El Sistema de Fuentes del Derecho Administrativo

3.1 El Sistema

3.1.1 Especialidades

En el Derecho Administrativo se da una compleja conjunción de fuentes primarias (escritas), normas con rango de ley y reglamentarias procedentes de diversos poderes públicos con capacidad normativa (Estado, CCAA, entidades locales, instituciones comunitarias y convenios internacionales). La costumbre tiene un papel menos destacado que en las ramas del Derecho privado. Hay aspectos del régimen de los reglamentos, como productos administrativos, que se explican en esta rama del Derecho (ej., el procedimiento de elaboración).

3.1.2 Clasificación de las Fuentes

Las fuentes primarias o escritas son normas dictadas por los poderes públicos con potestad normativa, y ocupan el primer escalón en el sistema de fuentes. Se distinguen tres tipos:

• La Constitución
• Las normas con rango de ley
• Los reglamentos

Las fuentes secundarias o complementarias se aplican en defecto de normas escritas: la costumbre y los principios generales del Derecho.

Las fuentes aclaratorias ayudan a interpretar la doctrina o deciden la interpretación relevante para resolver controversias.

3.1.3 Aspectos Fundamentales de las Normas

3.1.3.1 Distinción entre Norma y Acto

Una norma es una regulación abstracta de conductas, mientras que un acto es la aplicación de una norma a un caso concreto. Las normas componen el ordenamiento jurídico, enriqueciéndolo con su aprobación. Los actos no añaden nada nuevo, siendo simple aplicación de las normas. La eficacia de los actos se agota con su cumplimiento, mientras que el cumplimiento de las normas fortalece su vigencia.

3.1.3.2 Forma y Contenido de una Disposición

La forma de una disposición indica su procedencia y autoridad, pero no prejuzga su contenido. Para saber si contiene una norma o un acto, se debe leer al menos su título y, a veces, consultar su texto. La expresión «Ley» indica que proviene del Parlamento, pero no presupone contenido normativo. La mayoría de las leyes tienen contenido normativo, pero algunas contienen actos. Si una disposición se denomina «Real Decreto», se trata de una actuación del Gobierno de la Nación, pero puede ser una norma (reglamento) o un acto, dependiendo de su contenido.

3.2 Principios para la Resolución de Conflictos entre Fuentes Primarias

3.2.1 Principios Materiales

3.2.1.1 El Principio de Jerarquía

Supone la primacía incondicionada de una norma sobre otra según su rango. Se prefiere la norma de mayor rango, sin importar la materia regulada. El rango de las fuentes escritas se determina por su procedencia:

1. La Constitución Española (CE): Norma de mayor rango, superior a todas las demás.
2. Normas con rango de ley: Leyes emanadas de los Parlamentos (Cortes Generales y Parlamentos autonómicos) y disposiciones gubernamentales con rango de ley (Decretos-leyes y Decretos-legislativos).
3. Reglamentos: Normas dictadas por las Administraciones Públicas, de rango inferior a la ley. Dentro de los reglamentos, hay diferencias de rango según su procedencia (Reales Decretos o Decretos > Órdenes Ministeriales).

3.2.1.2 El Principio de Competencia

Significa la prevalencia de la norma dictada por la autoridad competente para regular la materia, independientemente de su rango.

3.2.2 Casos de Aplicación de los Principios

• El principio de jerarquía resuelve conflictos entre normas del mismo orden y distinto rango.
• Los conflictos entre normas de distintos órdenes se resuelven aplicando el principio de competencia.
• Los conflictos entre normas con rango de ley del mismo orden (estatal o autonómico) se resuelven aplicando el principio de competencia, ya que no hay diferencia de rango entre las leyes, sino diferencia material y procedimental.

3.3 Relaciones entre Ley y Reglamento

3.3.1 Principios de Jerarquía y Reserva de Ley

Las relaciones entre ley y reglamento se basan en dos principios: jerarquía (o competencia) y reserva de ley. La jerarquía entre normas con rango de ley y reglamentos se basa en la superioridad de las primeras por su procedencia (Parlamentos o Gobiernos). La ausencia de reservas reglamentarias (materias reservadas a la regulación mediante reglamentos) explica que la relación entre ley y reglamento sea jerárquica. La ley puede regular cualquier materia con el grado de detalle que desee, sin reservar espacio al reglamento, y su primacía sobre éste es total e incondicionada, pudiendo modificarlo o derogarlo.

3.3.2 Reserva de Ley

La reserva de ley implica que ciertas materias deben ser reguladas mediante normas con rango de ley, y el reglamento solo puede entrar en su regulación de manera subsidiaria y en virtud de un llamamiento expreso (remisión) por parte de la ley.

3.3.2.1 Tipos de Reserva de Ley

• Material y formal: Materias que la CE o los Estatutos de Autonomía exigen que sean reguladas por ley. La reserva formal trata aspectos que no necesariamente deben ser regulados por ley, y mientras exista esa «congelación de rango», no pueden ser regulados por reglamento. Es una manifestación de la relación jerárquica entre ley y reglamento.
• Orgánica y ordinaria: Las reservas de ley materiales (CE) pueden ser de ley orgánica u ordinaria. Las materias reservadas a ley orgánica solo pueden ser reguladas por este tipo de normas, y la ley orgánica solo puede regular materias reservadas a ella. Las reservas de ley ordinaria pueden ser cubiertas por cualquier norma con rango de ley.
• Absoluta y relativa: Una reserva de ley material es absoluta cuando la ley agota la regulación de la materia, sin colaboración reglamentaria. Es relativa cuando admite la colaboración reglamentaria. La ley debe encabezar la regulación y regular sus aspectos esenciales, pudiendo hacer un llamamiento al reglamento para completarla en aspectos secundarios, técnicos y coyunturales.

3.3.2.2 Remisiones Normativas

Cuando existe reserva de ley relativa, la ley puede reclamar la colaboración reglamentaria, que suele estar en las disposiciones finales de la ley, y a veces en relación con temas específicos del articulado.

3.3.2.3 Figuras Incompatibles con la Reserva de Ley

• Reglamentos independientes: Carecen de cobertura legal y regulan ex novo una materia.
• Remisiones en blanco: La ley encarga la regulación entera de una materia al reglamento, sin aportar contenido propio. Vulneran la reserva de ley, que exige que la ley encabece la regulación y regule sus aspectos esenciales.
• Deslegalizaciones: La ley, que ha regulado una materia, decide que en adelante esa regulación pueda ser modificada por reglamento.

El Derecho Administrativo y las Administraciones Públicas

2.1 El Derecho Administrativo

El Derecho Administrativo regula la organización y actividad de las Administraciones públicas como personas jurídicas. Esta definición subjetiva o estatutaria destaca que el Derecho Administrativo es el estatuto propio (conjunto de normas especiales) de las Administraciones Públicas. Cabe añadir que las Administraciones públicas también se rigen por normas de Derecho privado, y que el Derecho Administrativo regula la actividad no principal de los demás poderes públicos.

Se caracteriza por la atribución de potestades singulares a las Administraciones, para el desempeño eficaz de sus funciones, y por la imposición de ciertas obligaciones singulares.

2.2 Las Potestades Administrativas

2.2.1 La Vinculación Positiva de las Administraciones Públicas a la Legalidad

El principio de legalidad tiene un ámbito de aplicación universal. Todos, poderes públicos y ciudadanos, deben ajustar su comportamiento a la ley (art. 9.1 CE). Sin embargo, la vinculación a la legalidad no es la misma para los ciudadanos que para los poderes públicos, y dentro de ellos, para las Administraciones públicas.

Los ciudadanos tienen una vinculación negativa a la legalidad: pueden hacer todo lo que no esté prohibido por las leyes. Las Administraciones públicas tienen una vinculación positiva: solo pueden hacer aquello para lo que están habilitadas por la legalidad.

2.2.2 Concepto de Potestad

La potestad es un poder genérico de actuación en un ámbito determinado, atribuido a una clase de sujetos por el ordenamiento jurídico. Su ejercicio produce efectos jurídicos (creación de derechos y obligaciones) para el sujeto que la ejerce y para otros. El derecho subjetivo es un poder concreto de actuación en relación con otros sujetos, que puede derivar del ordenamiento jurídico o de otros actos jurídicos (ej., contratos).

Las situaciones jurídicas de deber correlativas a la potestad son la sujeción y la obligación. Frente al titular de un derecho, existen personas obligadas a dar, hacer o no hacer algo. Frente al titular de una potestad, no existen personas obligadas, sino sujetas o expuestas a su ejercicio, del cual pueden surgir derechos y obligaciones concretas.

2.2.3 Caracteres y Clases de las Potestades Administrativas

Destacan dos caracteres: su singularidad y su carácter de funciones (potestades-función).

Las Administraciones públicas tienen muchas de las potestades de los ciudadanos. Lo característico del Derecho Administrativo es que les atribuye potestades para imponer conductas a los ciudadanos, con las que éstos no cuentan entre sí con arreglo al Derecho privado.

Las potestades administrativas son potestades-función, de ejercicio obligado cuando se dan las circunstancias previstas por la legalidad. Las potestades tienen esta naturaleza cuando se atribuyen en interés de otras personas. Todas las potestades de la Administración son al servicio de intereses ajenos, por lo que no es libre de ejercitarlas o no, sino que debe hacerlo.

2.2.4 Distinción entre Potestades Regladas y Discrecionales

Se relaciona con el principio de vinculación positiva a la legalidad. El criterio de distinción es el grado de predeterminación normativa de las condiciones de ejercicio de la potestad.

• Potestades regladas: Todas las condiciones para su ejercicio (subjetivas, objetivas y formales: competencia, procedimiento y sentido de la decisión) están predeterminadas normativamente, sin libertad de criterio para la Administración. Ejemplo: otorgamiento de licencias de obras.
• Potestades discrecionales: La normativa no predetermina todas las condiciones de ejercicio, dejando alguna o algunas al criterio de la Administración.

2.2.5 Control Judicial de las Potestades Discrecionales

Los tribunales (contencioso-administrativo) controlan la legalidad de la actuación administrativa en caso de recurso. El control judicial de las potestades regladas se extiende a todas sus condiciones de ejercicio, ya que están predeterminadas normativamente.

La discrecionalidad nunca es absoluta, pues supondría una quiebra del principio de vinculación positiva a la legalidad. Las potestades discrecionales están enmarcadas dentro de la legalidad, y todos los aspectos que atañen al cumplimiento de la legalidad en su ejercicio son susceptibles de control judicial.

En primer lugar, se controlan todas las condiciones regladas: competencia, procedimiento y fin. El contenido puede estar más o menos reglado. En segundo lugar, en el núcleo de la discrecionalidad, se controla la existencia de motivación. El principio constitucional de «interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos» (art. 9.3 CE) exige que las decisiones discrecionales se tomen con motivación, con una explicación objetiva. La ley también exige la motivación de las decisiones discrecionales. Existiendo motivación, lo propiamente discrecional no es susceptible de revisión judicial.

2.3 La Potestad de Autotutela

La potestad de autotutela es la facultad de la Administración, cuando actúa con arreglo al Derecho administrativo, para hacer efectivas inicialmente sus propias pretensiones, aun cuando supongan una intromisión no consentida en la libertad o el patrimonio de los ciudadanos, sin necesidad de previo respaldo judicial de la legalidad de su actuación.

En las relaciones entre particulares rige el principio de heterotutela o prohibición de la autodefensa. Para entender la autotutela, se compara lo que puede hacer la Administración con lo que está vedado a los particulares.

La Administración no tiene que pasar por dos juicios (declarativo y ejecutivo) para hacer efectivas sus pretensiones. Si la Administración tributaria entiende que un ciudadano le adeuda una cantidad por un tributo, no tiene que presentar una demanda en juicio declarativo, sino que abrirá un procedimiento administrativo en el que, con audiencia del interesado, tomará la decisión que entienda ajustada a Derecho, creando un título ejecutivo (el acto administrativo). Si el contribuyente no paga en periodo voluntario, la Administración no tiene que promover un juicio ejecutivo, sino que en vía administrativa hará uso de los medios de ejecución forzosa (apremio sobre el patrimonio del deudor).

2.3.1 Autotutela Declarativa

Es la facultad de la Administración para declarar inicialmente y en vía administrativa (procedimiento administrativo), sin acudir a los tribunales, lo que entiende conforme a Derecho, tomando una decisión (acto administrativo) que constituye un título ejecutivo equivalente a una sentencia judicial. También se denomina ejecutividad o ejecutoriedad de los actos administrativos.

2.3.2 Autotutela Ejecutiva

Es la facultad de la Administración para hacer efectivas materialmente las decisiones previamente adoptadas (sus actos administrativos) por sus propios medios coercitivos, sin auxilio judicial. También se denomina potestad de ejecución forzosa o acción de oficio.

2.3.3 Prohibición de Interdictos

Los interdictos («juicios posesorios sumarios») son medios procesales para que los particulares obtengan de los tribunales la reposición de las cosas a su estado inicial cuando alguno se toma la justicia por su mano. Se ponen a disposición del perjudicado por la prohibición de autodefensa que rige en las relaciones entre particulares.

Como la Administración tiene potestad de autotutela en su actuación con arreglo al Derecho administrativo, no cabe utilizar los interdictos para detener los procedimientos de ejecución forzosa de sus actos administrativos (art. 105 LPAC). Es una consecuencia de la autotutela ejecutiva, que cede cuando la Administración hace un uso ilegal de la misma («vía de hecho»).

El Reglamento

4.1 Carácter Normativo de los Reglamentos

Los reglamentos, como los actos administrativos, son producto de la actividad de las Administraciones públicas, y comparten el mismo régimen jurídico en algunos aspectos, como el control judicial de su legalidad. Pero los reglamentos, a diferencia de los actos administrativos, tienen carácter normativo, son normas jurídicas que forman parte del sistema de fuentes del Derecho.

Los actos suelen tener un destinatario determinado, y su notificación personal al interesado es requisito para que surtan efectos. Las normas (y los reglamentos) van dirigidas al conjunto de la ciudadanía, y su publicación en un Boletín oficial es requisito para su entrada en vigor.

Cuando un acto administrativo es inválido, es meramente anulable (y no nulo). Cuando una norma es inválida (leyes o reglamentos), es necesariamente nula, en virtud de un recurso directo o indirecto. Finalmente, la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos implica que un acto administrativo no puede contradecir, modificar ni derogar un reglamento, ya que el principio de legalidad obliga a todos los órganos administrativos a respetar la normativa vigente.

4.2 Características de los Reglamentos

• Procedencia administrativa: Son reglamentos las normas de rango inferior a la ley procedentes de cualquier Administración pública (estatal, autonómica, local, etc.). Esto distingue los reglamentos de ciertas regulaciones de ámbito privado que se denominan reglamentos pero tienen rango equivalente a las leyes (Reglamentos del Congreso y del Senado).
• Rango inferior a la ley: Son normas dictadas por la Administración de rango inferior a la ley, lo que los distingue de las normas aprobadas por el Gobierno nacional y los Gobiernos autonómicos con rango de ley (Reales Decretos-leyes y Reales Decretos legislativos). Decretos-leyes y Decretos legislativos, aun procediendo de la Administración, no tienen rango reglamentario, sino rango de ley.

4.3 Fundamento de la Potestad Reglamentaria

4.3.1 Fundamento Formal

El fundamento formal de la potestad reglamentaria de las Administraciones públicas reside en su atribución por el ordenamiento jurídico. Es decir, la Constitución o la ley se la atribuyen.

4.3.2 Fundamento Material

El fundamento material de la potestad reglamentaria es su razón de ser o finalidad. Los motivos por los que las Administraciones públicas tienen potestad reglamentaria son de dos clases, dependiendo del tipo de Administración.

• En la Administración General del Estado y las Administraciones de las CCAA, son razones prácticas, para posibilitar la colaboración con sus respectivos legisladores en la tarea normativa.
• En las Administraciones locales (municipal), las razones guardan relación con su autonomía constitucional y legalmente reconocida.

4.4 Titulares de la Potestad Reglamentaria

Los titulares de la potestad reglamentaria son, en primer término, las Administraciones públicas principales (territoriales): Administración General del Estado, Administraciones autonómicas y entidades locales necesarias (municipio, provincia e isla). Además, algunas Administraciones no territoriales tienen esta potestad (ej., Universidades públicas).

En la Administración General del Estado, la competencia para aprobar reglamentos corresponde fundamentalmente al Gobierno en pleno (Consejo de Ministros), cuyas actuaciones revisten la forma de Reales Decretos. Los Ministros tienen potestad reglamentaria subordinada y jerárquicamente inferior a los Reales Decretos, que ejercen mediante Órdenes Ministeriales.

4.5 Procedimiento de Elaboración de los Reglamentos

La CE contiene exigencias sobre el procedimiento de elaboración y aprobación de los reglamentos: la necesaria audiencia de los ciudadanos posiblemente afectados (art. 105 a) CE) y su publicación en un boletín oficial para su entrada en vigor (art. 9.3 CE).

La LPAC (arts. 128 y sigs.) introduce una regulación básica, limitada al establecimiento de principios comunes («principios de buena regulación»), más allá de los cuales puede haber especialidades en el procedimiento de elaboración de los reglamentos estatales, autonómicos y locales, previstas por la legislación correspondiente.

La LPAC regula:

• La participación ciudadana en el procedimiento de elaboración, en dos momentos: (1) consulta pública previa a la elaboración del proyecto, a través del portal web de la Administración competente; (2) información pública una vez elaborado el proyecto, si la norma puede afectar a derechos e intereses legítimos, a través del portal web, y (potestativamente) audiencia directa de las organizaciones sociales representativas de los intereses afectados.
• El dictamen preceptivo (no vinculante) del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente a escala autonómica, para reglamentos ejecutivos.
• La publicación en un boletín oficial para su existencia y entrada en vigor, una vez aprobado.

4.6 Invalidez de los Reglamentos

4.6.1 Nulidad de los Reglamentos Inválidos

Los reglamentos pueden ser inválidos por vicios de competencia (incompetencia de la Administración o del órgano que los aprueba), formales o de procedimiento (incumplimiento de algún trámite esencial) o de fondo (vulneración de la CE, de normas con rango de ley o de reglamentos de superior jerarquía, regulación de materias reservadas a la ley, etc.).

La sanción en caso de invalidez de un reglamento es la nulidad (o nulidad de pleno derecho), nunca la simple anulabilidad (regla general en la invalidez de los actos administrativos). La invalidez de una norma es más grave que la de un acto, porque la norma inválida puede aplicarse en sucesivas ocasiones, multiplicando sus efectos dañinos. Por eso, la invalidez de las normas (reglamentos) se sanciona con la nulidad, que no sana con el tiempo. Lo nulo es siempre nulo, y puede ser atacado, aunque haya vencido el plazo de impugnación directa, por vías indirectas (cuestión de inconstitucionalidad para las leyes, y recurso indirecto para los reglamentos).