto a las incompatibilidades, el cargo de integrante titular del Tribunal lo es con la condición de funcionario público, como también con la de administrador, gerente o trabajador dependiente de sociedades anónimas abiertas o sometidas a las reglas de estas sociedades, como asimismo, de sus matrices, filiales, coligantes o colegiadas.
Las personas que al momento de su nombramiento ostenten cualquiera de dichas condiciones, deberán renunciar a ella. La excepción que se establece es el ejercicio de cargos docentes, sin mayores precisiones en cuanto a la dedicación de los mismos.
La ley también se encarga de establecer, en el artículo 13, las causales de implicancia o recusación para los ministros, aplicando las de los artículos 195 y 196 del Código Orgánico de Tribunales.
Agrega, no obstante dicha norma, que en todo caso se presume de derecho que el Ministro también estará inhabilitado cuando el interés en esa causa sea de su cónyuge o de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad; o de personas que estén ligados al mismo por vínculos de adopción, o de las empresas en las cuales estas mismas personas sean sus representantes legales, mandatarios, directores, gerentes o desempeñen otros cargos directivos, o posean directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas un porcentaje de la sociedad que les permita participar en la administración de la misma, o elegir o hacer elegir uno más de sus administradores.
La causal invocada podrá ser aceptada por el interrogante afectado. En caso contrario, será fallada de plano por el Tribunal, con exclusión de aquél, aplicándose una multa a beneficio fiscal de hasta veinte unidades tributarias mensuales al incidentista, si la implicancia o la recusación fuere desestimada por unanimidad.
En cuanto a las causales de cesación de las funciones de los ministros, estas se consagran en el artículo 14. Ellas son:
término del período legal de su designación; renuncia voluntaria; destitución por notable abandono de deberes e incapacidad sobreviniente.
La ley sólo se encargó de precisar qué se entiende por incapacidad sobreviniente, indicando que es aquella que impide al integrante ejercer el cargo por un período de tres meses consecutivos o de seis meses en un año. Nada se dijo con relación a lo que sería notable abandono de deberes.
La destitución y la incapacidad se harán efectiva por la Corte Suprema, a petición del Presidente del Tribunal o de dos de sus miembros, sin perjuicio de las facultades disciplinarias de la Corte Suprema, ello en virtud de que el Tribunal de la libre Competencia queda bajo la superintendencia correctiva, direccional y económica del máximo tribunal.
La resolución que haga efectiva la destitución deberá señalar los hechos en que se funda y los antecedentes tenidos a la vista para acreditarlos.
Producida la cesación en el cargo, si el tiempo que le restare fuere superior a ciento ochenta días deberá procederse al nombramiento del reemplazante de conformidad a las reglas establecidas en la propia ley para nombramientos.
Salvo el caso de término del período legal de ejercicio del cargo, el reemplazante durará en el cargo el tiempo que restare del respectivo período.
Finalmente, la remuneración mensual de los integrantes titulares del Tribunal se regula en el artículo 12 de la ley y en el artículo 15 se contempla la Planta del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
F. Atribuciones del Tribunal de la Libre Competencia

La reforma elimina a las Comisiones Preventivas Regionales y Central y a la Comisión Resolutiva, que estaban reguladas en el Título II, reemplazándolas por el Tribunal de la Libre Competencia, órgano que, como antes se señaló, tiene una naturaleza jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema y cuya función es prevenir, corregir y reprimir los atentados a la libre competencia.
Las atribuciones del tribunal, señaladas en el artículo 17 C son:

1. Conocer y resolver a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la ley.
Esta función jurisdiccional es la que anteriormente tenía la Comisión Resolutiva y se concentra en determinar si las conductas, actos o hechos denunciados son o no atentados a la libre competencia.
Cabe destacar que ante este tribunal pueden comparecer como parte un particular o el Fiscal Nacional Económico a través de un requerimiento.
2. Conocer y resolver a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contenciosos sobre hechos, actos o contratos existentes, así como de aquellos que se propongan ejecutar o celebrar, que puedan infringir las disposiciones del D. L. N° 211, para lo cual podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos.

Esta función es la que cumplían las comisiones preventivas regionales y central. Ahora, el Tribunal asume un rol consultivo para casos concretos, determinado si los hechos, actos o contratos son o no atentatorios a la libre competencia.
En este caso, quienes pueden promover el ejercicio de esta función del Tribunal de la Libre Competencia son las personas que tengan un interés legítimo.
Así puede ser quien advierte que un determinado mercado habría un acto o convención o hecho que atente contra la ley y, sin que se deduzca una demanda, se solicita la opinión del tribunal, como también de quienes desean desarrollar una actividad económica determinada y necesitan que se les precise si se afecta o no a la libre competencia.
También el Fiscal Nacional Económico puede solicitar este pronunciamiento.

3. Con motivo de las resoluciones adoptadas en conformidad a los números anteriores o a solicitud del Fiscal Nacional Económico o de quien tenga interés legítimo, dictar resoluciones de efectos generales, de conformidad a la ley, las cuales deberán considerar los agentes económicos en los hechos, actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieran atentar contra ella.
Esta facultad es definitivamente una innovación en el sistema jurídico nacional. En efecto, si bien se ha planteado reiteradamente que el Derecho de la Libre Competencia es predominantemente judicial, el conferir al Tribunal de la Libre Competencia
la facultad de hacer extensivos los criterios referentes a la protección de dicho bien jurídico, que ha aplicado en un determinado caso, a todos los agentes económicos con fuerza vinculante constituye una novedad.
Por lo expuesto, estamos en presencia de una potestad normativa de los criterios que emanan de la sentencia o dictamen (si así se le llamare) que se dicte en un caso concreto, ahora, en términos generales.
La norma utiliza la expresión …de conformidad a la ley…, lo que podría dar a entender que el ejercicio de esta potestad debiese cumplir con el marco legal respectivo, pero claro está que en materia de libre competencia dicha marco no es tal, sino que meramente genérico y es, precisamente, el Tribunal el que determinará cuándo se infringe la ley.
Tal vez dicha expresión se utilizó para salvaguardar en la tramitación del proyecto de ley algún cuestionamiento de inconstitucionalidad, o lisa y llanamente para que la generación de estas resoluciones de efectos generales se sujeten formalmente en su producción a las normas del artículo 18 de la propia ley.

En el debate parlamentario existió reticencia acerca de esta atribución del tribunal. Así se señaló que se trataba de una rareza esta potestad reglamentaria que se entrega al Tribunal y el extender los efectos de las resoluciones en forma general podría tener asidero, siempre que surja el criterio de un caso de que conozca y para los competidores que se encuentren en igual situación, ya que si se ejercía en abstracto, se tornaría en un seudolegislador.
Cabe señalar que el ejercicio de esta atribución se la puede solicitar al Tribunal cualquier persona que tenga interés legítimo, el Fiscal Nacional Económico e, incluso, ser asumida de oficio.
EL legislador previó un procedimiento para la dictación de estas resoluciones, más bien precaviendo cualquier impugnación por ausencia del debido proceso y asegurando a los que van a estar regidos por ellas, el derecho de plantear la defensa de sus intereses que se analizará más adelante.
4. Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas.

5. las demás que le señalen las leyes.

G. Procedimiento Infraccional

Los nuevos artículos 17 E a K desarrollan el procedimiento por infracciones a la ley:

1. CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO
Según lo señala el artículo 17 E, el procedimiento será escrito -salvo la vista de la causa- público e impulsado de oficio por el Tribunal hasta su resolución definitiva.
Las partes deberán comparecer representadas en la forma prevista en el artículo 1° de la ley N° 18.120, sobre comparecencia en juicio.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 17 N establece que las normas contenidas en los libros I y II del Código de Procedimiento Civil se aplicarán supletoriamente al procedimiento, en todo aquello que no sean incompatibles con él.
2. INICIO DEL PROCEDIMIENTO Y DILIGENCIAS
El artículo 17 letra E indica, asimismo, que el procedimiento podrá iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o por demanda de algún particular, la que deberá ser puesta en inmediato conocimiento de la Fiscalía. Admitido el requerimiento o la demanda a tramitación, se conferirá traslado, a quienes afecte, para contestar dentro del plazo de quince días hábiles o el término mayor que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.
El artículo 17 letra F señala que la notificación del requerimiento o de la demanda, con su respectiva resolución, será practicada personalmente por un ministro de fe, entregando copia íntegra del a resolución y de los antecedentes que motivan.
El Tribunal podrá disponer que se entregue sólo un extracto de estos documentos.
En cuanto a las demás resoluciones, serán notificadas por carta certificada enviada al domicilio de la persona a quien se deba notificar, salvo que las partes de común acuerdo fijen otros medios seguros para practicar la notificación de dichas resoluciones.
En el caso de que opten por medios electrónicos, la notificación deberá suscribirse mediante firma electrónica avanzada. Las resoluciones que reciban la causa a prueba y las sentencias definitivas deberán notificarse, en todo caso, personalmente o por cédula.
Se entenderá practicada la notificación por carta certificada el quinto día hábil contado desde la fecha de recepción de la misma por el respectivo servicio de correos.
Según este artículo tendrán el carácter de ministro de fe para la práctica de las diligencias previstas en este Título, además del Secretario Abogado del Tribunal, las personas a quienes el Presidente designe para desempeñar esa función.

3. RECEPCION DE LA CAUSA A PRUEBA
El artículo 17 G establece que vencido el plazo de quince días o el término mayor que el Tribunal señale, sea que se hubiere evacuado o no el traslado por los interesados, el Tribunal podrá llamar a las partes a conciliación.
De no considerarlo pertinente o habiendo fracasado dicho trámite, recibirá la causa a prueba por un término fatal y común de veinte días hábiles.
En el evento que se logre la conciliación, el Tribunal se pronunciará sobre ella dándole su aprobación, siempre que no atente contra la libre competencia.
En este ámbito cabe destacar que el procedimiento permite que personas admitidas a litigar que no hubieren sido parte en él, deduzcan reclamación en contra de la resolución que apruebe una conciliación, conforme lo que señala el artículo 17 L.

4. MEDIOS DE PRUEBA
Según el artículo 17 G, serán admisibles los medios de prueba indicados en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes.
Al efecto, el Tribunal podrá decretar, en cualquier estado de la causa y aun después de su vista, cuando resulte indispensable para aclarar aquellos hechos que aún parezcan obscuros y dudosos la práctica de las diligencias probatorias que estime convenientes.
Tal como sucede en casi todos los procedimientos, las partes que deseen rendir prueba testimonial deberán presentar una lista de testigos dentro del quinto día hábil contado desde que la resolución que reciba la causa a prueba quede ejecutoriada.
Por otra parte, las diligencias a que dé lugar la inspección personal del Tribunal, la absolución de posiciones o la recepción de la prueba testimonial, serán practicadas ante el miembro que el Tribunal designe en cada caso.
Debido a que la sede física del Tribunal es Santiago, la ley se pone en la situación de actuaciones probatorias que hayan de practicarse fuera de su territorio, las que podrán ser conducidas a través del correspondiente juez de letras, garantizando su fidelidad y rápida expedición por cualquier medio idóneo. Las demás actuaciones serán practicadas a través del funcionario de planta del tribunal que se designe el efecto.
Finalmente, siguiendo también una tendencia, la ley señala que el Tribunal apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

5. FALLO
El artículo 17 H establece que vencido el término probatorio, el Tribunal así lo declarará y ordenará traer los autos en relación, fijando día y hora para la vista. El Tribunal deberá oír alegatos de los abogados de las partes cuando alguna de éstas lo solicite.
El artículo 17 K indica, por su parte, que la sentencia definitiva será fundada, debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y económicos con arreglo a los cuales se pronuncia.
En ella se hará expresa mención de los fundamentos de los votos de minoría, si los hubiere. Esta sentencia deberá dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco días, contado desde que el proceso se encuentre en estado de fallo.
6. CUMPLIMIENTO DE LAS RESOLUCIONES

Conforme lo establecido por el artículo 17 M, la ejecución de las resoluciones pronunciadas en virtud de este procedimiento, corresponderá directamente al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el que contará, para tales efectos, con todas las facultades propias de un Tribunal de Justicia.
Asimismo, las multas impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deberán pagarse dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha en que quede ejecutoriada la respectiva resolución.
Si cumpliendo el plazo el afectado no acreditare el pago de la multa, el Tribunal deberá, de oficio o a petición de parte, y sin forma de juicio, apremiarlo del modo establecido en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil.

7. CUESTIONES ACCESORIAS
El artículo 17 I fija la regla general de que las cuestiones accesorias al asunto principal serán resueltas de plano, pudiendo el Tribunal dejar su resolución para definitiva.
Como excepción se señala por el artículo 17 J que el Tribunal de oficio o a petición de parte, podrá decretar en cualquier estado del juicio o antes de su iniciación, y por el plazo que estime conveniente, todas las medidas cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento y para resguardar el interés común.
Estas medidas serán decretadas con citación, y en caso de generarse incidente, éste se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.

D. El monopolio

Cuando se analiza la temática de la libre competencia surge necesariamente el monopolio, esto es, aquella figura en que existe un solo oferente en el mercado.
Las razones por las que se sustenta un monopolio pueden ser técnicas, lo que supone que es eficiente la existencia de un solo oferente, aun cuando puedan otros u otros acceder al mercado.
Sin embargo, el Estado puede llegar a reservar un monopolio en ciertos mercados y a ciertos agentes.
La reforma al D. L. N° 211 lo que hace es derogar el artículo 5° y reemplazar el texto del artículo 4° por el siguiente: No podrán otorgarse concesiones autorizaciones ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas, salvo que la ley lo autorice. Es precisamente adecuarse al principio de la legalidad lo que hace esta disposición.
En el mismo sentido, los acuerdos económicos suscritos recientemente por Chile, al abordar el capítulo referente a la libre competencia, consagran este principio en cuanto señalan que las partes podrán designar monopolios y, en caso que ello ocurra y se afecten intereses de personas de la otra parte, se aplicarán reglas para minimizar o eliminar el menoscabo a los beneficios del Tratado (artículo 16.3.2, Tratado de Libre Comercio entre Chile y los Estados Unidos).
E. Tribunal de la Libre Competencia

El objetivo de la reforma al D. L .N° 211 era crear un Tribunal de la Libre que reemplaza a la Comisión Resolutiva.
No obstante, en el trámite parlamentario se acordó que dicho órgano también asumiría la función de las comisiones preventivas central y regional.
El articulo 7° de la ley señala que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional, especial e independiente, sujeto al a superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia. El artículo 10, por su parte, señala que dicho tribunal tendrá su sede en Santiago.
El artículo 8° señala que el tribunal estará integrado por cinco ministros:
– Un abogado, que le presidirá, designado por el Presidente de la República, de una nómina de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema, mediante curso público de antecedentes
Añade el precepto que sólo podrán participar en el concurso quienes tengan una destacada actividad profesional o académica especializada en materias de libre competencia o en Derecho Comercial o Económico, y acrediten a lo menos 10 años de ejercicio profesional.

ANÁLISIS DE LA LEY Nº 20.361

* Antecedentes históricos:
* En el año 1973 uno de los primeros DL del Gobierno Militar fue el DL N° 211, que ha estado vigente desde entonces y que ha sido objeto de reformas:

– DL N° 2.760 de 1979 y

– Ley N° 19.610 de 1999.

– Ley N° 19.911 de 2003 (Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia).
– D.F.L. N° 1, del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción, de 2005 (Fija texto refundido del DL 211).

– Ley N° 20.361, de 2009 (modifica el DFL Nro 1, anterior).

* Análisis del texto legal:

MINISTERIO DE ECONOMIA, FOMENTO Y RECONSTRUCCION

SUBSECRETARIA DE ECONOMIA, FOMENTO Y RECONSTRUCCION
LEY NÚM. 20.361
MODIFICA EL DECRETO CON FUERZA DE LEY Nº1 DEL MINISTERIO DE ECONOMÍA, FOMENTO Y RECONSTRUCCIÓN, DE 2005, SOBRE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
Teniendo presente que el H. Congreso Nacional ha dado su aprobación al siguiente
Proyecto de ley:
«Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 211, de 1973:
1)Modifícase el artículo 3° en los siguientes términos:

a) En el inciso primero, intercálase, entre las palabras «medidas» y «correctivas», la expresión «preventivas,».
b) Modifícase el inciso segundo en los siguientes términos:

b-1. En su encabezado, intercálase, entre la palabra «competencia» y la coma (,) que le sigue, la frase «o que tienden a producir dichos efectos».
b-2. Sustitúyese la letra a), por la siguiente:

«a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.».
b-3. Sustitúyese en la letra b) la frase «de una empresa o conjunto de empresas que tengan un controlador común» por los términos «de un agente económico, o un conjunto de ellos,».
2) Modifícase el artículo 6° en los siguientes términos:

a) Sustitúyese su inciso segundo por el siguiente:
«El Tribunal tendrá dos suplentes, un abogado y un licenciado o con post grado en ciencias económicas.».

b) Intercálase el siguiente inciso tercero, nuevo:

«No podrá ser elegido como miembro titular o suplente del Tribunal, quien haya desempeñado el cargo de Fiscal Nacional Económico o cualquier cargo directivo en la Fiscalía Nacional Económica en el año anterior al inicio del concurso público de antecedentes convocado para el nombramiento respectivo.».

c) Sustitúyese su inciso tercero por el siguiente:

«El Presidente de la República designará al abogado suplente y el Consejo del Banco Central al licenciado o post graduado en ciencias económicas, conforme al procedimiento señalado en la letra b) precedente, para lo cual se podrán considerar las mismas nóminas y concursos previstos para el nombramiento de los titulares.».
d) Suprímese, en su inciso quinto, la oración «Asimismo, por ese medio, se determinará el orden en que los suplentes reemplazarán a los integrantes titulares.».
e) Sustitúyese su inciso séptimo, por los siguientes:

«Es incompatible el cargo de integrante del Tribunal con la condición de:

a) Funcionario público;
b) Administrador, gerente, trabajador dependiente de sociedades anónimas abiertas o sometidas a las reglas de estas sociedades, como asimismo, de sus matrices, filiales, coligantes o coligadas, y
c) Asesor o prestador de servicios profesionales en materias que digan relación con la libre competencia a personas naturales o jurídicas sometidas a la jurisdicción del Tribunal, considerándose también que asesora o presta servicios profesionales si percibe cualquier clase de remuneración, honorario o regalía de personas naturales o jurídicas que asesoran o prestan servicios profesionales en dichas materias.
Los ministros suplentes sólo estarán afectos a la incompatibilidad señalada en la letra c) precedente.
Las personas que al momento de su nombramiento, o durante el ejercicio del cargo, ostenten cualquiera de las condiciones señaladas en el inciso séptimo de este artículo, deberán renunciar a ellas.»
3) Reemplázase, en el inciso segundo del artículo 7°, la frase «nuevos períodos sucesivos» por los términos «sólo un período sucesivo».
4) Reemplázase, en el inciso primero del artículo 9°, la expresión «dos» por el término «tres».
5) Sustitúyese el artículo 10 por el siguiente:

«Artículo 10.- La remuneración mensual de los integrantes titulares del Tribunal será la suma equivalente a la remuneración bruta mensualizada de carácter permanente del cargo de Fiscal Nacional Económico.
Los integrantes suplentes, en su caso, recibirán mensualmente la suma de treinta unidades tributarias mensuales y además, la suma de diez unidades tributarias mensuales por cada sesión a la que asistan en la que no concurra el titular correspondiente, con un máximo de sesenta unidades tributarias mensuales, cualquiera que sea el número de sesiones a las que hayan asistido.
En el caso de ausencia injustificada, calificada por la mayoría de los demás miembros del Tribunal, al ministro titular se le descontará un monto equivalente al 50% de lo que haya recibido el suplente que lo hubiera reemplazado.».
6) Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 11:

a) Sustitúyese su inciso segundo, por el siguiente:
«En todo caso, se presume de derecho que el ministro titular o suplente, según corresponda, también estará inhabilitado cuando:
a) El interés en esa causa sea de su cónyuge o de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o de personas que estén ligadas al mismo por vínculos de adopción, o de las empresas o sociedades en las cuales estas mismas personas sean sus representantes legales, mandatarios, directores, gerentes o desempeñen otros cargos directivos, posean directamente o por intermedio de otras personas naturales o jurídicas un porcentaje del capital de la sociedad superior al 10%, o que les permita elegir o hacer elegir uno o más de sus administradores, o ejerzan una influencia decisiva en la administración o gestión de la sociedad según lo dispuesto por el artículo 99 de la ley Nº18.045, de Mercado de Valores, y b) Asesore o preste servicios profesionales a personas naturales o jurídicas que tengan la calidad de parte en esa causa, o lo haya hecho en los dos años anteriores a la fecha de ingreso de aquélla o durante la investigación por parte de la Fiscalía Nacional Económica que la haya originado.».
b) Intercálanse los siguientes incisos tercero y cuarto, nuevos, pasando los actuales incisos tercero, cuarto, quinto y sexto a ser quinto, sexto, séptimo y octavo, respectivamente: «Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos octavo, noveno y décimo del artículo 6°, será causal de recusación respecto de los integrantes titulares o suplentes, haber sido asesor o prestador de servicios de alguna de las partes durante el año que preceda a la notificación de la demanda o la publicación del decreto que ordena la iniciación del procedimiento del artículo 31; la existencia de relaciones laborales, comerciales, societarias o en comunidades de carácter profesional, con los abogados o asesores de alguna de las partes, o el desempeño o ejercicio profesional en las mismas dependencias, oficinas o inmuebles con estos últimos, aun cuando ello no revista participación en ingresos o el desarrollo de funciones comunes o coordinadas Asimismo, será causal de recusación que el ministro asesore o preste servicios profesionales a personas naturales o jurídicas que tengan o hayan tenido en los dos años anteriores a la fecha de ingreso de la causa en cuestión, la calidad de contraparte de las personas a que se refiere la letra b) del inciso segundo de este artículo, en algún proceso judicial o de negociación comercial, que pueda afectar la imparcialidad del ministro.».
c) Reemplázase en el inciso cuarto, que ha pasado a ser sexto, la frase «preferentemente por el suplente que corresponda de la misma área profesional por la oración «por el suplente de su misma área profesional, salvo que esta regla impida al Tribunal sesionar con el quórum mínimo establecido en el artículo 9°».
7) Agrégase el siguiente artículo 11 bis, nuevo:
«Artículo 11 bis.- Sin perjuicio de las incompatibilidades establecidas en el artículo 6°, los integrantes titulares y suplentes del Tribunal no podrán ser administradores, gerentes o trabajadores dependientes, ni asesorar o prestar servicios profesionales, a personas naturales o jurídicas que hayan tenido la calidad de parte en alguna causa que conoció el respectivo ministro, por el plazo de un año contado desde que dicho ministro cesó en su cargo, salvo que la dictación de la sentencia sobre una causa que hubiera conocido el ministro se encontrare pendiente, en cuyo caso el término de un año se contará desde la notificación de la sentencia.
La infracción de esta prohibición será sancionada con inhabilitación absoluta para desempeñar cargos públicos por el período de cinco años y con una multa a beneficio fiscal equivalente al último año de remuneraciones percibidas en el cargo, sanciones que serán aplicadas por la Corte Suprema a requerimiento de cualquier interesado.
El requerimiento a que alude el inciso precedente señalará con claridad y precisión los hechos que configuraren la infracción y a él se acompañarán o se ofrecerán, si fuera el caso, los medios de prueba en que se fundaren.
Si el requerimiento no cumpliere estos requisitos, el pleno, convocado al efecto, lo declarará inadmisible en cuenta, sin más trámite.
Admitido a tramitación el requerimiento el Presidente de la Corte Suprema dará traslado de éste al inculpado,… el que deberá ser evacuado dentro de los ocho días hábiles siguientes a la fecha de recepción del oficio respectivo, que le será remitido junto con sus antecedentes por la vía que se estime más expedita.
Evacuado el traslado o transcurrido el plazo previsto en el inciso precedente, el Presidente de la Corte citará a una audiencia en que se recibirá la prueba que se hubiere ofrecido y designará el ministro ante el cual deberá rendirse. Efectuadas las diligencias o vencidos los plazos sin que se hubieren evacuado, ordenará traer los autos en relación ante el pleno de la Corte Suprema, especialmente convocado al efecto.
La Corte Suprema sólo podrá decretar medidas para mejor resolver una vez terminada la vista de la causa.
Cualquiera de las partes podrá comparecer ante la Corte Suprema hasta antes de la vista de la causa.
La sentencia que acoja la sanción a que se refiere este artículo, dará derecho a quien se estime afectado a interponer recurso de revisión del fallo en que haya participado el sancionado, cuando considerare que su actuación y decisión fue perjudicial a sus intereses.».
8) Modifícase el artículo 12, de la siguiente manera:

a) Incorpórase, en su inciso primero, la siguiente letra e), nueva:

«e) Incurrir en cualquiera de los casos contemplados en los incisos octavo y siguientes del artículo 6º.».

b) Sustitúyese, en su inciso segundo, la frase «letras c) y d)» por «letras c), d) y e)».

9) Sustitúyese el número 2) del artículo 18, por el siguiente:

«2) Conocer, a solicitud de quien tenga interés legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo cual, podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos;».

10) Introdúcense las siguientes enmiendas en el artículo 20:

a) Intercálanse, en su inciso segundo, a continuación de la primera oración, las siguientes:
«La resolución que reciba la causa a prueba deberá notificarse por cédula. Transcurridos 30 días hábiles, contados desde la dictación de dicha resolución sin que ésta se hubiere notificado, el Tribunal procederá a notificarla de conformidad con el inciso cuarto.».
b) Reemplázase el inciso segundo, que pasa a ser tercero, por los siguientes:

«Las sentencias definitivas deberán notificarse personalmente o por cédula.
Las demás resoluciones serán notificadas por cualquier medio seguro que las partes de común acuerdo fijen y en subsidio por el estado diario.
En el caso de que opten por medios electrónicos, la notificación deberá suscribirse mediante firma electrónica avanzada.».
c) Suprímese su actual inciso tercero.

12) Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 22:
a) Agrégase, en su inciso tercero, a continuación de la expresión «ejecutoriada», pasando el punto aparte a ser seguido, lo siguiente:
«En todo caso, sólo se admitirán por punto de prueba, declaraciones de tres testigos por cada parte, salvo que el tribunal, a petición fundada al presentarse la lista de testigos, amplíe dicho número.
No regirá respecto de los testigos lo establecido en los artículos 358, 360, número 2, 373, 374, 376, 377 y 378 del Código de Procedimiento Civil.».
b) Agrégase, en su inciso cuarto, a continuación de la expresión «caso», pasando el punto final a ser coma (,), lo siguiente: «el que podrá efectuar las preguntas que estime convenientes, impedir que las declaraciones y las preguntas de las partes se desvíen hacia aspectos irrelevantes o inadmisibles y resolver de plano las objeciones que le fuesen formuladas.».
c) Intercálanse los siguientes incisos sexto, séptimo y octavo, nuevos, pasando el actual inciso sexto a ser noveno:
«El Tribunal dispondrá el registro de todas las audiencias a que hubiere lugar en forma íntegra, por cualquier medio que asegure su fidelidad.
La prueba instrumental podrá presentarse hasta diez días antes de la fecha fijada para la vista de la causa.
A solicitud de parte, el Tribunal podrá decretar reserva respecto de terceros ajenos al proceso o confidencialidad incluso respecto de las demás partes, de aquellos instrumentos que contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya revelación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular.
Los instrumentos que tengan carácter reservado o confidencial en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo de la letra a) del artículo 39, deberán presentarse siempre en tal carácter por la Fiscalía Nacional Económica, y el Tribunal deberá mantener la reserva o confidencialidad de los mismos.

Sin perjuicio de lo anterior, de oficio o a petición de parte, el Tribunal podrá ordenar a la parte que corresponda, en cualquier etapa del proceso e incluso como medida para mejor resolver, que prepare una versión pública del instrumento para que las otras partes ejerzan su derecho a objetarlo u observarlo.

Si la referida versión pública es insuficiente como antecedente válido para fallar la causa, el Tribunal podrá decretar de oficio y por resolución fundada, el término de la reserva o confidencialidad del instrumento, y ordenará ponerlo en conocimiento de las demás partes.».
13) Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 26:

a) Intercálanse, en la letra c), a continuación de la palabra «anuales», las frases «y en el caso de sancionar una conducta prevista en la letra a) del artículo 3°, hasta por una suma equivalente a treinta mil unidades tributarias anuales», y las siguientes oraciones tercera y cuarta, nuevas:
«Las multas aplicadas a personas naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma.
Asimismo, tampoco podrán ser pagadas por cualquiera otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los términos señalados por el artículo 96 de la Ley de Mercado de Valores, ni por los accionistas o socios de éstas.».
b) Sustitúyese su inciso tercero, por el siguiente:
«Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias:
el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción, la gravedad de la conducta, la calidad de reincidente del infractor y para los efectos de disminuir la multa, la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación.

14) Suprímese el inciso final del artículo 27.

15) Modifícase el artículo 31, en el siguiente sentido:
a) Sustitúyense los números 1) y 2) del inciso primero, por los siguientes números 1), 2) y 3), pasando los actuales números 3) y 4) a ser 4) y 5), respectivamente:
«1) El decreto que ordene la iniciación del procedimiento se publicará en el Diario Oficial y
en el sitio de Internet del Tribunal y se notificará, por oficio, a la Fiscalía Nacional Económica, a las autoridades que estén directamente concernidas y a los agentes económicos que, a juicio exclusivo del Tribunal, estén relacionados con la materia, para que, en un plazo no inferior a quince días hábiles, éstos y quienes tengan interés legítimo puedan aportar antecedentes.
Tratándose de materias que se relacionen especialmente con zonas determinadas, podrá ordenar que la notificación también se practique mediante la publicación de un aviso en los periódicos locales respectivos.
El Tribunal arbitrará siempre las condiciones necesarias para que todos los intervinientes puedan imponerse del expediente.
2) Vencido el plazo anterior, quienes hayan ejecutado o celebrado, o se propongan ejecutar o celebrar los hechos, actos o contratos consultados, podrán evaluar las recomendaciones que hubiere efectuado la Fiscalía Nacional Económica en la etapa de aporte de antecedentes y comunicar por escrito al Tribunal su concordancia con las mismas.
3) Vencido el plazo señalado en el número 1, el Tribunal deberá citar a una audiencia pública, la cual se llevará a efecto dentro de un plazo no inferior a quince días ni superior a treinta días contado desde la notificación, la que se practicará mediante un aviso publicado en el Diario Oficial y en el sitio de Internet del Tribunal, para que quienes hubiesen aportado antecedentes puedan manifestar su opinión.

En caso de efectuarse la comunicación a que se refiere el número 2, el Tribunal tendrá un plazo de quince días para citar a la audiencia pública, contados desde que haya sido recibida dicha comunicación, la que deberá llevarse a efecto de conformidad con lo señalado en el párrafo precedente.».
b) En su inciso final, reemplázase la oración «Las resoluciones que fijen condiciones que deban ser cumplidas en actos o contratos podrán también ser objeto de recurso de reclamación.» por «Las resoluciones de término, sea que fijen o no condiciones, sólo podrán ser objeto del recurso de reclamación a que se refiere el artículo 27.
Dicho recurso deberá ser fundado y podrán interponerlo el o los consultantes, el Fiscal Nacional Económico y cualquiera de los terceros que hubieren aportado antecedentes de conformidad con lo dispuesto en el número 1.».
16) Sustitúyense los incisos segundo y tercero del artículo 33 por los siguientes:

«La Fiscalía Nacional Económica tendrá su sede en Santiago.

Estará a cargo de un funcionario denominado Fiscal Nacional Económico, que será nombrado por el Presidente de la República mediante el proceso de selección de altos directivos públicos previstos en el párrafo 3° del Título VI de la ley N° 19.882.
Durará cuatro años en su cargo, pudiendo renovarse su nombramiento por una sola vez.
El Fiscal Nacional Económico cesará en sus funciones por las siguientes causales:

a) Término del período legal de su designación.
b) Renuncia voluntaria aceptada por el Presidente de la República.
c) Destitución por negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones.
d) Incapacidad.

La remoción por las causales señaladas en las letras c) y d) será dispuesta por el Presidente de la República, con el informe favorable de la Corte Suprema, a requerimiento del Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción.
El informe favorable deberá ser emitido por el pleno de la Corte, especialmente convocado al efecto, y deberá reunir el voto conforme de la mayoría de sus miembros en ejercicio.
Al Fiscal Nacional Económico le corresponderá ejercer tanto la jefatura superior como la representación judicial y extrajudicial del servicio.
Sin perjuicio de los requisitos generales para ingresar a la Administración Pública, el Fiscal deberá acreditar título de abogado y diez años de ejercicio profesional o tres años de antigüedad en el servicio.».