1. El Principio de Personalidad en Derecho Penal

1.1. Definición, Regulación y Requisitos

El Art. 23.3 LOPJ otorga competencia a la jurisdicción española para conocer hechos cometidos en el extranjero siempre que se satisfagan determinados requisitos. Esta excepción al principio de territorialidad evita la impunidad que se daría en virtud de la máxima de no entrega de nacionales vigente en materia de extradición.

El Art. 3.1 de la Ley 4/1985, de Extradición Pasiva, establece que: «no se concederá la extradición de españoles«. De no existir el principio de personalidad que permitiera a España juzgar al nacional, el hecho quedaría impune si el autor huyera y fuera detenido en territorio español.

Tal y como dispone la Ley 3/2003, relativa a la Orden Europea de Detención y Entrega, España se encuentra jurídicamente obligada a entregar al autor, también cuando fuera español, para ser juzgado en el país de comisión de los hechos. Este principio opera sometido a una serie de requisitos establecidos por el Art. 23.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

1. La exigencia denominada de doble incriminación: el hecho ha de ser delito tanto en España como en el país donde fue cometido, «salvo que en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito«.
2. Se tiene que haber interpuesto denuncia o querella por el agraviado o el Ministerio Fiscal ante los tribunales españoles.
3. El sujeto no tiene que haber sido absuelto o indultado en el país de comisión, o condenado con la condena completamente cumplida. Si ésta sólo ha sido ejecutada parcialmente, se tendrá en cuenta la parte ya cumplida para rebajarle de manera proporcional la pena que pudiera corresponderle tras ser juzgado en España.

2. Delitos Especiales en Derecho Penal

2.1. Clases y Definición

En función del sujeto activo del delito se distingue entre delitos comunes y delitos especiales.

Delitos comunes son aquellos en los que el tipo no limita el ámbito de posibles autores, al no exigir que se ostente ninguna cualidad especial para cometerlo. El delito común puede ser cometido por cualquiera (vg., el homicidio –Art. 138 CP– o el hurto –Art. 234 CP–).

Por contraposición, se habla de delitos especiales cuando el tipo sí limita el ámbito de posibles autores, exigiendo que se posea una determinada cualidad especial (p. ej., la prevaricación judicial –Art. 446 CP–, que sólo puede cometer quien ostente la condición de juez o magistrado).

A su vez, dentro de los delitos especiales, se distingue entre delitos especiales propios y delitos especiales impropios.

En los delitos especiales el tipo no protege el bien jurídico únicamente frente al ataque de determinados sujetos, sino frente a todos los ataques. Los delitos especiales no son supuestos en los que se establezca una limitación en cuanto a los destinatarios de la norma.

En conclusión, cabe la participación del extraneus en un delito especial propio. En los especiales impropios –entendidos éstos en la forma aquí expuesta–, habría que sostener, en cambio, la ruptura del título de imputación.

3. La Legítima Defensa en Derecho Penal

3.1. Definición, Naturaleza Jurídica y Requisitos

El Art. 20.4 CP exime de responsabilidad penal, cumplidos determinados requisitos, al que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, otorgando idéntico tratamiento a la defensa propia y a la de terceros, con independencia de la relación entre estos últimos y el defensor.

Superadas las concepciones monistas de la legítima defensa, como las que la anclaban en el instinto de conservación o en la mera necesidad de salvar bienes en peligro, en la actualidad se sostiene mayoritariamente la doble fundamentación (individual y colectiva o supra individual) de esta causa de justificación:

1. La dimensión individual de la legítima defensa estribaría en la necesidad de defender un bien ante una agresión de la que es objeto.
2. A lo anterior se añade un aspecto ulterior: en la medida en que el agresor se comporta de modo ilegítimo o contrario a Derecho, la defensa frente a él no alcanza sólo al bien jurídico atacado, sino al propio ordenamiento jurídico.

Como se verá, este matiz explica las diferencias entre los requisitos más estrictos del estado de necesidad y los de la legítima defensa, puesto que mientras que en la primera de estas situaciones puede decirse que los bienes en conflicto se encuentran en igual posición con respecto al ordenamiento jurídico, en la legítima defensa, el comportamiento contrario a Derecho del agresor ilegítimo motiva que sus bienes no gocen ya de la misma protección jurídica que los del atacado.

Los requisitos exigidos por el Art. 20.4 CP para la apreciación de una legítima defensa radican en la existencia de una agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado en la defensa y la falta de una provocación previa por parte del defensor.

La agresión ilegítima se configura como un primer requisito esencial para la causa de justificación, de modo que, en caso de que aquélla no exista no cabrá apreciar legítima defensa completa ni incompleta. Perfilemos en primer lugar el concepto mismo de agresión para desarrollar más tarde sus características esenciales: la actualidad y la ilegitimidad.

4. El Juicio de Culpabilidad en Derecho Penal

4.1. Estructura y Elementos

En el juicio de culpabilidad se debe comprobar la infracción por parte del sujeto de la norma de determinación a él personalmente destinada. Para ello, será necesario:

1. Que el sujeto sea capaz de culpabilidad (imputabilidad), esto es, que tenga capacidad para comprender la ilicitud del hecho realizado y para autodeterminarse conforme a esa comprensión.
2. Debe concurrir un conocimiento, al menos potencial, de la significación antijurídica de la conducta.
3. En el caso de los delitos dolosos se deberá poder exigir al sujeto comportarse de modo conforme a Derecho (exigibilidad; en la imprudencia esto ya habrá quedado contrastado, no requiriéndose la aparición de este tercer elemento autónomo).

De acuerdo con lo expresado, la exigibilidad constituye la misma esencia de la culpabilidad: culpabilidad es exigibilidad. Se atribuye al autor el hecho penalmente ilícito porque se le puede exigir que actúe conforme a lo requerido por las normas.

5. El Exceso Extensivo en la Legítima Defensa

5.1. Definición y Ejemplo

Componente imprescindible de la agresión exigida por el Código es su actualidad, aspecto que impone una serie de límites temporales a la actuación del defensor:

• En lo que al inicio de la agresión se refiere, que haya de ser actual no significa que sólo pueda hablarse de agresión en el momento mismo del ataque, pues ello implicaría, por ejemplo, que para ejercer legítima defensa frente al que se acerca amenazadoramente con un cuchillo de grandes proporciones o un arma de fuego hubiera que aguardar a que al sujeto realizase el ademán de clavar el cuchillo o a que disparase el arma, lo cual, en muchos casos ya imposibilitaría la defensa. Por el contrario, para que la agresión sea actual basta con que el ataque se presente como muy próximo o inminente (tal como indica el Código al referirse al medio empleado para impedir o repeler la agresión), lo que a contrario significa que quedan excluidos los supuestos de ataques aún difusos o lejanos en el tiempo.
• En segundo lugar, la actualidad de la agresión implica que ésta todavía se esté llevando a cabo. La doctrina suele señalar que la respuesta a la agresión ya concluida no supone defensa alguna, sino que entra en el ámbito de la venganza. Por ello resulta fundamental valorar en cada supuesto si la agresión todavía era actual, algo que, en el caso de las agresiones que tengan por objeto el patrimonio, sucederá mientras sea posible impedir la huida del sujeto que escapa con el botín. No puede ampararse en legítima defensa el herido que dispara sobre quien previamente le agredió, pero ya se retiraba del lugar. Por el contrario, en una detención ilegal el ataque al bien jurídico permanece en la medida en que se prolongue la privación de libertad, por lo que la víctima podrá actuar en legítima defensa en cualquier momento.

Si la inminencia o actualidad de la agresión son esenciales para dar lugar a la necesidad abstracta de defenderse (sin la cual se produce un exceso extensivo que impide cualquier apreciación de la eximente), el requisito legal de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión se identifica con la necesidad concreta de la particular defensa ejercitada. Ello implica que, presupuesta una agresión de la que es necesario defenderse, el sujeto no puede servirse para tal fin de un medio más lesivo de lo imprescindible en ese caso; de lo contrario nos encontraremos ante un exceso intensivo que vedará la justificación completa (si bien, se podrá apreciar la incompleta).

Se producirá un exceso intensivo en la defensa si el atacado por otra persona sólo con puñetazos saca una pistola y dispara a la cabeza del agresor, pudiendo haber ejercitado otras alternativas defensivas.

La valoración de este requisito de la necesidad de la concreta defensa ejercitada puede resultar problemática, pues la situación puede revelarse a posteriori diferente de lo que la víctima valoró en su momento. Ello quiere decir que se concederá la justificación si el agredido optó por defenderse de una manera racional a la luz de lo que en ese momento y circunstancias le era posible y exigible, aunque posteriormente se demuestre que hubiera tenido a su alcance un medio de defensa menos lesivo que el utilizado. A ello se une una segunda posibilidad: de existir un exceso intensivo, éste podría llegar a estar cubierto por la causa de inexigibilidad de miedo insuperable.

En cualquier caso, es importante insistir en que este requisito de la legítima defensa no supone exigir la proporcionalidad estricta entre los bienes en conflicto (esto es, que no se cause un daño mayor que el que se pretendía evitar, tal como se exige en el estado de necesidad). Por el contrario, cabe amparar en legítima defensa a quien vulnera bienes jurídicos del agresor más importantes que los que éste pretendía lesionar (por ejemplo, quien impide un ataque a su libertad sexual causando la muerte del agresor) porque la procedencia ilegítima del ataque al bien jurídico conduce a que los bienes del agresor y el agredido no se encuentren en posición de igualdad ante el Derecho (vid. por ejemplo STS de 22 de julio de 2005). En el requisito que nos ocupa no se trata de examinar la proporcionalidad entre el bien defendido y el bien del agresor lesionado, sino de examinar la necesidad de la defensa (se trata, de valorar si en las circunstancias del caso hubiese sido factible impedir o repeler la agresión sexual de un modo menos lesivo).

6. Garantías del Principio de Legalidad

6.1. Garantías para el Ciudadano

El principio de legalidad se desdobla en una serie de garantías para el ciudadano:

1. La garantía criminal (el delito tiene que encontrarse determinado en la ley), consagrada en el Art. 1.1. CP.
2. La garantía penal (la pena tiene también que hallarse determinada en la ley), registrada en el Art. 2.1 CP y en el Art. 1.2. con respecto a las medidas de seguridad.
3. La garantía jurisdiccional (la imputación de un delito a un sujeto y la imposición de la pena han de realizarse mediante una sentencia judicial tras haber seguido un procedimiento legalmente establecido), proclamada en el Art. 3.1 CP.
4. La garantía de ejecución (la ejecución de la pena tiene que estar sujeta a la ley), que se encuentra en el Art. 3.2 CP. Es posible referirse a estas como principios de legalidad criminal, penal, procesal y en la ejecución.

7. El Error Sobre Elementos Accidentales

7.1. Definición, Regulación Legal y Ejemplo

De acuerdo con el apartado segundo del Art. 14 del Código Penal, «el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación». Quedan con esta formulación equiparados los efectos del error vencible y el invencible: el desconocimiento del autor acerca de la concurrencia del elemento cualificador impide la aplicación del tipo o subtipo cualificado o agravado (subsistiendo el tipo básico, éste sí, realizado con dolo).

Nada se recoge en el Código penal acerca del error inverso sobre una circunstancia privilegiante (o, error directo sobre el tipo básico), concurriendo realmente el tipo básico. Aplicar en estos casos el tipo básico constituiría un quebranto del principio de culpabilidad (únicamente resultaría posible en la mayoría de los casos la aplicación de un tipo básico doloso, cuando el sujeto ha actuado desconociendo la concurrencia de una de sus circunstancias). La solución más razonable pasa por entender que el tipo básico realmente verificado no constituye más que un subtipo agravado en relación con el subtipo (privilegiado) que se creía estar realizando y aplicar la regla contenida en el Art. 14.2 (aplicación del subtipo privilegiado).

Se discute el tratamiento que hay que dispensar al error inverso sobre una circunstancia cualificante o agravante, esto es, a la suposición de la concurrencia de un subtipo agravado (concurriendo en la realidad el tipo básico) o al error directo sobre una circunstancia privilegiante (o, error inverso sobre el tipo básico). Pese a que se trata de una cuestión compleja, lo más razonable en estos casos es aplicar el tipo básico y el subtipo privilegiado, respectivamente, únicos concurrentes en la realidad.

8. Efectos de las Causas de Justificación

El CP recoge el elenco de causas de justificación en varios números de su artículo 20, concretamente en los apartados 4.º (legítima defensa), 5.º (estado de necesidad) y 7.º (cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo). En los restantes apartados de dicho precepto legal se registran otras circunstancias que, si bien tienen en común con las causas de justificación el hecho de comportar una exención final de responsabilidad penal, responden a un fundamento distinto: son las llamadas causas de inimputabilidad (como la regulada en el apartado 1.º, referida al padecimiento por el autor del hecho de una anomalía o alteración psíquica) y las de no exigibilidad (como el miedo insuperable del apartado 6.º).

Se trata de causas que no eliminan la antijuridicidad del hecho (el cual sigue encontrándose desvalorado por el ordenamiento), sino únicamente la culpabilidad o imputación subjetiva de aquél al autor concreto. Como consecuencia lógica de este fundamento distinto, la apreciación de una causa de justificación del hecho típico comporta unos efectos muy distintos a los propios de una mera exclusión de culpabilidad del autor. Aun cuando en ambos casos se produzca una exención de responsabilidad criminal, ha de insistirse en los elementos diferenciadores siguientes:

• Dado que el hecho justificado se considera conforme al ordenamiento jurídico en su conjunto, la justificación supone la exención de cualquier otro tipo de responsabilidad jurídica, incluida la civil, mientras que la exclusión de la culpabilidad deja indemne esta última, que habrá de regirse por los artículos 109 y siguientes CP. No obstante, el estado de necesidad justificante no exime de responsabilidad civil, que habrá de ser satisfecha por las personas cuyos bienes jurídicos han sido salvados a costa de los de otro (Art. 118.1.3.a CP).
• La apreciación de una causa de neutralización de la antijuridicidad impide no sólo la imposición de una pena, sino también la de medidas de seguridad, en tanto el hecho justificado no permite fundamentar el juicio de peligrosidad criminal que se halla en la base de aquéllas. En cambio, el hecho antijurídico meramente no culpable sí puede constituir la base de un juicio de este tipo y de la consiguiente medida de seguridad. No cabe internar en un centro psiquiátrico al enfermo mental que ha matado a otro si tal hecho típico se llevó a cabo en legítima defensa. En cambio, es posible imponer tal medida si el autor de un homicidio antijurídico quedó exento de responsabilidad criminal por causa de su enajenación, pero puede preverse que volverá a matar en el futuro.
• En virtud del principio de accesoriedad en la participación, la desaparición de la antijuridicidad del hecho principal impide castigar a los partícipes en el mismo. En cambio, tal cosa no opera para los supuestos en que el hecho principal ha sido cometido por un autor no culpable, en los que no existe problema alguno para exigir responsabilidad criminal a los partícipes, que nada tienen que ver con esa causa de inimputabilidad o inexigibilidad concurrente en el autor. Quien convence o ayuda a otro a lesionar a un tercero en legítima defensa carece de responsabilidad criminal. Si el hecho principal es conforme al ordenamiento, resultaría un sinsentido sancionar a quienes han participado en él. En cambio, quien como cómplice ayuda a cometer un delito a una persona completamente intoxicada por las drogas ha de ser castigado, puesto que la exención de responsabilidad del autor se basa en una anulación de sus capacidades intelectivas y cognitivas que no concurre en el partícipe.
• En la medida en que nos encontramos ante un actuar lícito, el comportamiento justificado ha de ser soportado por los terceros afectados, que en la realización de acciones típicas para evitarlo o repelerlo no pueden invocar causas de justificación (especialmente legítima defensa). El detenido legítimamente por la autoridad competente (privación de libertad amparada por la causa de justificación prevista en el Art. 20.7) no puede resistirse a la detención acogiéndose en una legítima defensa, puesto que la acción justificada de la que es sujeto pasivo (la detención) no puede constituir la agresión ilegítima requerida por el Art. 20.4.

9. El Estado de Necesidad Excusante

9.1. Definición, Naturaleza Jurídica y Requisitos

La primera de las dos eximentes de responsabilidad que en nuestro ordenamiento pueden considerarse fundamentadas en la inexigibilidad de otro comportamiento es la del estado de necesidad exculpante. De acuerdo con la opinión mayoritaria en la doctrina, se entiende que el artículo 20.5 del Código penal contempla de forma simultánea dos modalidades del estado de necesidad: nos encontramos ante la vertiente justificante cuando la ponderación de los dos polos en conflicto permita considerar que la conducta típica ha preservado bienes e intereses jurídicamente más relevantes que los lesionados, mientras que el efecto de la eximente sólo será exculpante cuando los intereses y bienes confrontados se puedan considerar de igual rango.

En efecto, en este último caso el ordenamiento no puede considerar correcto el sacrificio de unos intereses en aras de la salvación de otros. Dado que el punto de partida de todo estado de necesidad es la situación inicialmente idéntica con respecto al Derecho de los dos bienes en liza (a diferencia de la legítima defensa), cuando el conflicto se suscita entre bienes igualmente valiosos, el Derecho no tiene razones para aprobar la conducta típica y obligar al sujeto pasivo a tolerar el sacrificio de sus intereses. Ahora bien, lo anterior no significa que quien cometió la conducta típica en tales circunstancias haya de ser personalmente imputado por su comportamiento: pues la presión motivacional a la que se encuentra sometido ante la pérdida inminente de sus bienes jurídicos motiva que el Derecho tolere la conducta típica, esto es, renuncie a exigirle el comportamiento jurídicamente correcto (el cual implicaba la pérdida de los intereses en inminente peligro). Eso sí, el afectado por la conducta típica, que se encuentra en idéntica situación, mantendrá el derecho a oponerse a aquélla, pues la misma sigue siendo considerada antijurídica o ilegítima.

Al margen de lo relativo al resultado de la ponderación de bienes, el resto de los requisitos del estado de necesidad exculpante coincidirá con los de la modalidad justificante, pues ambos se entienden regulados conjuntamente por el artículo 20.5 del Código penal.

La segunda de las causas de justificación, contemplada en el Art. 20.5 CP, permite amparar el comportamiento de quien, para preservar un bien jurídico (propio o de otra persona) de un peligro inminente de lesión no tiene más salida que lesionar o poner en peligro un bien jurídico de un tercero, de manera que produce un mal que ha de revestir menor importancia para el ordenamiento que el que se pretendía evitar. Así pues, a diferencia de en la legítima defensa, en el estado de necesidad se reacciona frente a un peligro para bienes jurídicos que no procede de la agresión de un tercero, sino de otras fuentes (fenómenos naturales, un accidente fortuito, la enfermedad, etc.); de ahí las diferencias en la regulación legal de una y otra causa. Mientras que en la legítima defensa es la conducta del agresor la que crea el peligro para los bienes ajenos de forma contraria al ordenamiento jurídico (lo que le obliga a soportar que los suyos se vean lesionados aunque sean más importantes que los atacados), en el estado de necesidad sólo se puede obligar al tercero a soportar la lesión de sus bienes (situados en pie de igualdad con los del otro sujeto) si ésta resulta imprescindible para evitar un mal mayor, por cuanto, no siendo responsable de la situación de peligro ni habiendo lesionado el ordenamiento jurídico, otra cosa resultaría injusta.

La regulación del estado de necesidad en nuestro Código (en la medida en que exige que «el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar») ha dado pie a una intensa polémica en torno a los supuestos en que ambos males puedan considerarse equivalentes. La opinión doctrinal mayoritaria acoge la llamada teoría de la diferenciación, atribuyendo al estado de necesidad en estos supuestos la naturaleza de causa de exculpación y no de justificación. De este modo, el Art.20.5 CP recogería simultáneamente un estado de necesidad justificante (para los casos en que el mal producido sea menor que el evitado, en los que la conducta se considera jurídicamente correcta), y uno meramente excluyente de la culpabilidad o imputación subjetiva (aplicable a los supuestos de males equivalentes). En el segundo supuesto, el ordenamiento no puede optar por uno u otro de los polos en conflicto, y no cabe considerar jurídicamente correcta (esto es, justificada) la conducta que sacrifica uno en detrimento del otro. Lo que ocurre es que en tales casos el sujeto que lesiona el bien jurídico ajeno se encontraría en una situación extrema de conflicto personal, en la que el ordenamiento no puede reprocharle que haya sacrificado intereses ajenos en aras de la salvación de los propios de igual importancia (el Derecho no exige comportamientos heroicos). Se trataría de una situación de inexigibilidad de otra conducta que hace desaparecer el reproche por el incumplimiento de la obligación personal de no lesionar bienes jurídicos ajenos. Más adelante estudiaremos con mayor detalle el citado estado de necesidad exculpante.

Volviendo al estado de necesidad propiamente justificante, interesa comentar que se trata de una causa de justificación «versátil»: a diferencia de la legítima defensa, que se aplica a situaciones por lo general bastante parecidas entre sí, el estado de necesidad puede suscitarse en un abanico de casos mucho más heterogéneos. Vamos a pasar a examinar los requisitos del estado de necesidad en cuanto causa de justificación. Sin embargo, antes de detenernos en las tres exigencias detalladas en el Art. 20.5, resulta imprescindible que nos adentremos en el presupuesto previo de dichos requisitos: la situación de necesidad, a la que el Código sólo alude difusamente cuando, al inicio de la regulación de esta causa, establece que quedará exento de responsabilidad el que «en estado de necesidad, [actúe] para evitar un mal propio o ajeno […]». Pues bien, el citado estado o situación de necesidad puede definirse como la situación de peligro para un bien jurídico propio o ajeno que sólo puede conjurarse mediante la lesión de intereses de terceros:

1. El peligro debe revestir carácter real, grave e inminente. A este respecto la jurisprudencia suele desechar las situaciones de mera estrechez económica como fuente de un riesgo inmediato y concreto para bienes jurídicos, por lo que se desestima el estado de necesidad respecto de los actos típicos (con frecuencia delitos patrimoniales o de tráfico de drogas) en los que dicha precariedad económica es alegada como base de la justificación (SSTS de 8 de febrero de 2002, de 22 de abril de 2002). Sólo cuando la precariedad es acuciante e impide satisfacer necesidades básicas (el llamado «hurto famélico o miserable») se aplica la eximente completa si además se acredita la subsidiariedad (para pequeñas infracciones patrimoniales, por ejemplo SAP Ciudad Real de 21 de noviembre de 2001, o en usurpación de inmueble, SAP Castellón 26 de noviembre de 2004). La eximente incompleta suele aplicarse en casos de necesidades básicas pero en los que o bien no se satisface la subsidiariedad (buscar empleo, solicitar ayudas sociales, etc.), o bien el mal causado es de gran importancia (p. ej. tráfico de drogas, vid. SSTS de 30 de octubre de 2000, 26 de octubre de 2001). En cualquier caso, es necesario precisar que la exigencia de la inminencia del peligro sólo tiene sentido allí donde el transcurso del tiempo permitiría una atenuación o desaparición del conflicto. En cambio, si tal cosa no fuera posible (como sucede con el embarazo que ya se sabe que devendrá peligroso para la vida o la salud de la madre, aunque no lo sea todavía en el momento en que se actúa), el mantenimiento de tal exigencia carece de toda lógica.
2. La única forma de salvar los bienes en peligro tiene que ser la lesión de intereses ajenos. Aunque la jurisprudencia no suele hacerlo (pues tiende a requerir sin más que la necesidad tenga un carácter absoluto), esta exigencia podría disgregarse en dos niveles distintos: en primer lugar, ha de existir lo que podemos denominar la necesidad abstracta de vulnerar bienes jurídicos, que deberemos considerar un requisito esencial; de este modo, si hubiese sido posible salvaguardar los bienes en peligro mediante una actuación perfectamente respetuosa de los intereses de terceros, no podrá apreciarse estado de necesidad ni en su variante completa ni incompleta. En segundo lugar, se exigiría la llamada necesidad concreta o subsidiariedad, referida al carácter imprescindible del medio concreto elegido para solventar la situación de peligro. Partiendo de que éste sólo pudiera conjurarse mediante el sacrificio de intereses jurídicamente protegidos, de entre todas las posibilidades se tiene que haber optado por la menos lesiva, de modo que si el sujeto tenía a su disposición otras alternativas menos invasoras, nos encontraríamos ante un caso de exceso intensivo (en nuestra opinión reconducible a la eximente incompleta).

De acuerdo con el Art. 20.5 CP, la afirmación de la concurrencia del estado de necesidad exige un conjunto de elementos que abordamos a continuación.

10. El Principio de Imputación Recíproca

10.1. Definición

El vigente Código penal se hizo eco de esta modalidad de autoría –especialmente frecuente en la práctica– al aludir en su Art. 28 a quienes realizan el hecho conjuntamente. La coautoría se da:

Cuando varios sujetos, sobre la base de una acordada división del trabajo, determinan objetiva y positivamente de forma conjunta la acción o acciones típicas, o cuando cada uno de ellos determina, en ejecución del plan común, una de las varias acciones descritas en el tipo.

Brevemente: se trata de la realización conjunta y de mutuo acuerdo del hecho. Esta modalidad de autoría descansa en el «principio de la división del trabajo», representando un reparto de papeles en la realización del tipo. En ella rige el principio de imputación recíproca, en virtud del cual se atribuye a cada uno el hecho como un todo global. Tal posibilidad de imputación (= atribución) se basa en la existencia del acuerdo mutuo unida al dominio funcional del hecho.

11. Criterios de Imputación Objetiva

11.1. Delitos Activos de Resultado

1. Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. La exigencia de este requisito como primer elemento de la imputación objetiva comporta la exclusión de ésta en los supuestos de:
   • Ausencia de riesgo (o riesgo insignificante),
   • Actuación dentro de la esfera del riesgo permitido,
   • Disminución de riesgo,
   y a ello se añade el problema de si debe afirmarse o negarse la imputación del resultado a un sujeto en los casos en que la propia víctima asume voluntariamente el riesgo de que se produzca.

   a) Exclusión de la imputación objetiva en casos de ausencia de riesgo o riesgo irrelevante

   Para poder imputar objetivamente un resultado a una conducta, ésta ha de crear un riesgo o peligro de cara a la producción de ese resultado: si la acción no pone en peligro de forma relevante el bien jurídico protegido, el que acabe causando el resultado lesivo para el mismo es fruto del mero azar, lo que supone que no podamos imputar dicho resultado al autor del comportamiento como obra suya. Ello nos conduce a la noción de la previsibilidad, puesto que crear un peligro o riesgo para un bien jurídico supone crear una situación de la que es previsible que se derive un determinado resultado lesivo para dicho bien.

   Este juicio sobre la creación de un riesgo, es decir, sobre la previsibilidad del resultado, se realiza en la teoría de la imputación objetiva tomando el criterio sentado por los partidarios de la teoría de la adecuación: todo depende de si un observador inteligente antes del hecho (ex ante) hubiera considerado que la correspondiente conducta es arriesgada o que aumenta el peligro (esto es, si hubiera podido prever que podía producirse el resultado) dotando a ese observador ideal –además de los conocimientos propios de la persona inteligente– de los conocimientos especiales de los que dispusiera dicho autor.

   Este problema no se resuelve de modo uniforme en doctrina ni en jurisprudencia. Para algunos autores, el criterio de la creación del riesgo se cumple con que haya un mínimo de previsibilidad, mientras que otros exigen la probabilidad (es decir, un alto grado de posibilidades), y otros, en posición más intermedia, se conforman con que pueda contarse con la producción del resultado como algo «no anómalo» de acuerdo con las reglas de la experiencia común. De este modo, conductas como disparar o herir a otro con un arma blanca aunque sea a una zona no vital (como los brazos o las piernas) sí suele estimarse que generan un riesgo de muerte, pues aunque no sea lo más común que la produzcan, sí que existe la posibilidad de que sobrevengan fuertes hemorragias o infecciones que a la postre desencadenen el fallecimiento.

   Mención especial merece el problema de las especiales condiciones físicas de la víctima, sobre todo las patologías previas que contribuyeran sustancialmente a agravar un resultado lesivo inicial. Es cierto que un caso (extremo) de este tipo suele utilizarse como ejemplo paradigmático de exclusión de la imputación objetiva por falta de previsibilidad: así, suele decirse que no podría imputarse la muerte de la víctima a quien le causa unas heridas de muy poca importancia si el fallecimiento se produce por pérdida de sangre al ser la víctima hemofílico y ser esta condición desconocida para el autor. Sin embargo, la jurisprudencia del TS mantiene –como mínimo en casos no tan límites– una solución favorable a la imputación, y suele insistir en que las patologías pre-existentes de la víctima no impiden la imputación del resultado, pues negarla supondría proteger menos intensamente la vida o la salud del débil o enfermo que la del fuerte o sano.

   b) Exclusión de la imputación objetiva en casos de riesgo permitido

   Existen algunas actividades básicas para el funcionamiento de las sociedades actuales (el mejor ejemplo es el tráfico rodado) que per se crean un cierto riesgo para bienes jurídicos, pero que el ordenamiento jurídico permite precisamente en razón de su enorme utilidad social –exigiendo que quien las lleve a cabo respete unas determinadas normas de diligencia o cuidado–. De este modo, quien cause un resultado en el desarrollo de alguna de estas actividades, pero manteniéndose dentro de los márgenes de riesgo permitido (delimitados sobre todo por las normas de diligencia reguladoras de dicha actividad), no será objetivamente responsable del mismo.

   c) Exclusión del riesgo permitido en casos de disminución del riesgo

   No se imputará el resultado lesivo causado por un sujeto si con su actuación disminuyó el riesgo de que se produjera un resultado más grave.

   d) El problema del riesgo asumido por la víctima

   Uno de los problemas más interesantes que suelen abordarse en la imputación objetiva se centra en el papel que a estos efectos puede jugar la asunción de riesgos por la propia víctima. Aunque se trata de un tema muy discutido a nivel doctrinal, la postura dominante suele resolverlo sobre la base de distinguir varias posibilidades:

   – Favorecimiento de una auto-puesta en peligro de la propia víctima. Esta expresión se utiliza para referirse a los casos en los que es la víctima la que se pone a sí misma en peligro de modo voluntario; en tal caso, la persona que con su comportamiento de alguna manera ha favorecido dicha puesta en peligro no será responsabilizada de los resultados acaecidos. La base de este entendimiento del problema se encuentra en el que suele denominarse principio de auto-responsabilidad de la víctima –cada ciudadano es el primer responsable de su propia indemnidad. Ahora bien, existen numerosos factores que pueden mediatizar una decisión de auto-puesta en peligro convirtiéndola en no responsable (coacción, engaño, defectos cognitivos del sujeto, etc.), y en tal caso sí debe imputarse los resultados a quien la favorece. En relación con lo anterior, la jurisprudencia considera que debe imputarse el resultado lesivo finalmente acaecido a quien coloca a una persona en una situación de presión o amenaza extrema siendo previsible que podría intentar huir incluso a costa de ponerse a sí misma en grave peligro. – La hetero-puesta en peligro con consentimiento de la víctima. Esta expresión se emplea para designar aquellas situaciones en las que (a diferencia de las anteriores, en que es la propia víctima la que realiza la acción peligrosa) es un tercero el que domina el curso de la acción creadora del peligro (p. ej., el conducir de forma manifiestamente peligrosa), aunque con el consentimiento de la víctima en someterse a tal acción con conocimiento de su peligrosidad (p. ej., aceptando ir de pasajero). En tales casos, al menos un sector de doctrina y jurisprudencia tienden a imputar el resultado al autor, sobre la base de que al ser él quien realiza la acción, es él y no la víctima quien en definitiva controla el riesgo. La solución es, no obstante, discutida, pues un importante sector doctrinal entiende que tales casos deberían equipararse a los primeros (y no imputarse el resultado) siempre que la víctima conozca perfectamente el riesgo y el autor no se desvíe de los márgenes de riesgo aceptados por ella. 2)  Realización del riesgo en el resultado Una vez comprobada la concurrencia del primer requisito, y presupuesta por tanto una conducta creadora de un riesgo desaprobado, sólo podrá imputarse el resultado a su autor si dicho resultado es concreción o realización precisamente del riesgo creado por el comportamiento, y no de otro distinto. Esta relación entre riesgo y resultado ha de constatarse una vez producidos los hechos (por ejemplo, en supuestos de homicidio será determinante la autopsia para explicar cuál ha sido exactamente el desencadenante del fallecimiento), de modo que el examen de este segundo requisito de la imputación objetiva se realiza desde una perspectiva ex post, analizando, una vez conocidos todos los datos, qué es lo que ha ocurrido exactamente –para determinar luego cómo debe ser valorado desde el punto de vista jurídico. Si se comprueba que el resultado no es concreción del riesgo inherente a la conducta, sino de algún otro, el resultado no podrá imputarse (no podrá sancionarse, por tanto, por delito consumado). Como máximo, si la conducta se realizó con dolo de producirlo, podrá sancionarse por el delito en grado de tentativa. A dispara a B con ánimo de matarle, y B muere en un accidente de la ambulancia que le trasladaba, o bien en un incendio desencadenado en el hospital. En estos casos, el riesgo que explica la muerte de B no son las heridas causadas por el disparo, sino una fuente de riesgo distinta y completamente imprevisible (el accidente o el incendio). De este modo, a pesar de que B haya muerto, A sólo podrá ser sancionado por tentativa de homicidio – y en caso de que no hubiera habido dolo de matar sino sólo de lesionar, imputaremos a A las lesiones consumadas causadas a B como efecto directo del disparo. En cambio, sí deberá imputarse cuando el resultado sea concreción de un riesgo inherente a la conducta, aunque no sea el riesgo principal creado por ella o el que el sujeto pensaba (caso de haber dolo) que se realizaría en el resultado. a) A propina a B varias patadas en la cabeza; aunque B no muere de un traumatismo craneal o una hemorragia cerebral, que serían los riesgos más habituales en este tipo de casos, sino asfixiado por penetrar en los pulmones la sangre que manaba de la fractura de los huesos nasales y del hueso situado en la base de la lengua, su muerte puede ser imputada a A, pues el riesgo que se concreta en el resultado es uno de los desencadenados por su acción. b) A asesta a B una puñalada con arma blanca en un muslo, lo que crea el riesgo de una fuerte hemorragia que eventualmente puede llegar a ser mortal; ahora bien, también se imputará el resultado a A si B contrae el tétanos y muere, puesto que la infección por tétanos, aun no siendo el riesgo más importante creado por la conducta, sí es inherente a la misma (no se trata, por tanto, de una fuente de riesgo distinta). c) A arroja a B por un puente sobre un caudaloso río, pretendiendo matarle por ahogamiento; si la autopsia demuestra que B ha muerto no ahogado sino por el golpe sufrido en la cabeza contra un pilar del puente, el resultado será igualmente imputable a A, pues aunque no se trate del riesgo principal creado por la conducta, sí es un riesgo inherente a ella. En este ámbito cobran especial relevancia práctica los supuestos caracterizados por la existencia de un primer comportamiento creador de un riesgo desaprobado, que (aun no siendo directamente sustituido por otro riesgo, como sucede en los ejemplos anteriores de la ambulancia o el incendio), sí se ve favorecido (hasta llegar a producir el resultado) por una posterior conducta peligrosa de una tercera persona; en la práctica tal cosa sucede sobre todo respecto de actuaciones posteriores de profesionales sanitarios o de la propia víctima. La solución no es uniforme ni en la doctrina ni en la propia jurisprudencia, pero lo cierto es que en casos de deficiente atención sanitaria el TS tiende a imputar el resultado al autor del comportamiento inicial, especialmente si las heridas causadas eran en sí mismas aptas para producir la muerte.

   1. Enumere los elementos del tipo de omisión pura y cite un ejemplo de nuestro Cp. En los delitos de omisión pura u omisión propia el sujeto no realiza una determinada conducta destinada a la salvaguarda de un bien jurídico que se encuentra en peligro. Pese a observar cómo un ciclista, que acaba de sufrir un accidente, yace en la cuneta demandando auxilio, A opta por no detener su vehículo, prosiguiendo su camino (Art. 195.1: omisión del deber de socorro). En la omisión pura se sanciona la no realización de la conducta debida tendente a la evitación de un resultado lesivo para un bien jurídico protegido, sin que, no obstante, la responsabilidad del sujeto se vea condicionada por el hecho de que a la omisión haya seguido o no la producción de dicho resultado. Se trata, por eso, de una categoría correlativa a los delitos de mera actividad (puede hablarse en ese sentido de delitos de mera inactividad), en la que se sanciona por la omisión en sí misma, sin que quepa imputar a ésta resultado alguno. Los delitos de omisión pura se vinculan a deberes cívicos generales, inspirados en criterios de solidaridad, que incumben a cualquier ciudadano, constituyendo, por ello, delitos comunes, comisibles por cualquiera, y se encuentran expresamente previstos por la ley. Elementos del tipo de la omisión pura. 1) Situación típica generadora del deber de actuar: es necesario que concurran las circunstancias descritas en el tipo penal a las que se vincula el surgimiento de la obligación de actuar y que fundamentalmente se concretan en la existencia de una situación de peligro para un bien jurídico protegido (probabilidad de producción de una lesión o de agravamiento de una lesión ya iniciada). Así, en el caso de la omisión del deber de socorro es preciso estar ante una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave (Art. 195.1), o en la omisión del deber de impedir determinados delitos ante la próxima comisión de un hecho que revista esas características (Art. 450.1). La obligación genérica de actuar incumbe a todo aquel que se halle en el contexto descrito. 2) No realización de la acción típicamente indicada tendente a la neutralización del peligro que se cierne sobre el bien jurídico (no socorrer a la persona desamparada o no impedir un delito de próxima comisión, respectivamente, en el 195.1 y 450.1). La acción omitida debe ser objetivamente idónea desde un punto de vista ex ante para la salvación del bien (aunque ex post se revele que no habría podido evitar la lesión), de modo que resulta atípico dejar de llevar a cabo una acción que ya ex ante aparezca como inapropiada para lograr dicho cometido (a pesar de que quede refutado ese juicio desde una perspectiva ex post). Tanto da que el sujeto reste pasivo, sin hacer nada, como que realice otra conducta distinta de la indicada, pues lo único relevante es que deje de actuar en el sentido indicado. Por otra parte, la conducta debida puede verificarse personalmente o a través de terceros, aunque no es infrecuente ex lege que esta segunda opción sólo entre en juego subsidiariamente en caso de imposibilidad de la prestación personal (p. ej., petición de auxilio a tercero en la omisión del deber de socorro, 195.2, o a la autoridad pública en la omisión del deber de impedir determinados delitos, 450.2). Y todo ello, recuérdese, con independencia de que el peligro llegue a concretarse en lesión o no, pues el delito de omisión pura se agota en el simple incumplimiento del mandato de actuar en el sentido prescrito. 2) Posibilidad de realizar la acción debida: no hay omisión si no le resulta posible al sujeto actuar en el sentido esperado (ad impossibilia nemo tenetur). Se trata, en primer lugar, de la capacidad actual y concreta de poder intervenir para conjurar el peligro, referida al individuo que se halla en la situación típica («cuando pudiere hacerlo», 195.1, «pudiendo hacerlo», 450.1) y comprende tanto los medios materiales a su alcance (instrumentos, etc.) como los personales (características físicas, conocimientos teóricos, etc.) de los que pueda disponer, más la cognoscibilidad de la situación típica y de las opciones de neutralización del peligro. Además de lo indicado, es necesario añadir que dicha posibilidad de realizar la conducta exigida debe ser entendida en un sentido normativo (y no sólo de absoluta imposibilidad física o material de llevarla a cabo), de modo que si la prestación de auxilio ajeno comporta para el propio sujeto un riesgo relevante, que pueda ir más allá de lo razonable –un comportamiento heroico– no surge ya el deber de actuar: no se le exige al sujeto actuar, aunque pudiera hacerlo, en el sentido esperado. En esa dirección se inscriben las cláusulas «sin riesgo propio ni de terceros» (Art. 195.1) o «sin riesgo propio o ajeno» (Art. 450.1) que contienen algunos tipos de omisión pura. No obstante, se trata de una cuestión no pacífica: un sector doctrinal considera preferible ubicar dicha problemática en la culpabilidad (vid. en el módulo V el apartado dedicado a la inexigibilidad y sus causas).

   2. ¿Es posible la participación culposa? Razone su respuesta. 1) Participación culposa. La participación requiere conocimiento y voluntad de intervenir en el hecho en el que se participa. No cabe, por consiguiente, la participación por imprudencia (ya sea en delito doloso o culposo). 2) Participación en delito culposo. Si en lo anterior (no punibilidad de la participación imprudente) existe una aceptable coincidencia doctrinal, la cuestión es más discutida con relación a la admisibilidad de una participación (dolosa) en un delito imprudente.

   1. Las leyes temporales: definición y regulación legal. Supuestos en los que la vigencia temporal de la ley puede resultar especialmente conflictiva. – Las leyes temporales. Suele dictarse para afrontar situaciones excepcionales de especial gravedad, lo más frecuente es que una mayor responsabilidad penal y ante unos precedentes que supere la situación excepcional las normas posteriores suelen regresar a una regulación más benigna. En la actualidad, el problema se encuentra resuelto por el Art. 2.2 CP, que opta por hacer en estos casos una excepción a la retroactividad obligada de las normas más favorables, ordenando que los hechos cometidos durante la vigencia de una ley temporal sean juzgados conforme a ésta «salvo que se disponga expresamente lo contrario». La aplicación retroactiva de las normas más favorables posteriores a leyes temporales supondría la práctica inaplicación de estas últimas, en la medida en que, dada la breve vigencia de la ley temporal. – Las leyes penales intermedias. Se trata de normas que han entrado en vigor después del momento de comisión de un delito, pero que han dejado de estarlo en la fecha de su enjuiciamiento. De resultar más benignas para el reo las vigentes al ser cometido y al ser enjuiciado, y ante el silencio legal al respecto, la doctrina mayoritaria entiende que el juez ha de resolver de acuerdo con la ley penal intermedia más favorable. Ciertamente, a favor de esta postura se pueden alegar consideraciones tanto teleológicas como de justicia material.

   2. La conspiración: definición, regulación legal y ejemplo. La conspiración se define en el Art. 17.1 del Código penal. Art. 17.1 del CP: La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. 1)Naturaleza. Se trata de la tipificación de una coautoría anticipada, en la que los sujetos deciden intervenir como coautores en la ejecución del hecho. De esta naturaleza de la figura se extrae la necesidad de que el conspirador reúna, para poder serlo, las condiciones necesarias exigidas para ser autor, de tal modo que: – Si se tratase de un delito especial respecto del que se hubiese previsto la punición de la conspiración, la conducta del extraneus no sería punible como tal (sin perjuicio de que pudiese constituir otro acto preparatorio). – Según lo dicho, no es punible la conspiración para ser partícipe. 2) Requisitos. Desglosando la estructura de esta figura se extrae la exigencia en ella de dos requisitos: a) Concierto plural (de dos o más personas) Consistente en una firme coincidencia de voluntades para realizar: – un delito doloso y, – determinado, esto es, un delito (o, en su caso, delitos) concreto/s, no un programa delictivo por determinar. En cualquier caso, en atención a la necesaria ofensividad de la conducta, debe exigirse la idoneidad de lo acordado, es decir, la viabilidad del plan. Conspiración para delinquir: En el caso de que el concierto lo sea para realizar varios delitos (o, planeado uno, se extienda después a otros), la doctrina ha venido inclinándose por la apreciación de una sola conspiración punible. Esta solución, en cierta medida auspiciada por lo insatisfactorio y desmesurado del sistema de incriminación genérico seguido por el código anterior, se ha apoyado en la referencia del código (tanto del vigente como del derogado) a una «conspiración para delinquir», de forma genérica y sin precisar el número de delitos, así como en la consideración de la ausencia de lesión o peligro para el bien jurídico en esta figura, en la que, aun siendo varios los delitos proyectados, es una sola la voluntad criminal. Sin embargo, y amén de no resultar el argumento literal mencionado un factor decisivo, parece preferible la solución opuesta (esto es, la apreciación de un concurso de infracciones) por dos órdenes de consideraciones: – La fundamentación del castigo de los actos preparatorios aquí sostenida reconoce (y exige) en éstos la necesaria ofensividad, cifrada en la peligrosidad, aunque lejana, para el bien jurídico, de modo que la apreciación de una sola conspiración no absorbe el desvalor generado en torno a los demás bienes afectados. Esta postura no supone ampliar la punición de la fase preparatoria, sino, al contrario, restringirla, en la medida en que, no apreciándose en el concierto de voluntades la aptitud lesiva suficiente, la conducta no podrá reputarse típica. – El sistema de incriminación específico seguido por el código vigente refuerza este planteamiento. (De forma similar a lo ocurrido en relación con la imprudencia, donde la producción de diversos resultados culposos determina la aparición de infracciones independientes y la consiguiente apreciación de un concurso de delitos –crimina culposa–, en perjuicio de la construcción del crimen culpae). Téngase en cuenta que, en caso de conspiración a delitos distintos castigados con penas diversas, la apreciación de un único acto preparatorio dejaría sin resolver la cuestión de la pena aplicable. b) Resolución ejecutiva. Esto es, la mencionada decisión de intervenir en el delito como coautor.