El dolo puede presentarse en un triple ámbito en el derecho:

1. En el otorgamiento o celebración de los actos y contratos, es decir, en el otorgamiento de un acto jurídico unilateral o en la formación del consentimiento en los actos jurídicos bilaterales: el dolo es aquí un vicio de la voluntad (arts. 1451, 1458 y 1459).
2. En la ejecución de los contratos, es decir, en la fase de cumplimiento de las obligaciones objeto de los mismos: el dolo es aquí un agravante de la responsabilidad contractual (art. 1558, de incurrir en dolo, se responde de los perjuicios directos previstos e imprevistos; en cambio, si el incumplimiento obedece a culpa, sólo se responde de los perjuicios directos previstos; de los indirectos, no responde ni siquiera aquél que incurrió en dolo). En este ámbito, el dolo puede definirse como los actos u omisiones intencionales del deudor para eludir el cumplimiento de su obligación.
3. En el ámbito de la responsabilidad extracontractual civil: aquí, el dolo es el elemento constitutivo del delito civil.

La definición legal del dolo, consignada en el art. 44, se refiere a éste último rol del dolo. Como vicio de la voluntad, el dolo es aquella conducta que se ejercita para obtener una declaración de voluntad o el consentimiento de la otra parte, o para que esa voluntad o consentimiento se manifieste o preste, respectivamente, en una forma determinada. El dolo entonces, es la maquinación fraudulenta empleada para engañar al autor o contraparte de un acto o contrato, con el fin de arrancarle una declaración de voluntad o modificarla en los términos deseados por el individuo que actúa dolosamente.

El Código Civil (CC) también se refiere al dolo en otros preceptos: por ejemplo, en el art. 2468, relativo a la acción pauliana o revocatoria (aquella que tiene el acreedor para obtener que se revoque o “rescinda” un contrato celebrado entre el deudor y un tercero en perjuicio del primero y mediando mala fe); en el art. 968 números 4 y 5 (causales de indignidades para suceder); en el art. 1208 Nº 3 (causales de desheredamiento).

Definiciones doctrinales del dolo

La definición de dolo ha ido precisándose en la doctrina. Así:

• Von Thur: «voluntad dirigida a obtener efectos contrarios al derecho».
• Pescio: «Empleo de medios engañosos, ilícitos e indebidos, destinados a perjudicar a otra persona».
• Avelino León: «Artificios o acechanzas, destinados a inducir o a mantener en el error, para determinar a una persona a consentir en el acto jurídico».

Lo esencial es que se trata de una maquinación o ardid realizados con una finalidad unívoca, la de confundir a la víctima, de manera de obtener su declaración de voluntad o consentimiento, en términos perjudiciales para ella, perjuicio que se traduce en un provecho que lo recibe quien fraguó el dolo o un tercero.

Elementos del dolo

De las definiciones citadas, se desprende que el dolo tiene dos elementos:

1. Elemento psicológico: la intención de engañar, defraudar a otro.
2. Elemento material: la forma de realizar el engaño. Este elemento material puede consistir en actos, es decir, en maniobras o maquinaciones que lleven al engaño; puede consistir también en una falsedad o mentira que produzca el mismo efecto; puede por último consistir en la reticencia, en el silencio de circunstancias que debería haber conocido la otra parte.

Clasificación del dolo

Dolo bueno y dolo malo

Cuando estamos ante lo que se ha llamado dolo bueno, en realidad no hay dolo. Consiste en la natural astucia que despliegan los contratantes en defensa de sus intereses. Por ejemplo, la ponderación excesiva o exageración de la calidad de un producto que se intenta vender, o el minimizar sus aspectos deficientes (salvo que se llegue al caso del art. 1858, y estemos ante vicios redhibitorios o defectos ocultos de la cosa vendida).

El dolo malo es el verdadero dolo. Aquí hay una efectiva intención de engañar. En el mismo ejemplo de la compraventa, si se manifiesta que el objeto que se vende se encuentra adornado de cualidades relevantes o esenciales, que en realidad no tiene, o si se silencian defectos graves o esenciales.

Dolo positivo y dolo negativo

El dolo positivo consiste en un hecho, en una maquinación que produce un cambio o alteración de la realidad, en forma sustancial, en términos tales que se impide a la víctima formarse un conocimiento pleno, real. Por ejemplo, la falsificación de un instrumento.

Se alude al dolo negativo o reticencia, cuando el silencio constituye dolo; a diferencia del dolo positivo, en el dolo negativo estamos ante un no hacer, ante una abstención maliciosa. Acontece ello, por regla general, como dice Somarriva, cuando una persona calla estando obligada a hablar por la ley, la costumbre o las circunstancias del caso, de manera que por dicho silencio o actitud pasiva, otra persona ejecuta o celebra un acto o contrato o lo hace de manera diversa a como lo habría hecho de no existir tal silencio: arts. 1859, 1865, 1685, 1932 y 1933. Carlos Ducci señala al respecto que en aquellos contratos en que no se ha establecido expresamente la obligación de informar, debemos atender a la buena fe que se exige a todo contratante (art. 1546), en la que queda comprendida el deber de informar o proporcionar a la otra parte los elementos de apreciación de que depende el consentimiento y que no está en situación de conocer o verificar por sí misma.

Dolo principal o determinante y dolo incidental

Esta es la clasificación más importante, desde el punto de vista de la responsabilidad.

Dolo principal: es el que determina o decide a una persona a ejecutar o celebrar un acto o contrato en que recae dicho fraude. En otras palabras, de no haber existido dolo, la víctima no habría ejecutado o celebrado el acto o contrato. El dolo debe ser por lo tanto determinante del acto jurídico, y para ello debe ser anterior o simultáneo a su ejecución o celebración, no posterior. Asimismo, el dolo debe tener por objeto un determinado acto o contrato y recaer en él.

Dolo incidental: es el que no determina a una persona a ejecutar o celebrar un acto o contrato, pero sí a concluirlo en condiciones diversas, usualmente más onerosas. Del art. 1458 se desprende que el dolo incidental no vicia el consentimiento, pero sí da derecho a exigir indemnización de perjuicios. El art. 2316, 2º, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, reitera la norma del art. 1458.

Cuándo el dolo vicia el consentimiento o la voluntad

Distinguimos según se trate de actos jurídicos bilaterales o unilaterales.

Actos jurídicos bilaterales

Para que el dolo vicie el consentimiento, deben concurrir dos requisitos:

1. Ser obra de una de las partes.
2. Ser principal o determinante.

Se entiende que ambos requisitos deben concurrir copulativamente en los actos jurídicos bilaterales. Por ende, si el dolo es principal, pero no ha sido obra de una de las partes, sólo dará derecho a reclamar indemnización de perjuicios, es decir, se le dará el tratamiento del dolo incidental. Cabe consignar que en el dolo debe haber intervenido una sola de las partes, si se trata de un acto jurídico bilateral. Si hubo dolo por parte de ambos contratantes no procede la revisión del contrato (por aplicación del principio en virtud del cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo). A su vez, sostiene Ducci que el dolo cometido por el mandatario o representante de una de las partes, actuando como tales, debe considerarse como dolo de la propia parte contratante y no dolo de un tercero (art. 1448). Sin embargo, al estudiar la nulidad, veremos que este es un punto discutido por la doctrina y en la jurisprudencia. Debe considerarse también como dolo de la parte la situación en que el contratante es cómplice de un dolo ajeno. Así se desprende del art. 2316, inciso 2º, interpretado a contrario sensu. Que el dolo de un tercero no vicie la voluntad o el consentimiento, a diferencia de lo que acontece con la fuerza y el error, obedece a razones históricas: en el Derecho Romano, el dolo se concebía sólo en los delitos, y en relación por ende a la responsabilidad extracontractual, específicamente delictual, y no contractual. Debía cometer dolo quien delinquía.

Actos jurídicos unilaterales

En los actos jurídicos unilaterales, puesto que no hay “partes”, basta que el dolo sea principal para viciar la voluntad. arts. 202; 968 número 4; 1117; 1234 y 1237; 1782, 2º, etc.

Prueba del dolo

El dolo debe probarse por aquél que lo alega, salvo en los casos excepcionales en que la ley expresamente lo presume: art. 1459. Lo anterior, porque la ley presume la buena fe de los contratantes: art. 707. El dolo puede probarse por cualquier medio de prueba, no rigiendo a su respecto las limitaciones a la prueba de testigos establecidas en los arts. 1708 y 1709.

En algunos casos sin embargo, la ley presume la mala fe o el dolo:

1. Artículo 706, inciso final: presunción de derecho.
2. Artículo 968 Nº 5: presunción simplemente legal.
3. Artículo 1301: presunción simplemente legal.
4. Artículo 2510 número 3: presunción simplemente legal.
5. Artículo 94, regla 6: presunción simplemente legal.
6. Artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, en las medidas prejudiciales: presunción simplemente legal; quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda en un cierto plazo, presumiéndose dolosa su gestión en caso contrario.
7. En la Ley de cuentas corrientes bancarias y cheques, se presume dolo al girar un cheque contra una cuenta cerrada o carente de fondos (artículo 22 de la citada ley).

El dolo no puede condonarse ni renunciarse anticipadamente