1. El Ordenamiento Jurídico: Visión Estática

El ordenamiento jurídico se presenta como un conjunto o sistema de normas. Se caracteriza por:

• Unidad. Se trata del conjunto de normas del Estado.

• Orden. No es un mero agregado. Sigue una estructura jerárquica que refleja la relación entre los órganos estatales que las han creado.

• Jerarquía. El Estado moderno aspira a monopolizar el poder y a la creación del Derecho en un territorio a través de una estructura jerárquica.

Por lo tanto, el ordenamiento jurídico es aquel conjunto de normas jurídicas vigentes en un Estado, estructurado conforme al principio de jerarquía.

2. El Ordenamiento Jurídico: Enfoque Dinámico

El ordenamiento jurídico es también un sistema de procedimientos.

Alexy: un sistema compuesto sólo de normas (reglas) es insuficiente:

• Las reglas son reglas del tipo todo o nada: en caso de oscuridad abocan a la irracionalidad.

• Son necesarios principios, pero éstos generan lagunas de indeterminación.

• Hay que considerar también el aspecto activo: las normas y principios no regulan por sí mismos su aplicación y el sistema jurídico contiene procedimientos de aplicación de normas y principios.

Raz:

• El sistema no es algo estático, sino en continuo movimiento en virtud de procedimientos que determinan lo indeterminado y crean, modifican o eliminan normas jurídicas.

• Los procedimientos están en manos de instituciones productoras y aplicadoras.

• Es la dimensión activa o institucional del Derecho.

• Raz distingue:

1. Sistema jurídico momentáneo: el conjunto de normas en un momento determinado.

2. Sistema jurídico: el conjunto de las normas que formaron parte de un sistema jurídico vigente.

3. Estructura del Sistema Jurídico

Kelsen:

• Normas primarias imputan sanciones.

• Normas secundarias obligan a evitar la conducta sancionada.

Hart:

• Critica a Kelsen (no todas las normas sancionan y hay normas que apoderan).

• Normas primarias establecen deberes.

• Normas secundarias confieren poderes.

4. Identidad de las Normas Jurídicas

Una norma es jurídica si pertenece al ordenamiento jurídico.

Criterios formales de pertenencia:

• Criterio territorial.

  1. Se entiende que dos normas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando son aplicables en el mismo territorio.

  2. Problema de circularidad: el territorio no es un concepto físico, sino jurídico.

• Criterio del origen.

  1. Una norma pertenece a un sistema jurídico si ha sido dictada directamente por el soberano o por un legislador cuya competencia derive de otras normas dictadas por el soberano.

  2. Lleva al absurdo: si se sustituye al soberano, aparece un nuevo sistema jurídico, aunque esté integrado exactamente por las mismas normas; en cambio, si el mismo soberano rehace entero todo el sistema jurídico, no habría cambio de sistema.

• Criterio de la norma fundamental.

  1. Según Kelsen, la validez de la norma inferior se basa en la validez de la norma superior, hasta llegar a la norma fundamental.

  2. Problema: se trata de una norma meramente presupuesta que asigna validez a aquel ordenamiento jurídico que en su conjunto es eficaz.

• Criterio de la regla de reconocimiento.

  1. Según Hart, son normas válidas aquellas que reconoce la regla que siguen los jueces en su práctica profesional para determinar qué normas pertenecen al sistema.

  2. Problema de circularidad: los jueces lo son en virtud de las normas del sistema jurídico.

Los criterios formales no son suficientes.

• Las constituciones reflejan un orden suprapositivo de valores, justifica la Constitución y justifica los principios que introducen los jueces en la aplicación del Derecho.

• A partir de la segunda mitad del siglo XX se ha producido una rematerialización del Estado de Derecho. Esto lleva a que una norma extremadamente injusta no sea Derecho. La oposición iusnaturalismo/iuspositivismo ha perdido tensión práctica, en la medida en que las Constituciones incorporan los principales derechos naturales.

5. Vocación Sistemática del Ordenamiento Jurídico

Caracteres tradicionales:

• Unidad. Todas las normas jurídicas que se aplican en un territorio forman una unidad.

• Coherencia. Las normas jurídicas del ordenamiento no se contradicen o, si lo hacen, es posible superar las contradicciones por medios lógicos.

• Plenitud. El ordenamiento jurídico no tiene lagunas o, si las tiene, se pueden superar por medios lógicos.

• Independencia. El ordenamiento jurídico no tiene normas jurídicas reiterativas o, si las tiene, no pueden ser superadas por medios estrictamente lógicos.

Problemas:

• Fenómenos de interlegalidad, como consecuencia de la expansión del pluralismo jurídico:

  1. En el territorio de los Estados se produce un fenómeno de intersección de sistemas jurídicos.

  2. La jerarquía normativa basada en la soberanía del Estado ha sido sustituida por formas de porosidad jurídica propias de un ordenamiento jurídico difuso.

• Lagunas y contradicciones:

  1. Presentes en el ordenamiento jurídico.

  2. Lo contrario es una afirmación ideológica que busca mantener de manera poco realista la separación de poderes.

• Lagunas y contradicciones no pueden ser superadas por medios rigurosamente lógicos:

  1. Todos ellos presuponen la interpretación y ésta no es una actividad lógica, sino valorativa.

  2. Los procedimientos de la lógica jurídica no son rigurosamente lógicos.

Ordenamiento como sistema abierto:

• No todo el Derecho está en la ley positiva: el juez debe colmar sus lagunas y contradicciones.

• No se puede decir que el Derecho sea el mandato del soberano: los jueces no sólo tienen en cuenta las leyes, sino también principios y valores.

• El Derecho no puede ser aplicado mecánicamente: la ley es un primer paso en su concreción.