El Reglamento Bruselas II bis (RBII bis) prima sobre el Convenio de la Haya de 1980 en las relaciones entre Estados miembros de la Unión Europea (EEMM), aunque este último sigue siendo de aplicación en lo no dispuesto por el reglamento.
El Convenio de la Haya de 1980 instaura un sistema de cooperación internacional que pretende garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente en cualquier Estado contratante, considerando:
- Derecho de custodia: cuando el progenitor que tiene la custodia se traslada a otro país con el menor, siempre que no pueda decidir sin el consentimiento del otro progenitor el lugar de residencia habitual del menor.
- Derecho de visitas: cuando el progenitor que no tiene la custodia aprovecha su derecho de visitas para trasladarse o retener ilícitamente al menor.
Asunto J. McB
Este caso ilustra la situación en la que los padres del menor no están casados, por lo que no se ha establecido quién de los dos tiene la custodia al momento de la separación. Si no hay custodia, no se puede hablar de traslado o retención ilícita. En este caso, el padre solicita que le den la custodia del menor para que, en caso de que la madre se lo lleve, sea considerada una acción ilícita.
Reglas del Reglamento Bruselas II bis en materia de sustracción de menores
El Reglamento establece dos reglas principales:
1. Competencia prolongada durante un año
Los tribunales del Estado miembro de residencia habitual del menor anterior al traslado mantienen su competencia durante un año para decidir en materias de responsabilidad parental (artículo 10). Esto con el fin de evitar peticiones de custodia en el lugar al que ha sido trasladado el menor con el objetivo de evitar su restitución. Naturalmente, las decisiones de este tribunal, para ser efectivas, deberán ser reconocidas y ejecutadas por las autoridades judiciales del Estado al que ha sido trasladado ilícitamente el menor.
Por ello, en realidad, la vía más efectiva para la restitución del menor es la establecida en el artículo 11, relativa a la competencia del tribunal del lugar al que ha sido trasladado el menor de conformidad con lo previsto en el Convenio de La Haya de 1980 sobre secuestro internacional de menores.
2. Competencia del tribunal del lugar donde ha sido trasladado el menor
Según lo previsto en los artículos 12 y 13 del Convenio de La Haya, con las modificaciones establecidas por el artículo 11 del Reglamento, si el juez del Estado donde se encuentra el menor (estado al que ha sido trasladado) se niega a su devolución al Estado de donde procedía, deben remitirse los elementos esenciales del expediente a las autoridades del Estado miembro de residencia anterior del menor, cuyos tribunales podrán tomar una decisión definitiva que será directamente ejecutiva en el país a donde el menor ha sido ilícitamente trasladado (trumping order: artículo 11.8 RBII bis).
Por este motivo, la mayoría de las veces los jueces devuelven al menor a su residencia anterior para evitarse el papeleo.
Aplicación en España
En relación con el Convenio de La Haya de 1980 y lo previsto en el artículo 11 del Reglamento 2201/2003, en España serán de aplicación, fundamentalmente en lo relativo al procedimiento a seguir, los artículos 778 quáter a sexies de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) sobre “Medidas relativas a la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional”.
Medidas cautelares
Esa costumbre de devolver a los menores al lugar de origen (muchas veces para evitarse el papeleo) se intenta remediar con la imposición de medidas cautelares (artículo 20.1, por ejemplo: retirar el pasaporte al menor si se sospecha que su padre o madre puede desplazarlo del país sin consentimiento). Sin embargo, esas medidas dejarán de aplicarse cuando el órgano jurisdiccional del Estado miembro competente en virtud del presente Reglamento (el EEMM al que debe devolverse el menor) haya adoptado las medidas que considere apropiadas (artículo 20.2). Por tanto, sigue prevaleciendo la decisión del juez de la residencia anterior del menor.
Asunto Korkein
Este caso establece que un órgano jurisdiccional nacional puede adoptar una medida cautelar como la guarda de menores con arreglo al artículo 20 cuando se cumplan los siguientes requisitos:
- Dicha medida ha de ser urgente.
- Debe adoptarse frente a personas presentes en el Estado miembro de que se trate.
- Debe tener carácter provisional.
- La adopción de la referida medida se determinará de conformidad con el Derecho nacional.
Tras la adopción de la medida cautelar, siempre que la protección del interés superior del menor lo exija, el órgano jurisdiccional nacional que haya adoptado las medidas provisionales o cautelares debe informar de ellas al órgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro.