CASO 2

PREGUNTA 1. RESPUESTA:

En primer lugar, hay que señalar que, aunque se trate de un matrimonio homosexual y Avelina no haya sido quien ha gestado al recién nacido, ésta tiene reconocida su relación filial con el hijo de su cónyuge Fernanda. El artículo 7.3 de la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida (modificado por la Ley 19/2015 de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y Registro Civil) establece que “Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o, de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”. Por tanto, esta disposición permite la inscripción registral de la doble maternidad de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida de matrimonios de lesbianas, con independencia de la técnica utilizada.

Una vez señalado el reconocimiento de maternidad de Avelina se le puede reconocer, por consiguiente, también el derecho al permiso de lactancia al reincorporarse a su puesto de trabajo, ya que en base al art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET) “Para la lactancia del menor hasta que este cumpla los nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones (dos medias horas) […]. Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”. Es decir, en base a su condición como madre trabajadora, Avelina tendría derecho al permiso de lactancia, y a disfrutar de esa hora de ausencia en dos fracciones de media hora, al inicio y final de su jornada de trabajo tal como reconoce el art. 34 del ET sobre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Ahora bien, el conflicto que se plantea aquí es la situación de desempleo de Fernanda, cónyuge de Avelina. Reiterando doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el TSJ de Madrid entiende que el permiso por lactancia, a diferencia del permiso de maternidad, es un permiso desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural, y por tanto debe considerarse como una medida conciliadora de la vida familiar y laboral tras el disfrute de maternidad, por lo que sí sería posible que el padre disfrutara de dicho permiso, aunque la madre no trabaje (TSJ de Madrid, Sentencia núm. 702/2015 de 5 de octubre).

Otro ejemplo de ello es la sentencia nº 50/2013 del Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona, en donde se estima la demanda interpuesta por el padre a una empresa en cuestión por negársele el permiso de lactancia encontrándose su mujer en situación de desempleo. Esa figura paterna que establecen varias sentencias respecto al conflicto en cuestión, sería materna y recaería sobre Avelina, teniendo ésta derecho al permiso de lactancia a pesar de no haber dado a luz y de que su cónyuge se encuentre desempleada.

A todo ello también habría que añadir el hecho de que Fernanda, la cónyuge de Avelina, se encuentra enferma de lumbago, tiene sobrepeso y, la tensión arterial alta. Hechos que hacen que no pueda dedicarse 100% a los cuidados que requiere un bebé, tales como la lactancia, ya que agravarían sus dolores de espalda. Por consiguiente, en caso de que se le denegara a Avelina el permiso de lactancia y demandara a la empresa, aparte de los argumentos anteriormente referidos, otro argumento que podría actuar a favor para concederle ese derecho, sería la no disposición completa de su cónyuge Fernanda para el cuidado del recién nacido debido a problemas de salud.

PREGUNTA 2. EFECTO IMPAGO COTIZACIONES:

La Ley General de la Seguridad Social (LGSS) contiene una serie de obligaciones para el empresario en materia de seguridad social que, cuando son incumplidas generan una serie de responsabilidades. Por lo cual, una vez cumplidas las obligaciones de afiliación y alta, corresponde al empresario la obligación de cotizar que, como se sabe, nace desde el momento en que se inicia la actividad. En consecuencia, es él el sujeto responsable de ingresar tanto las cuotas a su cargo como la de sus trabajadores (art. 142.1 LGSS).

El incumplimiento de esta obligación sitúa al empresario en descubierto (falta total de cotización durante un determinado período de tiempo) y, hace recaer sobre el mismo diversas responsabilidades; de un lado, la obligación de ingresar las cuotas con los recargos correspondientes y, de otro, la responsabilidad directa en cuanto a las prestaciones causadas (art. 167.2 LGSS). Por consiguiente, al haber incumplido dicha obligación, Construcciones Altas S.A. será responsable de subsanar esa falta de ingreso de las cotizaciones a la Seguridad Social.