2.2 EL GOBIERNO

Conjunto de órganos compuesto por el Presidente, Vicepresidente(s), y los Ministros, que actúa colegiadamente tanto a través del Consejo de Ministros como de las Comisiones Delegadas del Gobierno.

La formación del Gobierno se inicia mediante el otorgamiento de la confianza parlamentaria a un determinado candidato por el Congreso de los Diputados. Nombrado el Presidente, éste propone el nombramiento de los restantes miembros del Gobierno al Rey, que es quien formalmente nombra a los Ministros, aunque sin poder decisorio ni de veto. El cese del Gobierno se produce por fallecimiento, dimisión o pérdida de la confianza parlamentaria por el Presidente, aunque el Gobierno cesante continuará en funciones con los poderes y facultades que precisa la Ley del Gobierno.

El Presidente

La figura del Presidente es la más relevante, pues de su voluntad depende el nombramiento y cese de todos sus componentes. El proceso de nombramiento se inicia con la propuesta por el Rey de un candidato, realizada previa consulta a los grupos políticos. El candidato deberá exponer, ante el Congreso de los Diputados, el programa político del Gobierno que pretende formar y solicitar la confianza de la Cámara. Previo el correspondiente debate, se entiende otorgada la confianza en primera votación por mayoría absoluta de los miembros de la Cámara, y en segunda, celebrada 48 horas después, por mayoría simple (art.99CE).

El cese tendrá lugar por fallecimiento, dimisión, expiración del mandato parlamentario, y por la pérdida de la confianza parlamentaria. Ésta se produce cuando el propio Presidente plantea ante el Congreso una cuestión de confianza sobre su programa o sobre una declaración de política general. La confianza se entenderá otorgada cuando vote a su favor la mayoría simple de los Diputados; si es derrotado, el Presidente deberá presentar su dimisión al Rey; la confianza se pierde, asimismo, cuando prospera la moción de censura. Ésta debe proponerse por la décima parte de los Diputados y habrá de incluir, de acuerdo con su naturaleza constructiva, un candidato a la Presidencia del Gobierno; tras el correspondiente debate, y si la moción de censura y el candidato propuesto obtienen la mayoría absoluta de la Cámara, el Presidente del Gobierno censurado cesará de su cargo y quedará automáticamente investido el candidato alternativo propuesto en la moción.

La CE resume las funciones del Presidente en el art.98.2CE “el Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos en su gestión”. La Ley del Gobierno le atribuye las funciones de:

• Representar al Gobierno

• Establecer el programa político y determinar las directrices de la política interior y exterior y velar por su cumplimiento.

• Proponer al Rey previa deliberación del Consejo de Ministros, la disolución del Congreso, del Senado o de las CG

• Plantear ante el Congreso, previa deliberación del Consejo de Ministros, la cuestión de confianza

• Proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo, previa autorización del Congreso

Las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al Presidente recibirán el nombre de RD del Presidente del Gobierno.

Al Presidente corresponde también:

• Dirigir la política de defensa y ejercer respecto de las FFAA las funciones previstas en la legislación específica.

• Convocar, presidir y fijar el orden del día de las reuniones del Consejo de Ministros

• Refrendar, en su caso, los actos del Rey y someterle, para su sanción, las leyes y demás normas con rango de ley.

• Interponer el recurso de inconstitucionalidad.

• Crear, modificar y suprimir, por RD, los Departamentos Ministeriales, así como las Secretarías del EE.

• Aprobación de la estructura orgánica de la Presidencia del Gobierno

• Proponer al Rey el nombramiento y separación de los Vicepresidentes y de los Ministros

• Resolver los conflictos de atribuciones que puedan surgir entre los diferentes Ministerios

• Impartir instrucciones a los demás miembros del Gobierno

• Ejercer cuantas otras atribuciones le confieren la CE y las leyes

El Presidente del Gobierno en funciones sufre un importante recorte en sus poderes: no podrá proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras, o de las CG, ni plantear la cuestión de confianza, ni proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo (art. 21 Ley del Gobierno).

La responsabilidad penal del Presidente, y la de los demás miembros del Gobierno, según el art. 102 CE, será exigible ante la Sala de lo Penal del TS. Si la acusación fuera por delito contra la seguridad del Estado en el ejercicio de sus funciones, sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo.

En cuanto a las incompatibilidades, el art.98,3 CE establece que los miembros del Gobierno no podrán ejercer otras funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra función pública que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna.

Los vicepresidentes

El art. 98 de la CE deja claro el carácter potestativo de su creación. La Ley del Gobierno determina, asimismo, que al Vicepresidente/s les corresponderán las funciones que les encomiende el Presidente, precisando que el Vicepresidente que asuma la titularidad de un Departamento ministerial, ostentará además la condición de Ministro. La experiencia demuestra que unas veces los Vicepresidentes actúan como segundos Presidentes, como su alter ego, o bien como superministros coordinadores de determinadas áreas políticas o económicas. Su nombramiento y separación corresponde al Rey a propuesta del Presidente de Gobierno.

Tanto el Presidente como el Vicepresidente cuentan con órganos de apoyo directo. Cabe destacar en primer lugar por su mayor importancia política el Gabinete de la Presidencia de Gobierno, compuesto por asesores de la máxima confianza política que analizan las iniciativas y planes de los distintos Ministerios en ejecución del programa del Gobierno, así como la conveniencia de la modificación, supresión o adopción de otras nuevas. Otros órganos de apoyo serían: el Portavoz del Gobierno, las Secretarías del Presidente y Vicepresidente del Gobierno, la Secretaría General de la Presidencia del Gobierno o la Oficina Económica del Presidente del Gobierno.

2.3 FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO: CONSEJO DE MINISTROS Y COMISIONES DELEGADAS

Según la Ley del Gobierno (1997) son tres los Principios que configuran el funcionamiento del Gobierno:

• Dirección presidencial: otorga al Presidente competencia para determinar las directrices políticas que deberá seguir el Gobierno y cada uno de los Departamentos.

• La colegialidad y consecuentemente responsabilidad solidaria de sus miembros

• El principio departamental, que otorga al titular de cada Departamento una amplia autonomía y responsabilidad en el ámbito de su respectiva gestión

El Gobierno actúa y se expresa, fundamentalmente, a través de dos órganos colegiados: el Consejo de Ministros y las Comisiones Delegadas del Gobierno. Ambos órganos cuentan, como órganos de colaboración y apoyo, con la Comisión General de Secretarios de EE y Subsecretarios, el Secretariado del Gobierno y los Gabinetes.

El Consejo de Ministros

Lo forman el Presidente y los Vicepresidentes, los Ministros, y en su caso, los Secretarios de Estado, si son convocados.

Al Consejo de Ministros le corresponde constitucionalmente dirigir la política interior y exterior, la Admón civil y militar y la defensa del Estado, ejercer la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la CE y las leyes (art.97CE). Por ello es de su competencia:

• Aprobar los proyectos de ley y PGE, así como los Reales Decretos-Leyes y los RD-legislativos.

• Acordar la negociación y firma de Tratados internacionales y su aplicación provisional y remitirlos a las CG.

• Declarar los estados de alarma y de excepción, así como proponer al Congreso la declaración del EE de sitio

• Disponer la emisión de deuda pública o contraer crédito

• Aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las leyes.

• Crear, modificar y suprimir los órganos directivos de los Departamentos ministeriales

• Adoptar programas, planes y directrices vinculantes para todos los órganos de la AGE.

• En fin, ejercer cuantas otras atribuciones le confieren la CE, las leyes y cualquier otra disposición.

Estas funciones son delegables en las Comisiones Delegadas del Gobierno, salvo las atribuidas directamente por la CE, y otras que no podrán delegarse.

El Gobierno en funciones tiene reducidos sus poderes a facilitar el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de los poderes al mismo. Por ello deberá limitar su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas.

Las reuniones del Consejo de Ministros son secretas; actúa como Secretario el Ministro de la Presidencia y pueden asistir a ellas, además del Presidente y los Ministros, los Secretarios de EE. El legislador pretende acentuar el dirigismo directivo del Presidente que convoca, preside e impone el orden del día. En el acta de dichas reuniones, que podrán tener carácter decisorio o deliberante, figurarán exclusivamente las circunstancias relativas al tiempo y lugar de celebración, la relación de asistentes, acuerdos adoptados e informes presentados. El legislador ha pretendido que no existan votaciones formales y, sobre todo, votos disidentes. Por ello, el Ministro que esté disconforme con un acuerdo, para librarse de responsabilidad, no tiene más alternativa que dimitir en el acto.

La posibilidad de que a las reuniones del Consejo asista el Rey permite distinguir las sesiones ordinarias del Consejo de Ministros de aquellas otras que preside el Rey. Esta distinción, sin embargo, no tiene consecuencias sustanciales.

Las Comisiones Delegadas del Gobierno

Quedan configuradas (Ley del Gobierno) como Consejos de Ministros reducidos, órganos de naturaleza desconcentrada, que se rigen por idénticas reglas a las establecidas para el funcionamiento del Consejo de Ministros.

Corresponde a las Comisiones Delegadas:

• Examinar las cuestiones de carácter general que tengan relación con varios de los Departamentos Ministeriales que integren la Comisión.

• Estudiar aquellos asuntos que, afectando a varios Ministerios, requieran la elaboración de una propuesta conjunta previa a su resolución por el Consejo de Ministros

• Resolver los asuntos que, afectando a más de un Ministerio, no requieran ser elevados al Consejo de Ministros

• Cualquier otra atribución que les confiera el ordenamiento jurídico o que les delegue el Consejo de Ministros.

La creación, modificación y supresión de las Comisiones Delegadas del Gobierno será acordada por el Consejo de Ministros mediante RD, a propuesta del Presidente, que deberá especificar, en todo caso, el miembro del Gobierno que asume la presidencia de la Comisión, los miembros del Gobierno y, en su caso, Secretarios de EE que la integran, las funciones que se atribuyen a la Comisión y el miembro de la Comisión al que corresponde la Secretaría de la misma.

Órganos de apoyo

• Secretarios de Estado: órganos superiores de la AGE, directamente responsables de la ejecución de la acción del Gobierno en un sector de actividad específica de un Departamento o de la Presidencia del Gobierno. Actúan bajo la dirección del titular del Departamento al que pertenezcan. Cuando estén adscritos a la Presidencia del Gobierno, actúan bajo la dirección del Presidente. Podrán ostentar por delegación expresa de sus respectivos Ministerios la representación de éstos en materias propias de su competencia, incluidas aquellas con proyección internacional.

• La Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios: integrada por los titulares de las Secretarías de Estado y por los Subsecretarios de los distintos Departamentos Ministeriales. La presidencia corresponde a un Vicepresidente del Gobierno, o, en su defecto, al Ministro de la Presidencia. Las reuniones tienen carácter preparatorio de las sesiones del Consejo de Ministros de forma que todos los asuntos que vayan a someterse a aprobación del Consejo de Ministros deben ser examinados por la Comisión, excepto aquellos que se determinen por las normas de funcionamiento de aquél, sin que en ningún caso la Comisión pueda adoptar decisiones o acuerdos por delegación del Gobierno.

• El Secretariado del Gobierno: órgano de apoyo del Consejo de Ministros, de las Comisiones Delegadas del Gobierno y de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios. Presta asistencia al Ministro-Secretario del Consejo de Ministros, se ocupa de la remisión de las convocatorias a los diferentes miembros de los órganos colegiados , del archivo y custodia de las convocatorias, órdenes del día y actas de las reuniones, y, en fin, vela por la correcta y fiel publicación de las disposiciones y normas emanadas del Gobierno que deban insertarse en el BOE. El Secretario del Gobierno se integra en la estructura orgánica del Ministerio de la Presidencia.

• Los Gabinetes: órganos de apoyo político y técnico del Presidente del Gobierno, de los Vicepresidentes, de los Ministros y de los Secretarios de Estado. Realizan tareas de confianza y asesoramiento especial. Particularmente les prestan su apoyo en el desarrollo de su labor política, en el cumplimiento de las tareas de carácter parlamentario y en sus relaciones con las instituciones y la organización administrativa. En ningún caso pueden adoptar actos o resoluciones que correspondan legalmente a los órganos de la AGE o de las organizaciones adscritas a ella. El nº y las retribuciones se determinan por el Consejo de Ministros.

3.1 EL ESTADO AUTONÓMICO

La CE de 1978 no solamente terminó con la dictadura del régimen anterior y restableció el sistema de libertades, sino que quebró con igual firmeza la infraestructura organizativa del EE liberal decimonónico. Partió de una potenciación máxima de la autonomía territorial, el gran ppio que inspira la CE y que se desarrolla en dos vertientes: una, la creación de nuevas colectividades territoriales, como las CCAA, y otra, el establecimiento de la garantía institucional de los Entes Locales. La CE no enumera las CCAA que componen el Estado español, ni se establece un reparto igualitario de las competencias, ni todas las CCAA se constituyen simultáneamente.

Los arts.148 y 149 CE no delimitan competencias propias del Estado y de las CCAA, sino que constituyen un marco para su establecimiento a través de los respectivos Estatutos. El resultado es la permisión constitucional de una desigual atribución de competencias entre las diversas Comunidades.

Todo parecía que la CE post-franquista se habría inspirar en la CE1931. Pero ciertamente no sucedió así, sino que la CE78, obedeciendo a un riguroso dogmatismo anticentralista, más que a aspiraciones populares de descentralización (muy inferiores a las existentes en la década de los años 30), favoreció y profundizó la línea de la autonomía por encima de los límites impuestos en la CE1931.

Un primer elemento de esa profundización es el abaratamiento de los trámites del íter procedimental exigido para la constitución de regiones autonómicas.

En la CE78 la autonomía es una situación irreversible, sin posibilidad siquiera de constituirse en CCAA uniprovincial. Diferentes son también los criterios y las reglas del reparto de competencias entre el Estado y las Regiones o CCAA.

El sustrato ideológico que parece inspirar la CE es intentar corregir el centralismo de inspiración francesa que vertebra todas las Constituciones españolas desde la Constitución de Cádiz. La CE78 ofrece, por una parte, una visión pesimista y negativa sobre casi dos siglos de organización liberal del Estado y pretende dar una alternativa de división territorial y distribución de poderes inspirada en la situación del absolutismo preliberal. Sólo desde una inspiración ideológica potenciadota del fuerismo carlista se comprende la insólita referencia (insólita en la tradición constitucional española) al “respeto y amparo de los derecho históricos de los territorios forales”, y la derogación definitiva de las leyes que liquidaron los privilegios que el carlismo demandaba.

3.2 EL PROCESO AUTONÓMICO

La fase preautonómica

El proceso autonómico tomó la salida sin esperar a la promulgación de la CE, a través del restablecimiento de la Generalidad de Cataluña en 1977. Este restablecimiento inicia la fase de las preautonomías, que consistió, básicamente, en extender, también por Decreto´ley, el régimen aprobado para Cataluña a otras partes del territorio nacional, que resultó así dividido en su práctica totalidad (con la excepción de Madrid, Ceuta y Melilla, y Navarra, que siguió con su régimen foral) prefigurándose el actual mapa autonómico.

Orgánicamente, el modelo preautonómico consistió en la creación de un órgano colegiado que asumía los máximos poderes, y otro unipersonal, y, por último, otro colegiado a modo de gobierno. Los contenidos competenciales de las preautonomías fueron más bien modestos, atribuyéndoles funciones ejecutivas, incluidas las reglamentarias, en algunos ámbitos.

Vías de acceso y clases de CCAA

La desigualdad que la CE consagra se traduce en aceptar dos clases de autonomías: la plena o máxima y la gradual, que, lógicamente, dan lugar a diversos niveles competenciales. Estos dos niveles vienen determinados por los sistemas de acceso a una u otra clase de autonomía que tampoco son uniformes, por lo que cabe distinguir, según la vía prevista o utilzada, los siguientes supuestos:

En primer lugar, la CE78 diseñó un cambio especial para las CCAA que durante la vigencia de la CE1931 habían plebiscitado (acordado, redactado, aprobado, refrendado y ratificado) su Estatuto de Autonomía. Este sistema fue el seguido para la aprobación de los Estatutos de Cataluña, Galicia y País Vasco. Debe resaltarse que el referéndum popular distó mucho de las exigencias democráticas previstas en la CE de 1931.

El proceso más riguroso para el acceso de la autonomía plena y la aprobación del Estatuto fue el previsto en el art.151CE y del que se liberaron las nacionalidades “históricas”. El rigor conistía en que dicho precepto exigía que la iniciativa autonómica fuera aprobada por las Diputaciones y por las 3/4 partes de los Municipios de cada una de las provincias afectadas que representasen, al menos, la mayoría del censo electoral de cada una de ellas, y que dicha iniciativa fuera ratificada mediante referéndum por mayoría absoluta de los electores en cada provincia, siguiéndose después trámites análogos a los descritos para el supuesto anterior.

Otra forma de acceso a la autonomía plena eludiendo el rigor del art. 151 CE ha sido el que podríamos llamar proceso mixto de autonomía gradual, complementado con la LO. Estas LO tendrían la virtualidad de extender hasta niveles superiores o plenos las competencias que corresponderían de seguir el procedimiento gradual regulado en los arts. 143 y 146 de la CE y sin esperar los 5 años previstos en el art. 148.2 para ampliarlas. Éste fue el proceso de aprobación de los Estatutos y creación de las CCAA de Valencia y Canarias.

Para el acceso a la autonomía gradual (que permitía alcanzar, transcurridos 5 años, la autonomía plena o máxima como en los supuestos anteriores), los arts.143 y 146 CE diseñaron un procedimiento más sencillo, prescindiendo de cualquier forma de consulta popular. La iniciativa del proceso se condicionó únicamente a la aprobación de las Diputaciones interesadas, y de las 2/3 partes de los Municipios población, que representara, al menos, la mayoría del censo electoral de cada provincia o isla. Las CCAA constituidas a través de este procedimiento estaban, en principio, limitadas por el techo competencial establecido en el art.148CE. Sin embargo, sólo el Estatuto de Cantabria ajustó sus competencias a ese límite, ya que los restantes Estatutos incluyeron materias comprendidas en el art.149CE y propias de las CCAA plenas.

De todos los procesos expuestos se liberó la CCAA Navarra que, incluso ha conseguido marginar la técnica estatutaria, alcanzando las máximas competencias a través de la LORAFNA, y que han servido también para esquivar la posible incorporación al País Vasco, prevista en el Estatuto de éste.

El mapa autonómico incluye 17 CCAA, de las cuales 6 son de autonomía plena (País Vasco, Cataluña, Galicia, Andalucía, Navarra y Valencia) y once de autonomía gradual. A esto debe añadirse la autonomía de las ciudades de Ceuta y Melilla.

La igualdación de las competencias. LO9/1992

La igualación de las competencias de las Comunidades de autonomía gradual (previsto en el plazo de cinco años mediante la reforma de sus Estatutos previsto en el art. 148 CE) con las de nivel superior se ha llevado a efecto en virtud de la LO9/92, por la que se transfiere a aquellas CCAA las competencias de titularidad estatal que permiten su igualación con las CCAA de competencia plena. Esta LO está justificada en el art.150.2CE, que permite transferir o delegar en las CCAA, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación y que ya había permitido la ampliación inicial de competencias de Canarias y Valencia.

El proceso autonómico se ha desarrollado, y así continúa, sujeto a constantes conflictos ante el TC, a causa de las tentativas de las CCAA de llevar a cabo interpretaciones unilaterales de los títulos competenciales con objeto de ampliar sus competencias. Pero sobre todo, el proceso ha vivido en un clima de tensión y deslegitimación constante, propiciando desde las CCAA “históricas” gobernadas por partidos nacionalistas, con tendencias independentistas que postulan la superación del marco constitucional y la ruptura de la unidad de España que consagra la CE. Si la situación no es dramática es porque un nuevo centralismo e igualdad, la europea, nos protege de un peligroso cantonalismo.

3.4 DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS

La CE, en vez de aprovechar la experiencia técnica de los Estados federales o regionales, optó por establecer un sistema original, con lo que la complejidad ha dado paso a la confusión y obligado a la posterior intervención del legislador a través de la LO de Armonización del Proceso Autonómico, así como del TC, con ocasión de los múltiples conflictos planteados.

El error fundamental del diseño constitucional es el no haber resuelto desde la propia CE, mediante las oportunas listas, cuáles son las competencias propias del Estado, las correspondientes a las CCAA y las compartidas. Tampoco se siguió el modelo de los EE federales (lista de competencias de la Federación correspondiendo las restantes a los EE miembros) ni de los EE regionalistas (lista de competencias de las regiones, entendiéndose las restantes como propias del EE). Se siguió el original camino de hacer de los Estatutos, cuyo número todavía se desconocía, la pieza básica de la distribución de competencias dentro de la “carta competencial” establecida por los arts.148 y 149. Obviamente el resultado ha sido una absoluta falta de uniformidad, produciéndose una asignación desigual de competencias a las diversas CCAA.

Las competencias del art.148

Este precepto enumera las competencias que las CCAA pueden asumir a través de sus Estatutos. Para las Comunidades de autonomía plena estas competencias suponen un mínimo, superable a través del art.149. Para las de autonomía gradual el art. 148 suponía, en teoría, el máximo competencial, mejorable por la reforma de sus Estatutos, transcurridos 5 años desde su aprobación. Ahora bien, dentro del art.148 hay materias que por su naturaleza pueden considerarse de exclusiva competencia de las CCAA. Otras hay que calificarlas de compartidas, bien porque se da un ii concurrente del EE, bien porque se presupone la vigencia de una superior legislación estatal sobre dichas materias.

La lista de competencias del art.149

El artículo enumera una serie de materias, sobre las cuales se asegura en principio, la competencia exclusiva del Estado. A pesar de ello, hay que hacer notar que no todas las 32 materias son atribuidas en exclusiva al Estado, aceptando en la mayor parte de ellas una competencia concurrente o compartida de las CCAA, a través de distintas fórmulas que van desde la distinción entre ii general y autonómico a la reserva al EE de la sola legislación básica, pasando por la atribución a aquél de toda función legislativa y remitiendo la ejecución a la competencia autonómica.

Pues bien, todas las posibilidades de este precepto, restando lo que considera de exclusiva competencia del Estado, han sido aprovechadas por los Estatutos de las Comunidades de Autonomía plena para formular sus listas competenciales.

Las cláusulas complementarias

Llamamos complementarias a las tres reglas que establece el párrafo 3 del art.149, a fin de que no queden competencias sin su correspondiente titular:

• Las materias no atribuidas expresamente al Estado por la CE podrán corresponder a las CCAA en virtud de sus respectivos Estatutos. Esta regla configura la competencia autonómica como una competencia de atribución según los Estatutos. Esta regla ha sido aprovechada al límite por el legislador estatutario.

• Las competencias sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos corresponderán al Estado.

• Las normas del Estado prevalecerán en caso de conflicto sobre las de las CCAA en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. Ello fuerza a incluir en los Estatutos el mayor número de materias y a calificarlas en todo lo posible de competencias exclusivas, ya sea fundadamente o sin fundamento.

El sistema del art.149.3CE, por último, se cierra con la cláusula de supletoriedad del Dº estatal con respecto al Dº de las CCAA: “el Derecho estatal será, en todo caso, supletorio del Derecho de las CCAA”.

Art.150CE establece dos posibles formas extra-estatutarias de ampliación de las competencias autonómicas:

• Competencias legislativas estatales que pueden ser atribuidas a todas o algunas de las CCAA, para que éstas dicten las normas legislativas oportunas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Será esta misma ley marco la que determinará las modalidades de control de las CG sobre las normas legislativas de las CCAA, sin perjuicio de la competencia de los Tribunales.

• El Estado podrá transferir o delegar, mediante LO, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza, sean susceptibles de transferencia o delegación. La ley proveerá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el EE.

Materias y funciones

La CE delimitó las competencias e hizo el reparto competencial atendiendo a los objetos o materias (ej: turismo, agricultura…) pero sin delimitar cuáles de las diversas funciones públicas (legislativas, ejecutivas o judiciales) se habían de ejercitar sobre aquéllas.

Pese a otras interpretaciones restrictivas de la CE en relación a la atribución de la función legislativa en favor de las CCAA, los Estatutos de todas las CCAA han asumido competencias legislativas e incluido en su organización la correspondiente Asamblea legislativa. Los ejecutivos autonómicos no pueden dictar decretos-leyes ante la ausencia de expresas previsiones estatutarias.

Dentro de las funciones ejecutivas no hay reserva alguna para entender comprendida en ella la potestad reglamentaria, tanto en ejecución de las leyes autonómicas como en materia de organización.

Por último, conviene precisar que las competencias ejecutivas encuentran su delimitación precisa en los acuerdos de transferencias realizados por las Comisiones mixtas de representantes del EE y de las CCAA y que finalmente se aprueban por RD. En todo caso, si la CE reserva íntegramente al EE la función legislativa, las competencias meramente ejecutivas de las CCAA no desplazan la intervención estatal dirigida a velar por el ii general.

3.5 LOS LÍMITES DE LA AUTONOMÍA

Se acostumbra a señalar como límites al ejercicio de las competencias de las CCAA los principios de unidad, igualdad, solidaridad y libre circulación de persona y bienes. Pueden sumarse a ellos las prohibiciones expresas, como la de federarse las distintas CCAA. La mayor parte de estos límites se recogen en el Capítulo Primero del Título VIII de la CE (ppios generales de la organización territorial del EE).

El principio de unidad lo proclama el art.2CE; ha sido enunciado también de forma negativa, pero igualmente rotunda, por el TC: “(…)autonomía no es soberanía, (…)en ningún caso puede oponerse al principio de unidad, sino que es precisamente dentro de éste donde alcanza su verdadero sentido(…)”.

El principio de solidaridad ; además de su enunciación en el mismo art. 2 CE se recoge en otros preceptos constitucionales y en algunos Estatutos. En el art.138 CE es impuesto como obligación del Estado, que debe garantizar un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular. También la solidaridad condiciona el alcance de la autonomía financiera de las CCAA y juega como criterio justificativo de la existencia y ulterior reparto del Fondo de Compensación Interterritorial (arts. 156 y 158 CE).

El principio de igualdad encuentra a nuestros efectos una de las formulaciones más rotundas en los arts.138 y 139, precisamente como contrapunto a la tendencia descentralizadora (desuniformizadora) que el EE de las autonomías comporta. Su formulación como límite a la autonomía se hace en dos planos:

• Con referencia a los Estatutos, cuyas diferencias no podrán implicar, en ningún caso, privilegios económicos y sociales

• Orientada a corregir las desigualdades que pueda comportar la nueva división territorial (“todos los españoles tenemos los mismos dºs y obligaciones en cualquier parte del territorio nacional”).

En el plano de las aplicaciones concretas, no resulta sencillo conciliar la igualdad con el principio de variedad que el Estado autonómico también persigue. El TC ha establecido el impreciso criterio de la razonabilidad, señalando que serían contrario al principio de igualdad aquellas normas o decisiones autonómicas que implican una “diferencia no justificada” o que no tienen “justificación razonable”, lo que remite a un análisis pormenorizado de cada situación y caso concreto.

Como una concreción del principio de igualdad puede entenderse el de libertad de circulación de las personas y bienes. La aplicación de este ppio consiguió liquidar las aduanas interiores y otros obstáculos. Su formulación general como límite a la autonomía se hace en el art. 139.2 CE, prohibiendo la adopción de medidas que directa o indirectamente obstaculicen este ppio. El art. 157.2 CE, por su parte, hace una aplicación concreta referida a la potestad tributaria de las CCAA.

En el catálogo de las limitaciones a la autonomía cabe incluir las limitaciones impuestas a la capacidad negocial de las CCAA por el art.145CE, que comienza por prohibir su federación.

Por último, hay que incluir dentro de las limitaciones las que pueden suponer sobre la función legislativa de todas las CCAA, las leyes de armonización previstas en el art.150.3CE por razones de interés general, apreciado por mayoría absoluta de ambas Cámaras. En este supuesto, el EE podrá dictar leyes que establezcan los ppios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aun en el caso de materias atribuidas a la exclusiva competencia de éstas.

4.1 NIVELES DE ORGANIZACIÓN TERRIOTORIAL, TIPOLOGÍA DE LAS ENTIDADES LOCALES Y LEGISLACIÓN APLICABLE

Con anterioridad a la Revolución francesa, al EE absolutista no llega con su poder y sus funcionarios a todo el territorio y allí donde tiene establecida una admón no responde a regla uniformes. Des esta situación se ha pasado, en menos de dos siglos, además de a cubrir con los municipios todo el territorio nacional, a la posibilidad de que sobre un mismo territorio incidan o actúen hasta seis Admones Terrtoriales que se van superponiendo de menos a mayor ámbito territorial y más importantes competencias, formando una especie de pirámide, cuya base son los Municipios y la cúspide la Admón del EE.

Cuando hablamos de lo tipos de EELL, hay que distinguir, según el art.3LBRL entre:

• Entidades de régimen común o carácter imperativo que necesariamente han de existir en todo el territorio nacional, y que son el municipio, la provincia y la isla.

• Entidades locales que constituyen niveles facultativos de admón territorial que pueden establecer las CCAA. Estas últimas pueden ser de ámbito territorial inferior al municipal, o superior, agrupando en este caso varios municipios: áreas metropolitanas y mancomunidades de municipios.

La regulación de las entidades locales se remonta a la CE de Cádiz de 1812. Se trata de una regulación cambiante con los distintos regímenes políticos que se han sucedido en los dos últimos siglos. La CE78, además de proclamar la autonomía local, distribuye las competencias entre el EE y las CCAA, asignando al Estado el dictado de las normas bases básicas del régimen local (art.149.1.18CE) y a las CCAA su desarrollo. La normativa que corresponde al Estado ha sido aprobada mediante la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases del Régimen Local. A esta ley le han precedido otras de importancia como, por ejemplo, la Ley 39/1988 de haciendas locales.

4.2 EL MUNICIPIO CONSTITUCIONAL Y SU DESPLIEGUE TERRITORIAL

La reducción de los municipios en Europa y la pervivencia en España del minifundismo municipal

En la actualidad el número de municipios españoles en torno a los 8.100 es manifiestamente exorbitante. Del total, 3.577 municipios, el 44%, tiene menos de 500 habitantes; 2.992 entre 500 y 2000 (28,5%); 58 municipios, de 100.001 a 500.000 habitantes (0,6%); y, en fin, 6 municipios de más de 500.000 habitantes (el 0,1%).

Si durante dos siglos cumplieron al menos con la función de atender con una admón pública las exigencias mínimas de las poblaciones rurales, en la actualidad el éxodo masivo de la población a las ciudades y las facilidades de comunicación y de transporte hace que en términos de coste/beneficios no tenga justificación alguna la pervivencia de tantos municipios. No obstante la tendencia sigue en los mismos términos.

Todos los países industriales, aunque no con el carácter dramático del municipalismo francés, se han visto aquejados por los problemas del excesivo número de Entes locales. Esta situación ha llevado a plantear una drástica y radical reconversión después del fracaso de otras políticas territoriales más moderadas (ejs: República Federal Alemana mediante fusiones, Dinamarca, Suecia, Grecia, G.Bretaña, Bélgica…).

A resaltar que la drástica reducción de los Entes locales no sería una medida inconstitucional, pues la CE no se opone a los fenómenos de creación, supresión, segregación, agregación, incorporación o alteración de cualquier forma de los Municipios y sus términos municipales. Consecuentemente, la LBRL posibilita la fusión de municipios y la alteración, en general, de sus términos, sin contar con la voluntad de las respectivas Corporaciones o de sus habitantes, a los que se reconoce una simple audiencia dentro del respectivo procedimiento. Tampoco se opone a las fusiones forzosas la Carta Europea de Autonomía Local, que exige únicamente una consulta, pero no vinculante, y por referéndum, de las poblaciones de los Municipios afectados por la supresión o alteración de sus límites territoriales.

Un paliativo a esta grave situación lo constituye la creación de mancomunidades para hacer viable o más rentable la prestación de servicios comunes.

La resistencia para la reducción sólo encuentra una explicación política. La supresión llevaría consigo una notable desaparición de cargos electos y la consiguiente pérdida de retribuciones para concejales y grupos políticos municipales que constituye una fuente nutricia para los partidos políticos.

En definitiva, a favor de la pervivencia del minifundismo municipal no militan ni la racionalidad admva ni el sentido común ni el ejemplo dado en otros países europeos, sino, básicamente, el egoismo de los partidos políticos en cierto modo unidos por el “sindicalismo municipal”.

4.3 EL MUNICIPIO. CONCEPTO Y NATURALEZA

El art.137CE considera al Municipio, junto a la Provincia y la CCAA, como una de las Entidades en que se organiza territorialmente el Estado, y el art.140 garantiza su autonomía y personalidad jurídica plena; pero, a diferencia de lo que ocurre con la Provincia, la CE no ofrece una definición del Municipio.

Es la LBRL (1985) la que define los Municipios en el art.1.1 como “entidades básicas de la organización territorial del EE y cauces inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía los ii propios de las correspondientes colectividades”, atribuyéndoles personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines (art.11).

Esta concepción “natural” de Municipio , asumida por regímenes políticos muy diversos, tiene consecuencias. Si los Municipios son algo natural cualquier reforma de su estructura en términos globales se convierte en un atentado al orden preestablecido por la propia naturaleza, de lo que se deriva una actitud de respeto casi sagrado a los Municipios existentes y a la división territorial municipal que sirve de soporte para frenar desde un principio cualquier intento de reestructuración global de la Admón Local. Es, pues, una concepción inmovilista.

Más reaccionaria aún es la actual presentación del municipio como poder y gobierno al mismo nivel del EE y de las CCAA.

4.4 EL TÉRMINO MUNICIPAL Y SUS ALTERACIONES

Tras el concepto, la LBRL señala que son elementos del Municipio, el territorio, la población y la organización (art.11.2).

El término municipal se define como “el territorio en que el Ayuntamiento ejerce sus competencias”. Además, “cada Municipio pertenece a una sola Provincia” (art.12). Segidamente, la ley entra en la problemática sobre creación, supresión de municipios y alteración de los términos municipales. La ley no contempla hipótesis de profundas reestructuraciones de la extensión territorial de los Municipios sino cambios puntuales a través de la limitada técnica de la alteración de loa términos municipales.

Como condición general para la alteración de los términos municipales, la Ley exige el respeto de los límites provinciales. Las alteraciones pueden tener lugar por:

• Fusión de los Municipios limítrofes a fin de constituir uno nuevo.

• Segregación de parte del territorio de uno o varios Municipios para constituir otro independiente o para agregarlo a otro limítrofe.

• Incorporación de uno o más Municipios a otros limítrofes, con el resultado de la desaparición de los primeros.

El art.148CE y la LBRL remiten a la legislación autonómica la regulación del procedimiento de alteración del los términos municipales imponiendo una condición sustancial y tres requisitos formales. Es preciso acreditar que cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento de las competencias municipales. Además se requiere la audiencia de los municipios interesados, dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo autonómico equivalente, y, por último, la puesta en conocimiento de la Admón del Estado.

A falta de legislación autonómica, el régimen estatal supletorio prescribe un doble procedimiento:

• Si la iniciativa parte de alguno de los municipios afectados, será preciso un quórum especial (2/3 del nº de hecho y, en todo caso, de la mayoría absoluta del nº legal de concejales), a lo que siguen una información pública de los informes del Ministerio de Admones Públicas y del Consejo de EE, decidiendo el Gobierno.

• En el improbable caso de que la iniciativa partiera de la Admón del EE deberá oírse a los municipios afectados, emitir informe el Subdelegado del Gobierno de la Provincia y el Consejo de EE, decidiendo finalmente el Gobierno de la Nación.

4.5 LA POBLACIÓN DEL MUNICIPIO

Es uno de los elementos estructurales del Municipio, que la LBRL define formalmente como la constituída por el conjunto de personas inscritas en el Padrón (art. 15).

La regulación de la población municipal parte de la obligación de todo español o extranjero que viva en territorio español de empadronarse en el Municipio en que resida habitualmente y, si vive en varios, en aquel en que se habite durante más tiempo, una obligación, sin embargo, que no tiene más sanción visible que privar a quien no se empadrone del ejercicio de los derechos de sufragio activo y pasivo..

Lo decisivo para adquirir la condición de residencia es únicamente la voluntad de inscribirse en un Municipio determinado y el dato formal resultante del empadronamiento. En este sentido, la Ley determina que cada ciudadano puede obtener el alta en el Padrón del Municipio como vecino, sin más requisito que el de prestar el certificado de baja en el Padrón del Municipio donde hubiera estado antes empadronado. La condición de vecino se adquiere “en el momento de realizar la inscripción en el Padrón” (art.15).

Al Padrón municipal pueden también acceder los extranjeros aunque lo constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá nuevos derechos a los ya existentes.

Los inscritos en el Padrón municipal son los vecinos del Municipio. El padrón se define como un registro administrativo y las inscripciones en el mismo constituyen prueba de la residencia en el Municipio y de la residencia habitual en el mismo; una prueba que en cualquier juicio que se discuta la residencia habitual, no puede ser otra cosa que una presunción iuris tantum, que admite prueba e contrario.

La formación, actualización, revisión y custodia del Padrón municipal corresponde al Ayuntamiento. La estrecha vinculación del Padrón con el sistema electoral, justifica la obligación de los Ayuntamientos de realizar las operaciones necesarias para mantener actualizados sus padrones, de modo que los datos que contengan concuerden con la realidad.

Ser vecino otorga unos derechos que la LBRL enumera especificando solo algunos de ellos:

• Ser elector y elegible

• Participar en la gestión municipal

• Utilizar los servicios públicos municipales

• Acceder a los aprovechamientos comunales

• Ser informado de los expedientes municipales

• Pedir la consulta popular

• Exigir el establecimiento del correspondiente servicio público si tuviere carácter obligatorio

• Ejercer la iniciativa popular

• Cualesquiera otros derechos y deberes que las leyes establezcan.

Los vecinos que gocen del derecho de sufragio activo en las elecciones municipales podrán ejercer la iniciativa popular presentando las propuestas de acuerdos o actuaciones o proyectos de reglamentes en materias de la competencia municipal. La iniciativa deberá ir suscrita al menos por un porcentaje de vecinos del 20% para los Municipios de menos de 5.000 habitantes, cayendo al 10% a partir de 20.001 habitantes. Deberán ser sometidas a debate y votación en el Pleno; se requerirá el previo informe de legalidad del Secretario del Ayuntamiento, así como el informe del Interventor cuando la iniciativa afecte a derechos y obligaciones de contenido económico.

Otro canal de participación son las asociaciones de vecinos para la defensa de los intereses generales o sectoriales de los vecinos. Recibirán ayuda para la realización de sus actividades, para impulsar su participación en la gestión de la Corporación. A tales efectos, pueden ser declarados de utilidad pública.

Por último, del número de vecinos de un Municipio depende la regulación de una serie de materias como, por ejemplo, la existencia o no de ciertos órganos o el número de miembros de las Corporaciones locales.

4.6 GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL

La CE y la LBRL establecen que el Gobierno y la Admón municipal, salvo en aquellos municipios que legalmente funcionen en régimen de concejo abierto, corresponde al Ayuntamiento integrado por el Alcalde, elegido por los Concejales, y éstos elegidos mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto por los vecinos. Como órganos de menor significación, y con la finalidad de servir de apoyo al Alcalde, o de enlace entre éste y el Pleno del Ayuntamiento, nuestra legislación institucionalizó los Tenientes de Alcalde, la Junta de Gobierno Local y otros órganos de colaboración y de control en que habrán de estar representados todos los grupos políticos.

Por otra parte, la Ley 57/2003 de 16 de diciembre, ha venido a establecer un diverso sistema de gobierno municipal para los Municipios de gran población. Un sistema prácticamente análogo al del Gobierno de la Nación en que el Pleno hace las veces de Congreso de los Diputados y el Alcalde y la Junta de Gobierno Local, las funciones propias del Gobierno.

Si consideramos que estas reformas no han afectado al régimen de concejo abierto aplicable a los Municipios de escasa población, tenemos tres sistemas de gobierno local: el común, el de los Municipios de gran población y el de los pequeños Municipios. Aparte están los regímenes especiales de Madrid y Barcelona.

La planta orgánica de los Municipios de régimen común

Los Municipios de régimen común cuentan con los siguientes órganos:

• El Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno, así como la Comisión Especial de Cuentas, que existen en todos los Ayuntamientos

• La Junta de Gobierno Local, que se constituye en los Municipios con población superior a los 5.000 habitantes, y, en algunos supuestos en los de menos. Se integra por el Alcalde y un número de Concejales no superior al tercio del número legal de los mismos, nombrados y separados por el Alcalde, dando cuenta al Pleno.

• Las Comisiones Informativas son órganos para el estudio, informe o consulta de los asuntos que han de ser sometidos a la decisión del Pleno. También son los órganos de seguimiento de la gestión del Alcalde, Concejales y Junta de Gobierno Local. Se constituirá en los Municipios de más de 5.000 habitantes, y en los de menos en que así lo dispongan su Reglamento orgánico o lo acuerde el Pleno. Todos los grupos políticos integrantes de la Corporación tendrán derecho a participar en dichos órganos, mediante la presencia de Concejales pertenecientes a los mismos en proporción al nº de concejales que tengan en el Pleno.

• La Comisión Especial de Cuentas, que deberá existir en todos los Ayuntamientos. Está integrada por miembros de los grupos políticos con la misión de elaborar un informe sobre las cuentas anuales de la corporación con carácter previo a la elevación al Pleno municipal para su aprobación. Deberá someterse dicho informe a información pública a efectos de reclamaciones, reparos u observaciones pertinentes.

• Comisión Especial de Sugerencias y Reclamaciones, sólo existirá cuando el Pleno así lo acuerde por mayoría absoluta de sus miembros (del nº legal), o así lo disponga su Reglamento orgánico.

Por último, tanto las CCAA como los propios municipios, en sus reglamentos orgánicos, podrán establecer una organización municipal complementaria (art.20).

La organización de los Municipios de gran población

Son los de más de 250.000 habitantes, las capitales de Provincia superiores a 175.000 habitantes, las capitales autonómicas o sedes de las instituciones autonómicas;y, en fin, en fin, los municipios cuya población supere los 75.000 habitantes, que presenten circunstancias especiales y así lo decidan las Asambleas Legislativas correspondientes a iniciativa de los respectivos Ayuntamientos.

Estos municipios cuentan con:

• Pleno: formado por el Alcalde y los Concejales. Contará con un Secretario General y dispondrá de Comisiones formadas por los miembros que designen los grupos políticos en proporción al nº de Concejales que tengan en el Pleno.

• Alcalde y los Tenientes de Alcalde, que le sustituirán, por el orden de su nombramiento, en los casos de vacante, ausencia o enfermedad

• La Junta de Gobierno Local bajo la presidencia del Alcalde, colabora de forma colegiada en la función de dirección política que a éste corresponde y ejerce las funciones ejecutivas y administrativas. El Alcalde podrá nombrar como miembros de la Junta a personas que no ostenten la condición de concejales, siempre que su nº no supere 1/3 de todos los miembros.

• El Consejo Social de la Ciudad, integrado por representantes de las organizaciones económicas, sociales, profesionales y de vecinos más representativas al que corresponderá además de las funciones que determinará el Pleno mediante normas orgánicas, la emisión de informes, estudios y propuestas en varias materias.

• Comisión de Sugerencias y Reclamaciones: podrá supervisar la actividad de la Admón municipal, dando cuenta al Pleno, mediante un informe anual, de las quejas presentadas y de las deficiencias observadas en el funcionamiento de los servicios municipales. Estará formada por representantes de todos los grupos que integren el Pleno de forma proporcional al nº de miembros que tengan en el mismo.

• En estos municipios deberán crearse Distritos como divisiones territoriales propias, dotadas de órganos de gestión desconcentrada, para impulsar y desarrollar la participación ciudadana en la gestión de los asuntos municipales y su mejora, sin perjuicio de la unidad de gobierno y gestión del Municipio. La Presidencia del distrito corresponderá en todo caso a un Concejal.

• Asesoría jurídica para la asistencia legal. Comprende el asesoramiento jurídico de los órganos directivos y la representación y defensa en juicio del Ayuntamiento. Su titular será nombrado y separado por la Junta de Gobierno Local, entre quienes cumplan los requisitos.

• Órgano colegiado para la resolución de las reclamaciones económico-administrativas. La resolución que se dicte pone fin a la vía administrativa, y contra ella sólo cabrá la interposición del recurso c-admvo. Formarán este órgano un nº impar de miembros, con un mínimo de 3 designados por el Pleno, de entre personas de reconocida competencia técnica.

Por último, la Ley 57/2003 considera órganos directivos a otros muchos, por ejemplo, al Interventor general municipal.

Pequeños municipios. El régimen de Concejo Abierto

Son los Municipios con menos de 100 habitantes. Estos Municipios se rigen por el sistema del Concejo Abierto que se contempla en el 140CE. En él se atribuyen al Alcalde y a una Asamblea Vecinal de la que forman parte todos los electores, el gobierno y administración municipal, ajustando su funcionamiento a los usos, costumbres y tradiciones locales y, en su defecto, a lo establecido con carácter general en las leyes estatales y autonómicas en materia de régimen local.

El régimen de concejo abierto se aplica también:

• A aquellos municipios que tradicionalmente cuenten con este singular régimen de gobierno y administración

• Municipios en los que su localización geográfica, la mejor gestión de los intereses municipales u otras circunstancias lo hagan aconsejable, y medie decisión favorable por mayoría de 2/3 de los miembros del Ayuntamiento, previa petición mayoritaria de los vecinos y aprobación por la CCAA.

Las leyes de las CCAA podrán, por su parte, establecer regímenes especiales, distintos del anterior, para Municipios pequeños o de carácter rural y para aquellos que reúnan otras características que lo hagan aconsejable.

4.7 EL PLENO DEL AYUNTAMIENTO

El pleno es el órgano supremo tanto en el régimen común como en el de los Municipios de gran población. Es el órgano que encarna la voluntad municipal, democráticamente establecida por la elección popular de todos sus miembros, el Alcalde y los Concejales.

Número y elección de concejales

La LBRL de 1985 remite a la LO 5/1985 del Régimen Electoral General el procedimiento para la elección de Concejales, los supuestos de inelegibilidad e incapacidad y la duración de su mandato. El número de concejales es variable en función de la población de residentes, y va desde cinco Concejales para los Municipios de hasta 250 residentes, hasta 25 para los Municipios entre 50.001 y 100.000; para población superior, se añade un Concejal más por cada 100.000 residentes o fracción.

La elección se ajusta al sistema de representación proporcional, con listas completas y cerradas, en todo semejante al que rige para la elección de los miembros del Congreso de los Diputados.

La Ley Electoral ha establecido una muy modesta excepción al sistema de voto de listas completas y cerradas para la elección de Concejales de los Municipios con población comprendida entre 100 y 250 habitantes: cada partido, coalición, federación o agrupación podrá presentar una lista con un máximo de 5 nombres; cada elector podrá dar su voto a un máximo de 4 entre los candidatos proclamados en el distrito; se efectuará el recuento de votos obtenidos por cada candidato en el distrito, proclamándose electos aquellos candidatos que mayor nº de votos obtengan hasta completar el nº de 5 Concejales.

Competencias

La LBRL delimita las competencias del Pleno en su art.22, con el fin de potenciar la figura del Alcalde y reducir el Pleno a un ´rgano de dirección política y de control. Con el mismo fin, la Ley 11/1999 de Modificación de las bases del Régimen Local impone una distribución de competencias que priva al Pleno de aquellas que tienen un carácter eminentemente ejecutivo en beneficio del Alcalde, en aras a una mayor eficacia. Como contrapartida se refuerzan las funciones de control del Pleno mediante una mayor frecuencia de sus sesiones ordinarias, y se establece el carácter preceptivo de las “comisiones informativas”, órganos de estudio, informe y seguimiento de la gestión del Alcalde y de sus órganos delegados en los Ayuntamientos de los Municipios con más de 5.000 habitantes, y en las Diputaciones provinciales.

En definitiva, el Pleno en los Municipios de régimen común, tendrá competencias:

• Normativas (aprueba el reglamento orgánico del Ayuntamiento, las ordenanzas municipales y los planes de urbanismo en su fase inicial)

• Fiscalizadoras o de control sobre los restantes órganos municipales con carácter general y en especial a través de la aprobación de los presupuestos y cuentas, la moción de censura al Alcalde y la de confianza planteada por éste.

• Organizativas sobre la participación del Municipio en organizaciones supramunicipales, sobre la forma de gestión de los servicios, y aprobación de la plantilla de personal.

• Financieras (ej: determinación de los tributos municipales).

• Cuasi-jurisdiccionales como el planteamiento de conflictos de competencia a otras Administraciones y la decisión sobre el ejercicio de acciones ante los Tribunales en materia de competencia plenaria, es decir, no atribuidas al Alcalde.

En cuanto al Pleno de Municipios de gran población, las innovaciones que introduce la Ley 53/2003 consisten en :

• El alcalde puede delegar la presidencia del Pleno en cualquier Concejal

• Supresión de las funciones ejecutivas o administrativas del Pleno, que se concentran en los órganos de tal naturleza.

• Posibilidad de delegar funciones resolutorias en las Comisiones

4.8 EL EJECUTIVO MUNICIPAL: EL ALCALDE

En los orígenes de nuestro constitucionalismo, el Alcalde, democráticamente elegido, tenía un haz de atribuciones muy superior al actual, un verdadero poder ejecutivo y judicial.

Naturaleza, elección y cese del Alcalde

La LBRL priva al Alcalde de su condición de representante del Estado en el Municipio, el cual, a su vez, deja de ser también una circunscripción territorial del Estado.

Para la elección del Alcalde, el art.140CE ofrece la alternativa de que sea elegido por los Concejales o por los vecinos directamente. La vigente LOREG optó por la primera solución, de modo que el Alcalde es elegido por los Concejales, por mayoría absoluta, pero restringidamente a aquellos Concejales que hubiesen encabezado una de las listas electorales. En caso de no obtener mayoría absoluta ninguno de los candidatos, será proclamado Alcalde el Concejal que encabece la lista más votada, y en caso de empate, por sorteo. En todo caso, pueden ser elegibles, derecho de sufragio pasivo, los españoles y los residentes extranjeros comunitarios, mayores de edad que, poseyendo la cualidad de elector, lo sean conforme a la LOREG.

La duración del cargo será de cuatro años contados desde la fecha de su elección. Para el cese, la LOREG introduce la moción de censura como técnica de destitución del Alcalde. Debe ser suscrita al menos por la tercera parte de los Concejales y tiene carácter constructivo, debiendo incluir el nombre de un candidato que cumpla determinados requisitos. La moción, para ser adoptada, requiere que sea aprobada por la mayoría absoluta del número de miembros de la Corporación y, en caso de prosperar, implica la proclamación como Alcalde del candidato propuesto. Ningún concejal puede suscribir durante su mandato más de una moción de censura.

La LBRL también ha incorporado al ámbito local la cuestión de confianza vinculada a la aprobación o modificación de determinados asuntos (ej: presupuestos anuales o el reglamento orgánico). Es requisito previo para la presentación de la cuestión de confianza que el acuerdo correspondiente haya sido debatido en el Pleno y que en éste no hubiera obtenido la mayoría necesaria para su aprobación. El Alcalde cesará “automáticamente” cuando, planteada al Pleno una cuestión de confianza, no obtuviera el número necesario de votos favorables para la aprobación del acuerdo, quedando en funciones hasta la toma de posesión de quien hubiere de sucederle en el cargo.

Funciones y competencias

Sus competencias fueron notablemente potenciadas por la Ley 211/1999, tanto por las competencias de atribución expresas como por la asignación de las residuales que no estén atribuidas a otros órganos de la Corporación:

• El Alcalde es el Presidente de la Corporación, y en tal concepto convoca y preside las sesiones de los órganos municipales, y decide los empates con voto de calidad, y asimismo representa al Ayuntamiento frente a terceros y en los Tribunales

• Es el Jefe del Ejecutivo o Gobierno Municipal: dirige el Gobierno y la Administración Municipal, ordena la publicación y hace cumplir los acuerdos del Pleno, nombra los Tenientes de Alcalde, inspecciona e impulsa los servicios y obras municipales, y ejerce una cierta potestad reglamentaria a través de los bandos, decretos e instrucciones (subordinados en todo caso a las ordenanzas que aprueba el Pleno).

• En materia económica, le corresponde la gestión ordinaria y dispone los gastos dentro del presupuesto, entre otras competencias.

• En materia de personal (singularmente notables): ejerce la jefatura de los funcionarios, contratados laborales y de la Policía Municipal; aprueba la oferta de empleo público, y sienta las bases de las pruebas para la selección del personal, acuerda la separación del servicio de los funcionarios y el despido del personal laboral, etc.

• En manos del Alcalde está prácticamente toda la competencia urbanística de gestión: aprobación de los instrumentos de desarrollo del planeamiento general no expresamente atribuidos al Pleno, así como la expedición de licencias.

• Le corresponde también el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas, y la defensa del Ayuntamiento en las materias de su competencia, y, en caso de urgencia, en materias de la competencia del Pleno.

• El Alcalde es el órgano sancionador del Ayuntamiento por las faltas de desobediencia a su autoridad o por infracción de las ordenanzas municipales.

• Se le atribuye además una cláusula residual de competencias, en virtud de la cual le corresponde al Alcalde el ejercicio de todas aquellas otras atribuciones que la legislación del EE o de las CCAA asigne al Municipio y no estén reservadas al Pleno u otros órganos.

El Alcalde puede delegar sus funciones en los Tenientes de Alcalde y en la Junta de Gobierno. Pero en la delegación se excluyen varias competencias indelegables (ej: decidir los empates con el voto de calidad).

Los Tenientes de Alcalde tienen como misión la sustitución del Alcalde en los casos de vacante, ausencia o enfermedad. Son nombrados y revocados libremente por el Alcalde entre los miembros Concejales de la Junta de Gobierno.

En los Municipios de gran población, el Alcalde ostenta formalmente menos atribuciones gestoras o ejecutivas que las anteriormente señaladas para el Alcalde de régimen común, porque la Ley las atribuye a una Junta de Gobierno Local “fuerte”. Pero si se tiene en cuenta que el Alcalde nombra y cesa discrecionalmente a los miembros de la Junta tiene, sustancialmente, todo el poder de ésta.

4.9 LA JUNTA DE GOBIERNO LOCAL

La Junta de Gobierno Local comparte, al servicio del Alcalde, el ejecutivo local, y tiene distinta composición y funciones en los Municipios de régimen común y en los de gran población:

• En los Municipios de régimen común: se integra por el Alcalde y un número de Concejales no superior al tercio del número legal de los mismos, nombrados y separados libremente por aquél, dando cuenta al Pleno. Corresponde a este órgano la asistencia al Alcalde en el ejercicio de sus atribuciones, pero a diferencia del de los municipios de gran población, carece de competencias propias, correspondiéndole entonces ejercerlas al Alcalde, sin perjuicio de las delegaciones especiales que para cometidos específicos pueda realizar en favor de cualesquiera Concejales.

• En los Municipios de gran población, la gran novedad introducida por la Ley 53/2003 es que éste órgano superior se nutre no sólo de Concejales, cuyo nº no podrá exceder de 1/3 del nº legal de miembros del Pleno, sino que además el Alcalde podrá nombrar personas no electas que no ostenten la condición de Concejales, siempre que el nº no supere 1/3 de los miembros de la Junta. Todos los miembros de la Junta podrán asistir a las sesiones del Pleno e intervenir en los debates y responden políticamente ante el Pleno de su gestión de forma solidaria, sin perjuicio de la responsabilidad directa de cada uno de sus miembros. Además este órgano sí goza de atribuciones propias (ej: aprobación de los proyectos de ordenanzas y reglamentos). La Junta de Gobierno Local podrá delegar parte de estas competencias en los Tenientes de Alcalde, en los demás miembros de la Junta, y en otros órganos distintos.

4.10 INFRA Y SUPRAMUNICIPALIDAD

Con naturaleza de EELL, verdaderas administraciones territoriales, la LBRL contempla otros supuestos, en unos casos con territorio y población inferior al Municipio,y, en otros casos, superior. Estas entidades son de carácter dispositivo, dado que podrán constituirse o no en función de los requisitos exigidos para su creación por la legislación de las CCAA.

Las entidades locales menores

Son Entes locales de ámbito inferior al Municipio que se constituyen sobre núcleos de población separados, tales como parroquias, concejos, … o aquellas que establezcan las leyes. Gozan de personalidad jurídica independiente del Municipio en que están enclavados.

La regulación de las entidades locales menores corresponde a las leyes autonómicas, que deberán respetar las siguientes reglas como legislación básica:

• La constitución requiere:

  • Petición escrita de la mayoría de los vecinos residentes en el territorio base de la Entidad, o alternativamente acuerdo del Ayuntamiento.

  • Información pública vecinal

  • Informe del Ayuntamiento

  • Resolución definitiva por el Consejo de Gobierno de la CCAA, fijando la norma como único límite la imposibilidad de constituirse en entidad local el núcleo territorial en que resida el Ayuntamiento.

• La entidad habrá de contar con un órgano unipersonal ejecutivo de elección directa y un órgano colegiado de control.

• Los acuerdos sobre disposición de bienes, operaciones de crédito y expropiación forzosa deberán ser ratificados por el Ayuntamiento.

El texto Refundido de Régimen Local (1986) le reconoce una serie de competencias (ejs: construcción, conservación y reparación de fuentes, lavaderos y abrevaderos).

Como órganos de gobierno, la misma norma configura como órgano unipersonal y ejecutivo al Alcalde Pedáneo, al que otorga una serie de atribuciones (ej: convocar y presidir la Junta o Asamblea). A la Asamblea le corresponderán otras atribuciones competenciales (ej: aprobación de presupuestos, acuerdos sobre disposición de bienes, operaciones de crédito y expropiación forzosa que deberán ser ratificados por el Ayuntamiento respectivo).

Las Mancomunidades de Municipios y los Consorcios

Están contempladas en el art.44LBRL. Son una respuesta a la insuficiencia poblacional o territorial de los pequeños Municipios por la vía del asociacionismo, que da lugar a un nuevo Ente Local, la Mancomunidad, que sirve par la ejecución en común de obras y servicios determinados de la competencia de los municipios que la forman.

Se pretende paliar el problema de la falta de recursos de los Municipios para afrontar obras o prestar servicios, trascendiendo la actual situación de minifundismo municipal (ejs: tratamiento de basuras, abastecimiento y tratamiento de aguas, etc.)

La Ley reconoce a las Mancomunidades personalidad jurídica y capacidad para el cumplimiento de sus fines específicos. La creación exige el voto a favor de la mayoría absoluta del Pleno de los Ayuntamientos interesados, previa información pública por plazo de un mes. Los Estatutos deberán contener una serie de extremos (ej: municipios que comprenden, fines, recursos económicos, plazo de vigencia, etc).

Las Mancomunidades, para la prestación de los servicios o ejecución de las obras de su competencia, disfrutarán de las competencias de los Entes locales territoriales que determinen sus Estatutos. En defecto de previsión estatutaria, les corresponderán todas las potestades que sean precisas para el cumplimiento de sus objetivos y de acuerdo con la legislación aplicable a dichas potestades. Como límite competencial se establece la imposibilidad de que pueda asumir la totalidad de competencias asignadas a los respectivos Municipios. La aprobación de los Estatutos seguirá el procedimiento determinado por la legislación de las CCAA. El mismo procedimiento se seguirá para la modificación o supresión de las Mancomunidades.

Los órganos de gobierno serán representativos de los Ayuntamientos mancomunados en la forma que determinen sus respectivos Estatutos. A falta de regulación expresa se establece un régimen con carácter supletorio (Juntas de Mancomunidad, Secretario, Interventor, Tesorero…).

A diferencia de la Mancomunidad, la figura del Consorcio local supone, junto con la presencia en la agrupación de Entes Públicos, la integración de particulares sin ánimo de lucro. La LBRL lo define como “organización que pueden constituir las autoridades locales con otras AP para fines de ii común, o con Entidades privadas sin ánimo de lucro que persiguen fines de interés público concurrentes con los de las AP”.

El consorcio goza de personalidad jurídica propia, se rige por el Estatuto, que detrminará las particularidades del régimen orgánico, funcional y financiero, y deberá, una vez constituido, crear una organización específica para el cumplimiento de sus fines.

La figura del Consorcio como agrupación estricta de Entes Públicos superiores, pero sin presencia de particulares, ha saltado a la legislación estatal, con la finalidad de servir a la ejecución de acuerdos de cooperación que en el ámbito de sus respectivas competencias concierten el EE y las CCAA.

La comarca

Formada por una agrupación de Municipios, cuyas características, geográficas o humanas, determinan la existencia de intereses comunes que precisan de una gestión propia o la prestación de servicios en dicho ámbito. Sin duda alarmada por la posibilidad de que se cree en todo el territorio español una nueva entidad local, como es la Comarca, la LBRL dispuso para todas las CCAA, menos para Cataluña, una muy eficaz condición limitadora para su establecimiento como es la imposibilidad de crear la Comarca “si a ello se oponen expresamente las 2/5 partes de los Municipios que debieran agruparse en ella, siempre que, en este caso, tales Municipios representen al menos la mitad del censo electoral del territorio correspondiente” (art.42 y la DispAdic4ª LBRL).

La LBRL remite la creación de las Comarcas a las CCAA de acuerdo con lo dispuesto en sus respectivos Estatutos, estableciendo como requisito que su creación nunca podrá suponer la pérdida por los Municipios de sus competencias propias; un requisito carente de sentido, pues si alguno tiene la creación de las comarcas es precisamente el de absorber las competencias municipales para ejercerla sobre poblaciones más numerosas y territorios más extensos. Nada impide, sin embargo, que los Municipios puedan delegar competencias en la Comarca.

El ámbito territorial de la comarca será el que determinen las leyes de las CCAA, a las que corresponderá también la fijación de la composición y funcionamiento de sus órganos de gobierno, recursos y competencias, que deberán acompañarse del señalamiento de las potestades administrativas pertinentes. En cuanto al procedimiento, la iniciativa para su creación podrá partir de los Municipios interesados, sin que pueda crearse si a ello se oponen expresamente las 2/5 partes de los Municipios que debiera agruparse, siempre que representen al menos la mitad del censo electoral.

Las áreas metropolitanas

Según determina la LBRL, son entidades locales integradas por los Municipios de grandes aglomeraciones urbanas entre cuyos núcleos de población existen vinculaciones económicas y sociales que hagan necesario la planificación conjunta y la coordinación de determinados servicios y obras (art.43.2 LBRL).

La realidad es que las áreas metropolitanas en nuestro país pertenecen más bien a la Historia del Derecho. Ninguna de las creadas antes de la CE de 1978 resultó satisfactoria para los nuevos gobiernos de las CCAA, por lo que fueron suprimidas por leyes de éstas.

Ahora, su eventual creación deberá hacerse mediante ley de las CCAA, previa audiencia de la AP del Estado, de los Ayuntamientos y Diputaciones afectadas. Dicha ley, además de determinar su organización, régimen económico y de funcionamiento, garantizará la participación de todos los Municipios integrados en el área en la toma de decisiones y una justa distribución de cargas entre todos ellos, así como los servicios y obras de prestación y realización metropolitana y el procedimiento para su ejecución.

5.1 LA PROVINCIA: CONCEPTO Y ELEMENTOS

La Provincia nace ligada a los procesos de modernización y cambio político impulsados por e liberalismo revolucionario. Habrá que esperar al final del absolutismo monárquico para asistir a la definitiva división del territorio nacional en 50 Provincias.

Aunque la Provincia nace como división territorial del EE para el establecimiento de los servicios de éste que fueron asentando en la capital provincial sus respectivas sedes, su naturaleza de Ente local fue afirmándose paulatinamente sobre la base de definir unos ii provinciales diversos de los municipales y los estatales.

El art.141CE de 1979 define la Provincia como Entidad local con personalidad jurídica propia determinada por la agrupación de Municipios y también como división territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado. Pero la CE no sólo reconoce a las Provincias en su doble dimensión local y estatal, sino que las equipara a los Municipios y a las CCAA. Sin embargo, la protección a la Provincia ha quedado en nada en las CCAA uniprovinciales, en las que se ha aceptado su desaparición como Ente Local por integración en la CCAA respectiva.

Se pueden distinguir los siguientes Modelos de organización provincial:

• Desaparición de la Provincia por integración en las CCAA uniprovinciales no insulares (Madrid, La Rioja, Cantabria, Murcia, Navarra, Asturias) que asumen las competencias, medios y recursos de las Diputaciones Provinciales, que quedarán integradas en ellas.

• Organización provincial fuerte: las Diputaciones suman a las competencias asignadas como propias por la legislación local las transferidas o delegadas por las CCAA (incluso las transferidas por el EE a la CCAA), y, además, se hacen cargo de la gestión ordinaria de servicios propios de la CCAA. A este modelo responderá la organización de la CCAA Vasca si siguen triunfando las tesis tradicionales inspiradas en el fuero carlista.

• Organización provincial débil: es la situación y tendencia de las Provincias catalanas, condenadas a mínimos competenciales como consecuencia de un doble cerco:

  • Potenciación máxima del centralismo de la Generalidad.

  • Creación de otro nivel territorial intermedio; la Comarca

En cuanto al territorio y población de la Provincia, sus elementos territoriales y demográficos vienen dados por la suma del territorio y población de los Municipios que comprende. Ahora bien, cualquier alteración de los límites provinciales habrá de ser aprobada por las CG mediante LO.

5.2 LA CRISIS DE LA PROVINCIA ESPAÑOLA Y SU POTENCIACIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN COMPARADA

La creación de las CCAA tras la CE de 1978 dio lugar a la conversión de algunas Provincias en CCAA (uniprovinciales) y, en aquellas que se forman de varias provincias, a un desplazamiento de su importancia en favor de los nuevos entes territoriales.

Acosada la Provincia desde arriba por la fuerza dominadora de la CCAA y, desde abajo, por las pretensiones soberanistas de los municipios su porvenir como ente local con ii y competencias propias se encuentra amenazado en las últimas décadas.

El Anteproyecto de Ley del Gobierno Local de 2005 redefine la Provincia y suprime de sus competencias las relativas a la prestación de servicios públicos de carácter supramunicipal y, en su caso, supracomarcal, al fomento y la administración de los ii peculiares de la provincia y otras consignadas en la LBRL. Básicamente lo que se hace es sentenciar a muerte a la provincia como entidad local con ii y competencias propias.

La desactivación de la Provincia como ente local contradice la doctrina del TC (STC 28/julio/1981) que alude reiteradamente a los ii provinciales. También suponer ir en contra de la doctrina española, que lleva décadas reclamando su potenciación como eje y centro de la Administración Local, dado que su nº de habitantes y espacio territorial son los más adecuados para el establecimiento eficiente de servicios públicos.

De la iconoclastia antiprovincialista se han librado las CCAA uniprovinciales que han fortalecido con su conversión los poderes del marco provincial, los cabildos insulares en las islas equiparadas a provincias, y la CAV, cuyos territorios históricos constituyen el eje de su régimen político y local.

Las Diputaciones Forales mantienen una relación muy distinta con los Municipios y otros entes locales de su territorio, a los que apoyan en su gestión, ejerciendo en contrapartida un poderoso poder de control

5.5 LA ISLA Y LOS ARCHIPIÉLAGOS

La LBRL considera la isla ente local del mismo nivel que la provincia. Sin embargo esta calificación institucional no alcanza a todas las islas e islotes del litoral español. Las especialidades del régimen insular se proyectan sobre el de los archipiélagos de las Islas Canarias y de las Baleares.

La singularidad administrativa de las Islas Canarias tiene su más reciente evolución el Ley de 11 julio de 1912, que creó en cada una de las siete islas del archipiélago, un órgano de administración propia, el Cabildo Insular, al que le siguió el Estatuto Provincial de 1925, que, en vez de Provincia única, organizó una Mancomunidad Interinsular que agrupaba a los Cabildos de las siete islas, a los que representaba ejerciendo las funciones que éstos le delegasen. En 1927 se dividió mediante RD el archipiélago en dos provincias: Gran Canaria, con capital en Las Palmas, y Tenerife, con capital en Santa Cruz, al frente de las cuales, sustituyendo a las Diputaciones Provinciales, se instalaron sendas Mancomunidades Provinciales Insulares. Con la aprobación de la CE de 1978 y la creación de la CCAA de Canarias, la LBRL optó por conservar ambas provincias manteniendo sus órganos rectores, con la finalidad exclusiva de ser “órganos de representación y expresión de los ii provinciales”, pero sin competencias materiales. Por otra parte, se produjo una equiparación de las islas con las Provincias, ya que la LBRL determinó que “los cabildos insulares asumirían las competencias de las diputaciones provinciales”.

Singularidad notable de los cabildos canarios, a diferencia de las diputaciones provinciales, es que sus consejeros, en nº proporcional al de los habitantes de la isla se eligen por sufragio universal, directo y secreto de los electores de cada isla, siendo proclamado Presidente el candidato que encabece la lista más votada en la isla. .

La organización territorial del archipiélago balear ha sido y es más simple. Todas las islas, sin disponer de órganos locales propios como los Cabildos, formaban hasta la CE 1978 una sola Provincia, cuya capital residía en Palma de Mallorca. Esta única provincia, como en el resto de CAA uniprovinciales, fue absorbida por la CCAA Balear, que sustituye a la Diputación Provincial por las instituciones autonómicas (Parlamento, Presidente y Gobierno). Pero en cada isla del Archipiélago balear se han creado los Consejos Insulares, que no sólo son los órganos de gobierno, administración y representación de cada isla, sino que, al mismo tiempo, constituyen el armazón de la Admón autonómica.

5.6 LOS TERRITORIOS HISTÓRICOS VASCOS

Las peculiaridades provinciales del País Vasco responden a razones históricas, cuya esencia radica en la potenciación máxima de la Provincia y de su organización.

Ahora bien, si la peculiaridad de la organización vasca era su clara vocación provincialista, en el sentido de que no existía por encima de ella ninguna forma de organización superior, es lógico que apareciese un inevitable antagonismo entre la tendencia centralista y unitaria que supone la CCAA Vasca como nivel supraprovincial y el espíritu foral que lleva a un máximo de independencia de las Provincias respecto de ésta.

El Estatuto de Guernica de 1979 alienta las tendencias foralistas de las Provincias Vascas (Vizcaya, Guipúzcoa y Álava) , Territorios Históricos, a las que concibe, no como dependientes y subordinadas a la CCAA, sino como parte integrante de su organización institucional, y a las que reconoce el derecho de “conservar o, en su caso, restablecer y actualizar su organización e instituciones privativas de autogobierno”. A este efecto, asigna a los territorios históricos importantes competencias, con previsión de ampliarlas mediante transferencia de las competencias de la propia CCAA.

El singular régimen organizativo de las Diputaciones Forales está regulado por las leyes del Parlamento vasco y por normas aprobadas por las propias Juntas Generales como órganos superiores de los respectivos territorios. Básicamente consiste en lo siguiente: las Juntas Generales actúan a modo de Parlamento provincial y sus miembros son elegidos por sufragio directo. Las Juntas Generales ejercen potestad normativa, aprueban los presupuestos y planes y controlan la actividad del ejecutivo: la Diputación Foral. Ésta es presidida y regida por el Diputado General, elegido por las Juntas Generales de entre sus miembros, quien, a su vez, nombra y cesa libremente a los Diputados Forales, que están al frente de los diversos Departamentos de la Diputación Foral.

7.2 LOS ORGANISMOS PÚBLICOS ESTATALES

Siguiendo lo establecido en la LOFAGE, son aquellos creados bajo la dependencia o vinculación de la AGE, para la realización de cualquiera de las actividades de ejecución o gestión, tanto administrativa, de fomento o prestación, como de contenido económico, cuyas características justifiquen su organización y desarrollo en régimen de descentralización funcional, y les atribuye “personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión” (art.42).

Los organismos públicos estatales se clasifican en:

• Organismos autónomos: realizan funciones fundamentalmente administrativas y se someten plenamente al derecho administrativo

• Entidades públicas empresariales: realizan funciones de prestación de servicios o producción de bienes susceptibles de contraprestación económica

A estos dos tipos de Entes hay que sumar las “sociedades mercantiles estatales”, que se regirán por el OJ privado, salvo en determinadas y concretas materias, y las “fundaciones públicas”, reguladas en la Ley de Fundaciones de 2002.

La regulación de los Organismos públicos estatales parte de un régimen general (LOFAGE), aplicable tanto a las variedades inicialmente previstas de los mismos, los Organismos autónmos y las EPE, como también aplicable ahora a un tercer género de organismo público: las Agencias Estatales.

La Agencia, se prevé en la denominada Ley de Agencias de 1997, será en el futuro el tipo de organismo público que, con carácter general, se crea por la AGE para dar respuesta a sus necesidades de descentralización funcional, si bien, excepcionalmente, subsistirán los restantes tipos de organismos públicos. La ley autoriza al Gobierno para que, en el plazo de 2 años, proceda a transformar los actuales Organismos públicos en agencias cuando sea posible y prescribe que los organismos públicos que hayan de crearse en la AGE, adoptarán la configuración de Agencias estatales.

Régimen general de los organismos públicos

Común a todos los organismos públicos es el régimen de su creación, que se hace por Ley, debiendo observarse una serie de requisitos formales en cuanto a sus extremos (ej: recursos económicos, régimen de personal, etc.).

Los Estatutos, norma institucional de organización y funcionamiento, se aprueban por RD a iniciativa del titular del Ministerio de adscripción y a propuesta conjunta de los Ministros de Admones Públicas y de Economía y Hacienda. En los estatutos deberán contemplarse los órganos de dirección del organismo, funciones y competencias, potestades administrativas, patrimonio, etc.

Cuestión básica es la dependencia ministerial: los Organismos autónomos dependen de un Ministerio, o de un órgano de éste, al que corresponde la dirección estratégica, la evaluación y el control de los resultados de su actividad. Las EPE pueden depender, además de un Ministerio, de un Organismo autónomo.

Como consecuencia de su personalidad jurídica diferenciada, los Organismos públicos estatales ostentan legitimación procesal activa y pasiva. Sin embargo, no es suficiente esa legitimación para justificar un enfrentamiento procesal del Organismo público con la propia Administración del Ente matriz de la que depende.

En donde la independencia y personalidad propia de los Organismos públicos estatales se revela más ficticia e irreal es en el nombramiento y cese de los órganos directivos. La LOFAGE no descarta el que puedan confluir en las mismas personas los titulares del Ente Matriz y controlador, y los del Organismo público tutelado.

El régimen jurídico de los actos ha acentuado la nota de la independencia respecto al Ministerio de adscripción, al prever que los actos emanados de los máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados de los Organismos públicos adscritos a la AGE ponen fin a la vía administrativa, salvo que por una Ley se establezca otra cosa.

La modificación de los Organismos públicos estatles deberá producirse por Ley cuando suponga la alteración de sus fines generales, del tipo o de ciertas peculiaridades del régimen, y cualquiera otras que exijan normas con rango de Ley. En los demás casos, las modificaciones y refundiciones se harán por RD, aunque supongan modificación de la Ley de creación, siguiendo, eso sí el procedimiento previsto en la LOFAGE.

La extinción se puede dar:

• Por determinación de una ley

• Por RD acordado en Consejo de Ministros

• Transcurso del tiempo de existencia señalado en la Ley de creación.

• Cumplimiento de la totalidad de sus fines y objetivos, o cuando éstos sean asumidos por los servicios de la AGE o por las CCAA, de forma que no se justifique la pervivencia del Organismo público.

Una última característica es su relativa autonomía patrimonial. Además de su patrimonio propio, podrán tener bienes y derecho adscritos, para su administración, del patrimonio de la AGE.

Los bienes de dominio público descritos conservarán su calificación jurídica originaria.

Organismos autónomos

Siguiendo la LOFAGE, son “aquellos que se rigen por el Derecho administrativo y a los que se les encomienda, en régimen de descentralización funcional y en ejecución de programas específicos de la actividad de un Ministerio, la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos (art.45.1LOFAGE).

Su rasgo esencial y distintivo frente a las EPE es su dependencia económica de los Presupuestos estatales sin admitir contrapartidas económicas por sus servicios.

Funcionalmente en nada se diferencian los Organismos autónomos de los órganos ordinarios de la Administración ministerial.

Rasgos, asimismo, comunes con la Administración ministerial a la que están adscritos son los relativos a la libre designación para los superiores y directivos (órganos de gobierno), si bien estos últimos han de recaer en funcionarios de carrera de nivel superior. En cuanto al régimen de personal, será funcionario o laboral en los mismos términos que los establecidos para la AGE, con algunas peculiaridades excepcionales.

Idéntico es también el régimen jurídico de los actos del Organismo autónomo con los del Ministerio al que están adscritos, todos sometidos a la LRJPAC. No obstante, en materia de recursos se ha acentuado su independencia, de modo que tanto los recursos administrativos interpuestos contra sus actos, como las reclamaciones previas en materia civil y laboral, son resueltos por el órgano máximo del Organismo autónomo, salvo que el Estatuto diga otra cosa.

También es similar el régimen de contratación de los Organismos autónomos y el de los órganos ministeriales, que se rige por las normas generales de contratación de las Administraciones públicas y privadas.

Lo mismo cabe decir del régimen presupuestario y financiero de los Organismos autónomos: es el establecido por la Ley General Presupuestaria para los órganos comunes de la Administración central. Además, están sometidos a un control de eficacia ejercido por el Ministerio al que estén adscritos.

Como organismos autónomos se constituyeron: el Instituto de la Juventud, el BOE, el Centro Español de Meteorología, las distintas Confederaciones Hidrográficas, el Instituto de Turismo de España, Trabajo e Instituciones Penitenciarias, y así hasta un total aproximado de setenta en el ámbito de la Admón del EE.

Entidades públicas empresariales

Siguiendo la LOFAGE son “organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios, o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación y que se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas, y aquellos otros aspectos previstos en la Ley, en sus Estatutos o en la LGP” (art.53).

Con el término “empresarial”, la Ley sitúa las Entidades públicas empresariales a mitad de camino entre los Organismos autónomos y las sociedades estatales puras y simples, y, consecuentemente, les aplica un régimen jurídico mixto.

La diferencia con los Organismos autónomos está, primero, en que la actividad pueda generar ingresos que costeen su actividad de forma sustancial. De hecho, sólo excepcionalmente podrán financiarse con recursos procedentes de los presupuestos generales del EE o dinero procedente de las Admones Públicas. En segundo lugar, esta actividad “empresarial” se rige por el Derecho privado. Solamente el funcionamiento de sus órganos de gobierno y la toma de decisiones se rigen por el Dº Administrativo común, también aplicable cuando ejercen las potestades administrtivas necesarias para el cumplimiento de sus fines.

Cabe incluir, dentro de esas potestades administrativas, las funciones de policía (de limitación, sanción o arbitrio sobre los ciudadano) en el caso de que sean precisas para el cumplimiento de sus fines y estén previstas en los estatutos (art.42). Sin embargo, mal puede compaginarse el ejercicio de esas potestades administrativas con el sometimiento del personal de las EPE al derecho laboral, aunque no se descarta la presencia de funcionarios públicos de la AGE.

La selección del personal directivo de estas Entidades, se rige por el contrato laboral correspondiente de alta dirección, que se realizará con arreglo a criterios de competencia profesional. No hay reserva a favor de funcionarios. El resto del personal, igualmente laboral, será seleccionado mediante convocatoria pública basada en los principios de igualdad, mérito y capacidad. Se condiciona la determinación y modificación de las condiciones retributivas del personal al informe conjunto, previo y favorable, de los Ministerios de Admones Públicas y de Economía y Hacienda.

Corresponde a la JC-A enjuiciar los actos dictados en el ejercicio de potestades administrativas por las Entidades públicas empresariales, previos los recursos admvos previstos en la LRJPAC. Los conflictos que se rigen por el Derecho privado se someten a tribunales civiles, previas las reclamaciones ante el órgano máximo del Organismo.

El régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y de contros de las EPE es el establecido en la LGP. Además, están sometidas a un control de eficacia que será ejercido por el Ministerio de que dependan.

Se constituyeron con este régimen AENA, la Agencia Española de Protección de Datos, la Agencia Estatal de Administración Tributaria, Autoridades Portuarias, RENFE-Operadora, el Instituto Cervantes, la CNMV…, así hasta casi un centenar.

8.1 ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES:INTRODUCCIÓN. PRECISIONES CONCEPTUALES

Al lado de la Admón institucional común, constituida por una constelación de organismos personificados, pero sujetos política y jurídicamente al control del Gobierno, que nombra y destituyen libremente a sus gestores, el ordenamiento regula otras organizaciones especializadas con pretensiones de independencia política y jurídica.

La “independencia” es respecto del poder ejecutivo, del Gobierno, lo que se alcanza privándole o limitándole el poder de nombramiento o destitución de los directivos del Ente en cuestión. Se trata de una cierta independencia orgánica, antesala de una cierta independencia funcional. Las técnicas limitadoras del poder absoluto de nombramieno se traducen, según algunos autores (Jiménez de Cisneros) en:

• Exigencia de pluralismo en las instancias de nominación

• Inclusión de cláusulas o requisitos que suponen la despolitización de los nombramientos de los directivos

• Imposición del principio de colegialidad en la toma de decisiones.

• Establecimiento de un plazo de duración del mandato de los órganos directivos o de una lista de motivos por los que puede acordarse la destitución.

En las administraciones independientes sus directivos están blindados frente a la jerarquía del gobierno, y por ello pueden desconocer sus órdenes y directrices sin el riesgo de ser cesados.

Las limitaciones al poder gubernamental sobre las Admones Independientes son, a veces, simple autolimitación del ejecutivo en favor de los titulares de los órganos; pero en otros casos la limitación gubernamental beneficia al poder legislativo, al que se inviste de poderes de nombramiento que pierde el ejecutivo, o al poder judicial, porque los nombramientos se reservan a quienes ostentan la condición de Jueces o Magistrados o, en fin, las favorecidas son otras Admones Públicas territoriales (CCAA, Municipio…) a los que, en aplicación del concepto de coordinación, se llama a participar en un organismo fundamentalmente estatal.

Desde una perspectiva material, sin embargo, aparte de que la elección misma de una persona, por muy condicionada que esté, siempre es sospechosa de algún tipo de afinidades con quien le nombra, hay otros medios de influir en los titulares de estos organismos independientes, pues hay que considerar otras ventajas con las que el Gobierno puede seducir a los titulares de los órganos más independientes, como el nombramiento o promoción para otros cargos.

En definitiva, “independencia” quizás es una expresión excesiva para aplicarla a unos organismos y a sus titulares que no pueden ir muy lejos sin el concurso del Gobierno,

En todos los países en que se ha detectado el fenómeno de las Administraciones independientes, éstas parecen haberse especializado en la gestión de actividades directamente relacionadas con los derechos fundamentales o con relevantes funciones económicas, entes reguladores. Sin embargo, la realidad de uno a otro país es muy diferente. No caben, pues, criterios finalistas en la definición de las Administraciones Independientes, sino formales, y en este sentido, administraciones Independientes serían aquellas que correspondiendo por naturaleza a la órbita de las funciones o servicios de poder ejecutivo, sus cúpulas u órganos directivos son sustraídos a la dirección del Gobierno, al que se limitan los poderes de nombramiento o destitución de gestores.

Es frecuente aprovechar la coartada de la necesidad de la independencia funcional como excusa para huir del derecho público, en especial de los procedimientos de selección de contratistas y del régimen funcionarial, en beneficio de la contratación laboral del personal directivo con el fin de asegurar una mayores retribuciones y discreccionalidad en los nombramientos.

La cuestión político-constitucional que plantean estos organismos, cuando se sustrae al Gobierno la facultad de nombrar y remover a los titulares de sus órganos directivos, es que el Gobierno no puede considerarse políticamente responsable de su funcionamiento. Por eso, esta técnica organizativa, y al margen de quién sea el beneficiario del poder que el Gobierno cede, es difícilmente compatible con el art.97EC, que establece precisamente la regla contraria, de control de toda la Administración por el Gobierno, al que también se le imputa toda la responsabilidad política por su funcionamiento. Visto de otra manera, a estos organismos no les afecta el proceso electoral del régimen democrático: cambia el Gobierno y el nuevo no puede cambiar los titulares de estos organismos.

9.4 LOS COLEGIOS PROFESIONALES

Los Colegios profesionales constituyen en nuestro Derecho el ejemplo más típico de los Entes corporativos. En ellos se dan las notas más significativas de este tipo de entidades: intereses homogéneos entre sus miembros, necesidad primordial de organizar y ejercer la potestad disciplinaria sobre una profesión y mayor representatividad de la organización resultante.

En la base y fundamento de los Colegios profesionales está la idea de que el ejercicio de determinadas profesiones, para las que se requiere una aptitud definida o garantizada por una titulación estatal, debe condicionarse a una autorización y disciplina específica, que el EE transfiere a las corporaciones profesionales que regula la LCP de 1974, que ha sido complementada por diversas leyes dictadas por las CCAA.

La Ley de Colegios Profesionales loss define como “Corporaciones de Derecho público, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia, y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines”. Sus fines se enuncian con una fórmula general que comprende la ordenación del ejercicio de las profesiones, la representación exclusiva de las mismas y la defensa de los ii profesionales de los colegiados; concretándose después las funciones específicas en una gran lista. Se establece la necesidad de su creación por ley a petición de los profesionales interesados. Dentro ya de cada organización profesional la creación, modificación y disolución de los Colegios profesionales de la misma profesión será promovida por los propios Colegios, de acuerdo con lo dispuesto en los respectivos Estatutos, o requerirá la aprobación por Decreto, previa audiencia de los Colegios afectados.

La mayor autonomía que esta Ley otorga supone pasar de la anterior subordinación de cada Colegio a un Departamento ministerial, a configurar a Ministerio como simple órgano a través del cual los Colegios se relacionan con la AP. Consecuentemente, los actos de los Colegios y de los Consejos Generales no son recurribles ante la AP del Estado ni de las CCAA, siendo, por el contrario, una vez agotados los recursos corporativos, directamente recurribles ante la JC-A.

En materia de organización, se estructuran en ámbitos territoriales de distinta extensión, provinciales o regionales, creándose entonces una organización de segundo grado: los Consejos Generales, inexistentes cuando el Colegio tiene ámbito nacional. A los Consejos Generales corresponde, entre otras competencias, la elaboración de los Estatutos Generales de la Profesión, así como los Estatutos de los Colegios, resolver los recursos contra los actos de los Colegios, dirimir los conflictos entre éstos, etc.

Como reglas de fondo de la organización profesional, la ley establece la prohibición de numerus clausus: “quien ostente la titulación requerida y reúna las condiciones señaladas estatutariamente tendrá derecho a ser admitido en el Colegio profesional que corresponda”; y asimismo el principio de colegiación obligatoria: “será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones colegiadas la incorporación al Colegio en cuyo ámbito territorial se pretenda ejercer la profesión”. Sin embargo, posteriormente, se determinó la suficiencia de la colegiación en cualquiera de los Colegios para poder ejercer la profesión en cualquier parte del territorio nacional.

9.5 LAS CÁMARAS OFICIALES, EN ESPECIAL LAS DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACIÓN

Las Cámaras pueden ser definidas como agrupaciones forzosas creadas por el Estado para la autogestión de intereses económicos generales, y a la vez, sectoriales de colectivos que realizan determinada actividad o son titulares de determinados bienes.

La organización cameral moderna tiene su origen en la Francia napoleónica. En España, la técnica cameral se importa de Francia con un RD de 1886, que tímidamente califica las Cámaras como asociaciones privadas a las que, cuando reúnen determinadas condiciones, se les reconoce carácter público.

La ley vigente actualmente de 1993 define a las Cámaras de Comercio, Industria y, en su caso, Navegación como “Corporaciones de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, que se configuran como órganos consultivos y de colaboración con las AP, sin menoscabo de los intereses privados que persiguen”. A las Cámaras se les atribuye la representación, promoción y defensa de los ii generales del comercio, la industria y la navegación, y la prestación de servicios a las empresas que ejerzan las indicadas actividades.

De todas las actividades que las Cámaras pueden llevar a cabo y a las que se les asigna el carácter de públicas, la Ley pretende destacar la elaboración y ejecución del “Plan General de Promoción de las Exportaciones”, plan que se aprueba anualmente y al que se afectan las 2/3 partes de la cuota obligatoria que han de pagar los asociados.

En las Cámaras, las relaciones de sus socios entre sí o con terceros, y desde luego la política comercial e industrial, es competencia de la AP y objeto de regulaciones específicas que comprenden importantes facultades sancionadoras.

La organización cameral parte de la preceptiva existencia de una Cámara por provincia, aunque, en determinados casos, pueden crearse otras locales o comarcales para núcleos o comarcar de cualificada importancia. El órgano supremo de la Cámara es el Pleno, que se forma por vocales elegidos por sufragio libre, igual, directo y secreto entre todos los electores, y otros que se proveen por elección de los anteriores vocales entre personas de reconocido prestigio en la vida económica, a propuesta de las organizaciones empresariales más representativas. El Pleno elegirá entre sus miembros a los de su Comité Directivo y un Presidente que representa a la Corporación.

Como organización de segundo grado se establece el Consejo Superior de Cámaras, cuyo pleno está formado por los Presidentes de todas las Cámaras y ocho miembros, elegidos por el mismo Consejo al constituirse, entre miembros de Cámaras o personas de reconocido prestigio en la vida económica del país.

Todos los actos y acuerdos de Cámaras de Comercio están sujetas en su forma y procedimiento al Derecho Administrativo, y por ello son impugnables ante la JC-A por los miembros de la Cámara, pues todos están legitimados por su interés en la observancia de esa legalidad.

El personal de las Cámaras está sujeto al Derecho laboral, con algunas especificidades.

La tutela de las CCAA sobre estos Entes comprende el ejercicio de las potestades administrativas de aprobación, fiscalización, resolución de recursos, suspensión y disolución; reservándose el EE en todo caso, la función de tutela sobre las actividades de las Cámaras relativas al comercio exterior, pero que no implicará por sí sola las potestades de suspensión y disolución.

10.2 EL CONSEJO DE ESTADO

El prototipo: el Consejo de Estado francés

El Consejo de Estado español, si bien en sus orígenes tuvo el empaque y trascendencia constitucional de su homólogo francés, y del que fue una simple copia, el paso del tiempo lo ha ido degradando hasta convertirlo en un puro órgano consultivo de carácter jurídico, sin las funciones judiciales que son propias de aquél ni el rigor de su funcionamiento, ni la brillantez y profundidad de sus trabajos.

Napoleón quiso y logró un órgano formado por personas expertas en diversas ciencias y técnicas relacionadas con el quehacer público estrechamente vinculado a su persona, en cuyo seno pudieran discutirse, sin seguir un procedimiento formalizado, los grandes asuntos de Estado. Un órgano que elaborase los proyectos de ley, los reglamentos de la AP, y que le permitiera servirse de sus funcionarios para el desempeño de misiones concretas en la AP. Pretendió, además, que este órgano entendiera jurisdiccionalmente de las controversias jurídicas en que fuera parte la AP, a fin de evitar la intromisión de los Tribunales de Justicia.

Parece bastante claro que Napoleón trasladó a la organización del Consejo de Estado principios de organización propios de la Administración militar a la Administración civil. Como un Estado Mayor, estrechamente vinculado al Jefe, no tenía ninguna facultad decisoria, que correspondía íntegramente a aquél. De la intimidad de esta forma de asesoramiento da cuenta la circunstancia de que sus sesiones se celebraban en cualquier momento del día, y que el Emperador intervenía directamente en ellas.

De este modelo de sistema y de funcionamiento se separa, sin embargo, el Consejo de EE cuando ejerce funciones jurisdiccionales, a través de una formación especial dentro del consejo, la Comisión de lo Contencioso, que actuaba con arreglo a un procedimiento formalizado.

La composición del Consejo comprendía un Secretario General y los Consejeros nombrados y separados libremente por el Emperador. Al Consejo asistían también los Ministros. El Consejo, como los EE Mayores, se dividió en secciones con un Presidente al frente de cada una de ellas. Posteriormente aparecen los funcionarios (Ej: Auditores).

En cuanto a su funcionamiento, y desde sus orígenes, hay que distinguir las funciones:

• Consultiva: no hay formalidades, sino discusión abierta de las cuestiones sin que pueda darse publicidad ni al contenido ni, en su caso, a los informes.

• Jurisdiccional: se instruyen expedientes y la decisión final, el arrët, es, obviamente, pública

En la actualidad, las formaciones y la función consultiva del Consejo siguen respondiendo a la misma filosofía, aunque sí que ha variado sustancialmente la función jurisdiccional

En definitiva, el Consejo de EE francés, por su multitud de aspectos positivos, ha deslumbrado a los legisladores de otros países, incluido el nuestro, que han incorporado esta institución a sus sistema de Dº Público.

El Consejo de Estado en la CE78. Naturaleza y funciones

Los Constituyentes de 1978, pese a la precaria situación por la que pasaba el Consejo de EE en ese momento, configuraron el Consejo de Estado como “supremo órgano consultivo del Gobierno”, remitiendo a una LO la regulación de su composición y competencia (LO 3/1980 modificada y complementada con otros textos normativos). La LO de 1989 lo configura también como órgano consultivo, con separación orgánica del Gobierno, pero cuyos miembros son todos en su inmensa mayoría de nombramiento gubernamental.

Sin embargo, se plantea la cuestión de si el Consejo de Estado es un órgano consultivo o si se trata más bien de un órgano de control (informes preceptivos y vinculantes). La segunda calificación parece más adecuada, teniendo en cuenta que son rasgos de ese órgano la independencia funcional y la intervención preceptiva; la intervención del Consejo de Estado no parece impuesta por la necesidad del asesoramiento técnico que sus dictámenes puedan comportar. Sino con una finalidad cuasi-fiscalizadora, orientada a que el Gobierno y la AP sigan en esas materias el parecer del Consejo de Estado, so pena y sanción de que sus actuaciones, o bien no sean válidas (si se omite la petición de informe), o sufran una cierta desautorización material (si se decide en contra de la opinión de aquél). Además, cuando el informe del Consejo de Estado no sólo es preceptivo, sino también vinculante, es obvio que se convierte en copartícipe de la competencia, ya que no cabe más decisión válida que la que es conforme con su opinión.

La caracterización como órgano de control, pese al apelativo de consultivo, se desprende asimismo de las garantías de que se le inviste, propias de los órganos judiciales -“ejerce la función consultiva con autonomía orgánica y funcional para garantizar su objetividad e independencia”- y por la finalidad de sus intervenciones -“se velará por la observancia de la CE y del resto del OJ”- propias también de aquellos.

Fuera de las materias en que es preceptivo su dictamen, el Consejo de Estado actúa como órgano consultivo en cualquier asunto que lo estimen oportuno el Gobierno o demás miembros de éste y los Consejeros de las CCAA.

Por último, la LOPJ ha convertido al Consejo de Estado, pero sólo parcialmente, en órgano constitucional decisorio de los conflictos de competencia entre la AP y los tribunales. Para ello se ha creado un órgano en el que participa el Consejo de EE a través de algunos Consejeros , el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción.

El TC ha declarado que el Consejo de Estado tiene “en realidad carácter de órgano de Estado con relevancia constitucional al servicio de la concepción del Estado que la propia CE establece”, resultando así de su composición y de sus funciones consultivas que se extienden también a las CCAA.

Otras funciones menos relevantes del Consejo de EE son “realizar estudios, informes o memorias que el Gobierno le solicite y elaborará las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno el encomiende”.

Composición

Además del Presidente, nombrado libremente por el Consejo de Ministros mediante RD entre juristas de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado, el Pleno del Consejo se compone de los Consejeros Permanentes, Consejeros Natos Vitalicios, Consejeros Natos, Consejeros Electivos y Secretario General.

Consejeros Permanentes

Constituyen el elemento estable y profesional del Consejo, con status económico igual o superior a los Magistrados del TS, y les corresponde la presidencia de las Secciones en que se divide el Consejo, y junto con el Presidente y el Secretario General forman la Comisión Permanente. Son nombrados por el Gobierno con carácter inamovible sin límite de tiempo, injubilables por edad.

Consejeros Electivos

Sin retribuciones fijas, en número de diez, son nombrados también por el Gobierno por un período de cuatro años, entre personas que han ostentado cargos relevantes en cualquiera de los poderes del Estado. De entre los 10, dos habrán de haber desempeñado el cargo de Presidente del Consejo Ejecutivo de CCAA por un periodo mínimo de 4 años.

Consejeros natos

Ostentan determinados cargos públicos que, con alguna excepción; son de nombramiento gubernativo (Ej: Fiscal General del EE), conservarán su condición en tanto ostenten el cargo determinante de su nombramiento.

Consejeros natos vitalicios

Ex Presidentes del Gobierno que decidan incorporarse al Consejo. Además de formar parte del Pleno del Consejo, podrán desempeñar las funciones y cometidos que se prevean en el Reglamento orgánico, que regulará el eventual cese, renuncia o suspensión en el ejercicio efectivo de este cargo. Su estatuto personal y económico será el de los Consejeros Permanentes, es decir, con sueldos del máximo nivel, sin perjuicio del que les corresponda como ex Presidentes del Gobierno.

Comisión de Estudios

Junto al Pleno y a la Comisión Permanente (Presidente + Consejeros Permanentes), está la Comisión de Estudios. Su Presidente es también el del Consejo, y está integrada por dos Consejeros Permanentes designados por el Pleno a propuesta de su Presidente, y el Secretario General.

Cuerpo de letrados

Por último, el Consejo de Estado está asistido por un cuerpo de Letrados. De entre los Letrados Mayores se nombra el Secretario General del Consejo.

Las unidades operativas del Consejo son las Secciones, en número de diez y presididas por un Consejero Permanente.

Competencias

El Consejo de Estado debe emitir informes en cuantos asuntos sometan a su consulta el Gobierno o sus miembros. Asimismo, el Pleno o la Comisión Permanente podrá elevar al Gobierno propuestas que juzgue oportunas acerca de cualquier asunto que la práctica y experiencia de sus funciones les sugiera.

Las competencias más importantes son las de informe preceptivo, en las que el Consejo actúa como órgano de control jurídico, distinguiendo la LO las que debe emitir el Pleno de las que correspondan a la Comisión Permanente.

El Pleno deberá ser consultado sobre materias que se refieren a anteproyectos de reforma de la Constitución, anteproyectos de leyes o de disposiciones reglamentarias en ejecución, cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del Derecho comunitario europeo, el ejercicio de la función legislativa y reglamentaria, como sobre los proyectos de decretos legislativos.

Asimismo, el Pleno deberá informar en materia de relaciones internacionales sobre las dudas o discrepancias que surjan en la interpretación o cumplimiento de tratados, convenios o acuerdos internacionales en los que España sea parte, y acerca de otros problemas jurídicos que puedan suscitarse.

Aunque el informe parece configurarse en estas materias como preceptivo, su omisión no tendrá consecuencias jurídicas.

La función ordinaria del Consejo de Estado se canaliza a través de las competencias de la Comisión Permanente. Sobresalen aquellas cuestiones que tienen relación con el control de la potestad reglamentaria en materia de tratados internacionales y en materia de ejecución y modificación de leyes.

También deberá informar la Comisión Permanente sobre determinados supuestos de relaciones del Estado con las CCAA, y se le asignan las tradicionales competencias consultivas sobre los conflictos de atribuciones entre los distintos Departamentos ministeriales.

A la Comisión Permanente se le atribuye además, y con carácter residual, todo asunto en que se diga que debe consultarse a la Comisión Permanente y no se atribuya la consulta al Pleno.

La Comisión de Estudios ordenará, dirigirá y supervisará la realización de los estudios, informes o memorias encargados por el Gobierno y, una vez conclusos, emitirá juicio acerca de su suficiencia y adecuación al encargo recibido. Elaborará asimismo las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno encomiende al Consejo de EE.

Funcionamiento

Corresponde a las Secciones preparar el despacho de aquellos asuntos en que hayan de entender el Pleno o la Comisión Permanente y a esta última desempeñar la ponencia de todos los asuntos en que el Consejo en Pleno haya de entender. El Consejo puede solicitar directamente al órgano consultante que complete el expediente en lo necesario. También les puede invitar a informar ante el Consejo, por escrito o de palabra.

Ante el Consejo se articula un trámite de audiencia en favor de los interesados en los respectivos expedientes sometidos a consulta. Esta audiencia se concederá en todo caso cuando en la consulta esté directamente interesada una CCAA, y así lo manifieste.

La regla del secreto sobre el contenido de las deliberaciones y términos de la votación se impone a todos los miembros del Consejo y personal auxiliar en todo tiempo y sobre las propuestas y acuerdos únicamente mientras no estén resueltos.

En cuanto a los dictámenes, no son vinculantes salvo que la ley disponga lo contrario. Ahora bien, se establece una limitación y una carga formal para disentir del informe del Consejo de EE. La limitación afecta a los Ministros, quienes pierden la competencia en favor del Consejo para resolver aquellos asuntos en que, siendo preceptiva la consulta al Consejo de EE, el Ministro consultante disienta del dictamen de aquél. La carga formal, que afecta a todas las disposiciones y resoluciones informadas por el Consejo, consiste en que, en los casos de disentimiento, el órgano que ha solicitado la consulta debe hacer constar en la resolución que ésta se adopta “oído el Consejo de Estado”, lo que equivale a decir que no se ha seguido su opinión; en caso contrario, la fórmula será “de acuerdo con el Consejo de Estado”.

Sin embargo, el dictamen será preceptivo para las CCAA que carezcan de órgano consultivo propio en los mismos casos previstos por la Ley para el Estado, cuando hayan asumido las competencias correspondientes.

Consejos Consultivos Autonómicos

La configuración que realiza el art. 107 CE del Consejo de EE, como supremo órgano consultivo del Gobierno de la Nación, no descarta que su actuación se extienda al ámbito autonómico, pero tampoco la impone, lo que posibilitó la aparición de homólogos territoriales que ofrecían una garantía de control de la legalidad análoga a la que practica aquel organismo. El TC estimó constitucionalmente lícita la sustitución del informe preceptivo del Consejo de Estado por el que pudieran dictar unos Consejos Consultivos autonómicos en relación al ejercicio de competencias de su respectiva CCAA, siempre que tales instituciones tuvieran las mismas características e idénticas o semejantes funciones a las del órgano estatal. Por ello, la mayoría de las CCAA procedieron a dotarse de órganos consultivos análogos al Consejo de Estado (Cataluña dispone de dos).

Todos los Consejos Consultivos se configuran como órganos colegiados. En unos casos sus integrantes son elegidos por el Gobierno, y en otros una parte por el Ejecutivo y otra por el Parlamento por mayoría cualificada (como en Navarra). La selección se realiza generalmente entre juristas de reconocido prestigio, exigiéndoles experiencia profesional y en algunos casos la condición política de miembro de la CCAA que en cada caso se trate.

En los Consejos Consultivos de diversas CCAA aparecen junto a los miembros electivos otros miembros natos o permanentes por ocupar o haber ocupado un cargo relevante en la CCAA

En su función de control de la legalidad ordinaria de los actos, tanto de la administración autonómica como de los entes locales, estos órganos consultivos sustituyen al Consejo de EE emitiendo dictamen en los expedientes sobre multitud de materias. Asimismo, en la mayor parte de las regulaciones de estos órganos consultivos, se prevé que mientras la administración autonómica puede solicitar informes no vinculantes sobre otras materias, en el caso de los entes locales se limitan a los asuntos de especial relevancia.

10.6 LOS TRIBUNALES DE CUENTAS

Los Tribunales de Cuentas llevan a cabo un control externo de naturaleza contable, financiero y de carácter sucesivo, en cuanto que tiene lugar sobre una actividad administrativa ya realizada.

El TCu del Estado

Según el art. 136 CE, el TC es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del EE, así como del sector público. Dependerá directamente de las CG y ejercerá sus funciones por delegación de ellas en el examen y comprobación de la cuenta general del EE. Además, sin perjuicio de su propia jurisdicción, remitirá a las CG un informe anual en el que, cuando proceda, comunicará las infracciones o responsabilidades en que, a su juicio, se hubiere incurrido. Designado por las Cortes, cuenta con independencia funcional en el ejercicio de su competencia de control contable en todo el ámbito público. Su composición, organización y funciones han sido desarrolladas, como prevé el art.136.4CE por la LO2/82 del Tribunal de Cuentas.

Presenta una doble naturaleza, que se manifiesta en su doble función:

• Art.136.2CE, órgano de control contable de la ejecución del presupuesto por delegación de las CG

• Jurisdicción propia, relativa al enjuiciamiento contable de las infracciones o responsabilidades detectadas en las cuentas del Estado y del sector público (muy limitadamente).

Se compone de 12 consejeros. El Presidente es nombrado por el Rey, por tres años, a propuesta del propio Tribunal en Pleno. Los Consejeros son designados por las CG, seis por cada Cámara, por mayoría de tres quintos de las mismas. Su mandato es de nueve años y han de ser juristas de reconocida competencia de más de quince años de ejercicio profesional.

La competencia es para todo el territorio nacional y cubre la actuación de cualquier Administración, organismo o empresa pública. Ello no ha impedido la creación de instituciones análogas en algunas CCAA. La CE lo califica de órgano fiscalizador, lo que debe entenderse en su más amplio sentido, incluyendo a los órganos constitucionales y a todas las AP.

La función más visible del Tcu es la función pública fiscalizadora que no declara responsabilidades directas para los gestores públicos, ni es susceptible de recursos.

La función de fiscalización contable tiene por objeto:

• El control del sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía.

• Por delegación de las Cortes, le compete el examen y comprobación de la Cuenta General del Estado. Este deberá ejercerlo en el plazo de seis meses desde que dicha cuenta se haya rendido

El Tribunal hace público su examen mediante informes y memorias, ordinarias o extraordinarias, y de mociones o notas que se elevarán a las CG y han de publicarse en el BOE o a la Asamblea Legislativa de la respectiva CCAA para la publicación también en su BO. El Tcu hará constar cuantas infracciones, abusos o prácticas irregulares haya observado con indicación de la responsabilidad en, a su juicio, se hubiese incurrido y de las medidas para exigirla. Además, debe presentar anualmente a las Cortes un informe o memoria anual de toda su labor, que comprenderá el análisis de la Cuenta General del EE y de las demás del sector público.

Se prevén además unas memorias comunitarias que serán remitidas anualmente a las Asambleas Legislativas de las CCAA para el control económico y presupuestario de su actividad. Tanto la Memoria estatal como las comunitarias deberán referir las actuaciones jurisdiccionales del Tribunal durante el ejercicio económico correspondiente.

La jurisdicción propia de carácter contable, se ejerce respecto de las cuentas que debe rendir todo aquél que tenga alguna participación en el manejo de bienes, caudales o efectos públicos. El Tribunal de Cuentas no puede conocer de los ilícitos penales ni de cuestiones cuyo conocimiento corresponda a la JC-A. La responsabilidad que se puede exigir, paralelamente, es exclusivamente contable. Responsabilidad contable es el perjuicio sobre los caudales o efectos públicos que puedan causar quienes los manejan por acción u omisión contraria a la ley. Esta función es de naturaleza jurisdiccional, los órganos equivalentes de las CCAA no pueden asumir competencias por ser una materia exclusiva del Estado.

Los TCu autonómicos

La justificación de estos órganos autonómicos se apoya en el “bloque de constitucionalidad”, en la LOFCA y en la LOTCu (Lo 2/1982), que reconocen la existencia de entidades de fiscalización autonómicas.

De otro lado, el TC ha establecido en su doctrina:

• Que si bien la función fiscalizadora del Tcu puede extenderse a todo el sector público, incluidas las Corporaciones Locales, el ámbito ppal y preferente de su ejercicio lo constituye el de la actividad financiera del EE y del sector público estatal

• Que si bien el TCu es el organismo fiscalizador de la actividad financiera pública, no tiene porqué ser el único. Es el órgano fiscalizador supremo pero no el único, y único pero no supremo cuando enjuicia la responsabilidad contable.

• Que es posible la existencia de órganos fiscalizadores distintos del TCu con la condición de que éste último mantenga una relación de supremacía frente a los primeros.

Que la competencia de los Órganos de Control Externo Autonómicos no excluye ni es incompatible con la que corresponde al TCu

Apoyándose en las citadas normas y la doctrina del TC se han creado numerosos Órganos de control externo autonómicos en numerosas CCAA. A resaltar que se ha producido entre estos tribunales de cuentas autonómicos una actividad de cooperación espontánea.

10.7 COMISIONES PARLAMENTARIAS Y DEFENSOR DEL PUEBLO

Tienen en común su carácter constitucional y ser órganos de control no sólo de las APs, sino también de otros órganos estatales.

Las Comisiones de Investigación Parlamentaria están previstas en el art.76CE como Comisiones del Congreso o del Senado (o de ambas) para investigar sobre cualquier asunto de interés público. Aparte de la publicidad e impacto político que de sus trabajos y conclusiones pueda producirse, la CE no aclara cuál es el efecto jurídico de las mismas, ya que únicamente establece “que éstas no serán vinculantes para los Tribunales, ni afectarán a las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado de la investigación sea comunicado al Ministerio Fiscal para el ejercicio, cuando proceda, de las acciones oportunas”.

La CE declara obligatoria la comparecencia ante las Cámaras y prevé la regulación por ley de las sanciones que puedan imponer por incumplimiento de esta obligación.

El Defensor del Pueblo es un cargo sin tradición en nuestro derecho constitucional, de origen sueco, que han importado otros ordenamientos, como el francés o el inglés, con el nombre de mediador. Un cargo que se ha extendido,por toda suerte de administraciones públicas, desde las CCAA, pasando por las universidades y otras instituciones, hasta los entes locales. De estos cargos, cabe resaltar, por lo general, su acreditada inoperancia.

El art.54CE establece la regulación de su status por LO y lo define como “alto comisionado de las CG, designado por éstas para la defensa de los derechos del Título I, y a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las CG”.

La LO3/81 atribuye al Defensor del Pueblo los más amplios poderes de investigación sobre las APs, obligadas a auxiliarle con carácter preferente. A este efecto, deberán informarle en plazos perentorios sobre los extremos que aquél solicite y remitirle los documentos que requieran sus actuaciones. El incumplimiento por las autoridades o funcionarios de estas obligaciones podrá ser objeto de un informe especial e incurrir en delito de desobediencia.

De lo que carece el Defensor del Pueblo es de poderes propios para sancionar a los funcionarios, cuando resulte que la queja investigada ha sido originada por abuso, arbitrariedad, discriminación, error, negligencia u omisión. En dichos supuestos deberá dirigirse al funcionario responsable haciéndole constar su criterio al respecto y dará traslado del escrito al superior jerárquico, formulando las sugerencias que estime oportunas; si entendiera que los hechos son constitutivos de delito los podrá en conocimiento del Fiscal General del Estado.

Asimismo puede formular a las autoridades o funcionarios las advertencias, recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopción de nuevas medidas, a los que éstas deberán responder en el plazo de un mes. Si pasado un plazo razonable no se produce una medida adecuada o no se informa de las razones para no hacerlo, el Defensor del Pueblo podrá poner en conocimiento del Ministerio del Departamento afectado los antecedentes del asunto y las recomendaciones presentadas. Si tampoco obtuviera una justificación adecuada, incluirá el asunto en su informe anual o especial.

En relación con los actos administrativos, el Defensor del Pueblo no tiene competencia para anularlos o modificarlos. Podrá sugerir la modificación de los criterios utilizados para su producción en todo caso, e incluso, en determinados casos,podrá sugerir al órgano legislativo competente o a la Administración la modificación de una norma que crea que puede producir situaciones injustas o perjudiciales para los administrados. Por último, está legitimado para interponer los recursos de inconstitucionalidad y amparo, de acuerdo con lo dispuesto en la CE y en la LO del TC.