1. Características del Procedimiento Concursal

Cuando el deudor no cumple en forma voluntaria una obligación contraída se acude al cumplimiento forzoso. Mediante éste se llega a la enajenación de parte de su patrimonio, pero ésta, que se efectúa en interés del acreedor, puede hacerse difícil cuando el activo patrimonial del deudor es insuficiente para el pago de todos los acreedores o el deudor se encuentra en estado de insolvencia. Para estos casos surge un procedimiento concursal, que tiene como finalidad evitar que solo cobren los acreedores más diligentes o cercanos al deudor.

2. Presupuestos Objetivos y Subjetivos

La declaración de concurso exige que un deudor común se encuentre en estado de insolvencia, entendiendo la Ley Concursal (LCon) por tal cuando el deudor “no puede cumplir regular y puntualmente con sus obligaciones exigibles” (art. 2.2). En este artículo se da un concepto más amplio de insolvencia con respecto de la ley anterior, al referirse a ella como a la falta de cumplimiento regular y puntual de las obligaciones exigibles.

La LCon matiza el concepto de insolvencia con unas precisiones que son diversas para el caso de que la solicitud de declaración de concurso la presente el deudor o la presente el acreedor.

2.1. Solicitud por parte del deudor

En caso de que la presente el deudor, el estado de insolvencia puede ser “actual” o “inminente”, entendiendo por tal cuando el deudor prevea “que no podrá cumplir regularmente sus obligaciones”, si bien es cierto que debe justificar su endeudamiento y estado de insolvencia.

2.2. Solicitud por parte de un acreedor

En caso de solicitud por parte de un acreedor, el art. 2.4 establece que deberá fundarla:

• En un título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultaren bienes libres bastantes para el pago.
• En existencia de alguno de los siguientes hechos:

1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4. El incumplimiento generalizado de las obligaciones tributarias exigibles durante los 3 meses anteriores a la solicitud de concurso, las de pago de cuotas de la Seguridad Social y las de pago de salarios e indemnizaciones de las relaciones de trabajo en los últimos 3 meses.

3. Administración Concursal

La LCon ha simplificado los órganos necesarios para esta materia y los ha reducido al Juez, que tiene un papel muy relevante durante todo el procedimiento, y a la administración concursal, que a su vez designa el propio Juez.

3.1. Estructura del órgano de Administración Concursal

Por regla general, se compone de 3 miembros:

• Un abogado en ejercicio profesional de al menos 5 años.
• Un auditor de cuentas, economista, titular mercantil colegiado, o un diplomado en ciencias empresariales con también 5 años de ejercicio profesional.
• Un acreedor que podrá ser persona natural o jurídica.

3.2. Funciones de los Administradores del Concurso

• Elaboración de un informe a presentar al Juez sobre los datos y circunstancias del deudor expresadas en su memoria, el estado de contabilidad del deudor y una relación sobre las principales decisiones y actuaciones que han tomado.
• Si se trata de concurso voluntario el deudor mantiene las facultades de administración y disposición de su patrimonio bajo la intervención de administradores judiciales. Si se trata de concurso necesario los administradores tienen las facultades de administración y disposición del patrimonio del deudor.

3.3. Retribución de los Administradores Concursales

La retribución de los administradores concursales se hará con cargo a la masa activa. El art.34 LCon establece que la determinación de la retribución se hará conforme a arancel, que debe respetar la proporcionalidad entre la retribución de los administradores concursales y la mayor o menor dificultad y exigencia de la tarea que les corresponde.

3.4. Ejercicio del Cargo y Responsabilidad de los Administradores Concursales

Los administradores concursales tienen el deber de desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y un representante leal.

En todo caso la administración concursal está sometida a supervisión del Juez.

Los administradores concursales responderán solidariamente frente a deudor y acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la LCon o los realizados sin la debida diligencia.

Podrán exonerarse si prueban que no han intervenido en el acto lesivo o se opusieron a él expresamente.

4. Configuración de la Masa Activa y la Masa Pasiva

4.1. Masa Activa

4.1.1. Noción de Masa Activa

La LCon declara que la masa activa se constituye por los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento. No forman parte de la masa los bienes y derechos que aún teniendo carácter patrimonial sean legalmente inembargables.

4.1.2. Separación de Bienes de la Masa Activa

El principio de separación de bienes se enuncia diciendo que los que sean de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuáles este no tenga derecho de uso, serán entregados por los administradores concursales a sus legítimos titulares a solicitud de éstos.

En caso de que los bienes susceptibles de separación hayan sido enajenados por el deudor antes de la declaración de concurso a un tercero de quien no puedan reivindicarse se ofrecen 2 soluciones:

• Exigir la cesión del derecho a recibir la contraprestación de la enajenación si todavía el adquiriente no la hubiere realizado.
• La más frecuente, que será comunicar a la administración concursal la existencia del crédito correspondiente al valor que tuvieran los derechos y bienes enajenados, más el interés legal.

4.1.3. Formación del Inventario de la Masa Activa

Según el artículo 82 de la LCon, la formación del inventario ha de contener la relación completa de los bienes y derechos del deudor que integren esta masa activa, indicando su naturaleza, características el lugar en que se encuentren, datos de identificación registral así como la valoración en base al mercado de cada uno se esos bienes. Debe acompañar al inventario una relación de cuantas acciones pudieran promoverse, a juicio de la administración concursal, para la reintegración de la masa.

6. Efectos del Concurso

6.1. Sobre el Deudor

La declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad empresarial que viniera ejerciendo el deudor. Este no pierde, en principio todas sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio. Esto dependerá de si se trata de un concurso voluntario o de un concurso necesario.

En caso de que el deudor quede suspendido de sus facultades de administración y disposición de su patrimonio, el Juez podrá acordar la limitación de sus derechos fundamentales, como la intervención de su correspondencia y comunicaciones, deber de residencia en la población de su domicilio y necesidad de autorización judicial para acceder a determinados inmuebles.

Si el deudor es persona jurídica y no natural, esto no implica la destitución de los administradores de la sociedad, que podrán continuar al frente de ella.

Cuando el concurso se califique como culpable o los bienes sean insuficientes para el pago de los acreedores, el Juez podrá acordar el embargo de los bienes de los administradores.

Los administradores concursales están facultados para poder exigir a los socios el pago de los dividendos pasivos, o, en general, cualquier aportación que tuvieren pendiente.