Institución, órgano, poder constituido, es una obra doctrinal producto del filósofo del Derecho Hans Kelsen, él es el creador de la denominada justicia constitucional además de defensor de la teoría del derecho pura (pensamiento positivista- normativista)
Lo hará debido a la necesidad de un órgano que haga efectivo el derecho, ya que la constitución será norma jurídica y deberá ser interpretada por un órgano que la haga efectiva mediante el derecho.
Modelo difuso: En EE. UU. No hay un órgano que asegure la prevalencia de la Constitución. Los jueces interpretan los casos según la constitución. Los Tribunales Superiores hacen precedentes y vinculan a los tribunales inferiores y se auto-restringen.
Todos los jueces tienen competencia en la constitucionalidad de las leyes (tribunal supremo) marca haciendo jurisprudencia. Los jueces son neutrales y de carácter vitalicio
Modelo concentrado: Kelsen crea el modelo de jurisdicción concentrado, la competencia para examinar e interpretar la constitucionalidad de las leyes estará en un único órgano independiente del poder judicial. Un solo poder con una sola función.
EL T. Constitucional se encarga de la constitucionalidad y el T. Supremo de la justicia. Como se compone el mismo es uno de los primeros problemas debido a la falta de consenso.
4 por el Congreso (3/5)
4 por el Senado (3/5)
2 por el Gobierno
2 por el poder judicial
Kelsen copia el modelo y rediseña la justicia constitución. En Europa hasta el s.XX era un texto de carácter meramente político, a partir de Kelsen será norma jurídica. (paso de los códigos a la normatividad constitucional) La normatividad constitucional en Europa será:
General: Tribunal constitucional es el único órgano competente en la materia de la constitucionalidad de las leyes
Amplio: Distribución de competencias entre autonomías y el Estado. EE. UU será el Tribunal Supremo y en Europa el Tribunal Constitucional.
Existencia del amparo, establecido en la constitución de 1931, ante una violación de cualquier norma por parte de un órgano público. Sera posible establecer un modelo en otro. Sera debido a que la constitución americana es muy escasa y clara. Las constituciones del Siglo XX están entendidas como respuesta a la oleada revolucionara iniciada en la uníón soviética. La constitución será clara según Kelsen, aunque las constituciones posteriores serán más abiertas a la interpretación. Existirán además críticas a la justicia constitucional debido a que politiza el derecho. Nuestra justicia constitucional será:
Modelo kelseniano, inspirada en la CE de 1931, y en la existencia del Tribunal Constitucional. Formado por 12 magistrados que se renuevan periódicamente. Si hay empate en una votación, el voto del presidente del TC será dirimente (resuelve el conflicto) Nuestra constitución tendrá la existencia del denominado “voto particular”, es decir, la minoría de magistrados expresan otra vía alternativa a la aprobada. Su importancia ha provocado, que la mayoría de veces cuando haya una sentencia del T. Constitucional se haya buscado una unanimidad debido a la delicadeza de algunos temas. Art. 159 : Cualidades de un magistrado
Son competencias del Tribunal Constitucional (Art. 95)
Cuando haya contradicciones con tratados internacionales
Art.161
Recurso de anticonstitucionalidad: Contra leyes inconstitucionales. Leyes y normas con valor de ley.
No legisla, sino que expulsa las normas contrarias a la Constitución.
Los tratados internaciones cuando entran en el Ordenamiento Jurídico ya serán considerados constitucionales
Las leyes no se consideran anticonstitucionales en su totalidad sino en solo ciertas partes. También pueden establecer una interpretación que será únicamente la considerada constitucional.
Estas sentencias no tienen efecto retroactivo
Están posibilitados para imponer recurso de anticonstitucionalidad: El presidente del Gobierno, Defensor del Pueblo, 50 diputados o 50 senadores, órganos colegiados de las Comunidades Autónomas.
Normalmente lo suelen presentar las comunidades autónomas. Hay un plazo de 3 meses tras la aprobación de la ley para presentar recurso de anticonstitucionalidad
Recurso de amparo: Violación de derechos fundamentales. Puede ser pedido por cualquier persona. Existencia de todas maneras el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo con valor superior al Ordenamiento Jurídico.
Cuando existan conflictos de Competencias entre comunidades y estado. (Art.163) Podrán interponerse cualquiera acción que invada una competencia. La impugnación echa por el estado, por el simple hecho suspende la ley (durante 5 meses hasta ratificación por parte del T. Constitucional)
Como hemos dicho el recurso de amparo también lo pueden interponer el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal (debido a su obligación de defender los derechos fundamentales) en la práctica tendrá grandes posibilidades de ser admitido si proviene de algún poder publico
La constitución establece en la suspensión 3 elementos de recurso de amparo:
-Control de legislación si es constitucional la ley
– Recurso de Amparo (14-29)
-Conflicto entre competencia y tratados internacionales
Además, el tribunal constitucional tiene el papel de apreciar si cuando tiene que interpretar una ley esta es anticonstitucional. Se para el caso y se manta al Tribunal Constitucional. El objetivo de esto es depurar las leyes que se hayan podido quedar antiguas (fue concebido por Kelsen) es importante ya que el juez colabora con esta labor depuradora.
En España se intenta no sobrecargar al TC, para que su papel sea más exclusivo y sea considerado más legítimo. Choca con el modelo americano, que el tribunal supremo tiene valor casi supremo y sus decisiones casi no son cuestionadas.
Kelsen copia el modelo y rediseña la justicia constitución. En Europa hasta el s.XX era un texto de carácter meramente político, a partir de Kelsen será norma jurídica. (paso de los códigos a la normatividad constitucional) La normatividad constitucional en Europa será:
General: Tribunal constitucional es el único órgano competente en la materia de la constitucionalidad de las leyes
Amplio: Distribución de competencias entre autonomías y el Estado. EE. UU será el Tribunal Supremo y en Europa el Tribunal Constitucional. Existencia del amparo, establecido en la constitución de 1931, ante una violación de cualquier norma por parte de un órgano público. Sera posible establecer un modelo en otro. Sera debido a que la constitución americana es muy escasa y clara. Las constituciones del Siglo XX están entendidas como respuesta a la oleada revolucionara iniciada en la uníón soviética. La constitución será clara según Kelsen, aunque las constituciones posteriores serán más abiertas a la interpretación. Existirán además críticas a la justicia constitucional debido a que politiza el derecho. Nuestra justicia constitucional será:
Modelo kelseniano, inspirada en la CE de 1931, y en la existencia del Tribunal Constitucional. Formado por 12 magistrados que se renuevan periódicamente. Si hay empate en una votación, el voto del presidente del TC será dirimente (resuelve el conflicto) Nuestra constitución tendrá la existencia del denominado “voto particular”, es decir, la minoría de magistrados expresan otra vía alternativa a la aprobada. Su importancia ha provocado, que la mayoría de veces cuando haya una sentencia del T. Constitucional se haya buscado una unanimidad debido a la delicadeza de algunos temas. Art. 159 : Cualidades de un magistrado
Son competencias del Tribunal Constitucional (Art. 95)
Cuando haya contradicciones con tratados internacionales
Art.161
1. Recurso de anticonstitucionalidad: Contra leyes inconstitucionales. Leyes y normas con valor de ley. No legisla, sino que expulsa las normas contrarias a la Constitución.
Los tratados internaciones cuando entran en el Ordenamiento Jurídico ya serán considerados constitucionales
Las leyes no se consideran anticonstitucionales en su totalidad sino en solo ciertas partes. También pueden establecer una interpretación que será únicamente la considerada constitucional.
Estas sentencias no tienen efecto retroactivo
Están posibilitados para imponer recurso de anticonstitucionalidad: El presidente del Gobierno, Defensor del Pueblo, 50 diputados o 50 senadores, órganos colegiados de las Comunidades Autónomas.
Normalmente lo suelen presentar las comunidades autónomas. Hay un plazo de 3 meses tras la aprobación de la ley para presentar recurso de anticonstitucionalidad
Recurso de amparo: Violación de derechos fundamentales. Puede ser pedido por cualquier persona. Existencia de todas maneras el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo con valor superior al Ordenamiento Jurídico.
Cuando existan conflictos de Competencias entre comunidades y estado. (Art.163) Podrán interponerse cualquiera acción que invada una competencia. La impugnación echa por el estado, por el simple hecho suspende la ley (durante 5 meses hasta ratificación por parte del T. Constitucional)
Como hemos dicho el recurso de amparo también lo pueden interponer el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal (debido a su obligación de defender los derechos fundamentales) en la práctica tendrá grandes posibilidades de ser admitido si proviene de algún poder publico
La constitución establece en la suspensión 3 elementos de recurso de amparo:
-Control de legislación si es constitucional la ley
– Recurso de Amparo (14-29)
-Conflicto entre competencia y tratados internacionales
Además, el tribunal constitucional tiene el papel de apreciar si cuando tiene que interpretar una ley esta es anticonstitucional. Se para el caso y se manta al Tribunal Constitucional. El objetivo de esto es depurar las leyes que se hayan podido quedar antiguas (fue concebido por Kelsen) es importante ya que el juez colabora con esta labor depuradora.
En España se intenta no sobrecargar al TC, para que su papel sea más exclusivo y sea considerado más legítimo. Choca con el modelo americano, que el tribunal supremo tiene valor casi supremo y sus decisiones casi no son cuestionadas.
LA CORONA Y FUNCIONES DEL REY EN LA MONARQUÍA:
Monarquía: Titulo II. Diseñado por el art 56 y art 57. (Poder unipersonal, Órgano unitario)
La Monarquía será una institución unipersonal. La persona no es la institución, es un órgano constitucional. Este órgano está caracterizado por ser un derecho hereditario (choca con el Art 23) en España.
La esencia de la monarquía es la vitalidad del poder (su carácter perpetuo y vitalicio) no existiendo evidentemente un límite legal al ejercicio del cargo
La Corona habrá de chocar o de debatir con su antagónico que está representado por la República. Existencia de una neutralidad del Monarca.
EL rey será el jefe del Estado, el primer poder del Estado “Símbolo de unidad y permanencia” y sus funciones estarán delimitadas en el Articulo 56
Arbitra y modera el funcionamiento de las instituciones y es el jefe del estado
Ejerce las funciones que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes
Es un poder constitucional y busca la neutralidad (no intervenir en la vida política)
El resto de las competencias del rey están establecidas en el art 62 y 63 de la CE
El rey es una institución que representa una persona con fácil confusión entre la institución y la persona. Basada en la idea de estabilidad (vitalidad)
EL rey es imputable y responsable ante la ley, no puede cometer delito. Además, es inviolable, excepción que establece todo a favor de una persona (Art 56.1) en el momento de su abdicación siendo este un acto voluntario. (Art 64)
Los actos del rey deberán ser refrendados (Art 64)
El rey es un poder jurídico y sus actos son debidos, es decir está obligado a refrendar todas las leyes o procedimientos establecidos en la constitución. Su papel es de tener un poder simbólico y actuar como árbitro y moderador.
La forma de presentar el congreso será la siguiente:
1) Los partidos políticos presentan los candidatos
2) Los partidos (grupos parlamentarios) expresan el orden de los candidatos
3) Los partidos dan estabilidad a la política
Las elecciones se cobra la responsabilidad política. Los partidos políticos son órganos de la sociedad, el secretario general del partido tendrá el peso de la política.
La función constitucional de los partidos políticos viene desarrollada en el Art 6 y en el Art 99. El partido organiza toda la vida parlamentaria y el representante principal dirige las decisiones de todo el resto de los diputados.
El diputado actúa según su portavoz parlamentario y no es autónomo, sus decisiones vienen determinadas y fuertemente influidas por su partido político.
El rey propone un presidente del gobierno como está recogido en el artículo 56. La primera elección que se hace ante una nueva legislatura (debido a la renovación) será elegir al presidente del congreso.
El problema político actual es debido a la falta de consenso entre los grupos parlamentarios y el consenso se ha sustituido por el conflicto entre los grupos parlamentarios.
Nuestra democracia es el consenso y actualmente predomina la democracia de las mayorías
Para la elección del presidente del gobierno será necesario el acuerdo entre los partidos políticos, sino a la responsabilidad será el presidente del congreso. EL rey debe tener un papel neutral para evitar el problema de la constitución canovista. (Participación excesiva
Del Rey)
Nuestro modelo de monarquía será la del canciller. (Art 99, Art 27 y Art 115)
Gran importancia del presidente del Gobierno, ya que este es el que propone los ministros y la constitución buscara las mayorías reforzadas.
Función simbólica -> Rey (jefe del Estado)
Nuestro poder ejecutivo está dividido en dos
Función ejecutiva -> presidente del Gobierno
El presidente del gobierno tendrá una doble función ya que él es parte del gobierno que el mismo forma y elige al congreso de ministros que también formaran parte de su ejecutivo.
Art 113. Se puede retirar la confianza al presidente del Gobierno, siempre proponiéndose un nuevo candidato (Modelo de la Constitución Alemana)
Art 114 y 115. Exigencia del consenso y de las mayorías reforzadas. Existencia de moción de censura y de la moción de confianza como control al ejecutivo.
El Art.115 además expresa como se llevará la disolución del congreso
El Titulo VIII de la Constitución Organización territorial del Estado
Existencia de una única nacíón española soberana, pero reconocimiento dentro de la constitución a las nacionalidades y regiones que la integran. Esto provocara un choque entre la idea del centralismo y la de la autonomía
Cataluña y las provincias vascongadas han tenido importantes movimientos y pedían un trato diferencial históricamente.
Como modelo, el Federalismo es la autonomía más diferenciada, es una distribución del poder del estado en diferentes territorios de una forma simétrica.
El estado integral de la 2ºRep.Esp, se formó dando ciertas autonomías a ciertas regiones dándole un trato diferenciado frente a otras regiones, teniendo estos propios parlamentos y ciertas competencias, pero formando parte del estado.
Establecimiento de la idea de una figura territorial diferencias, trato asimétrico. Solo Cataluña comenzara un proceso autonómico.
En País Vasco, las provincias son diferencias y tienen un sistema diferente y peculiar, siendo una autonomía que integra a las 3 diputaciones forales.
Tras el Franquismo, en la redacción de la Constitución, no se establece una autonomía de manera explícita, pero se abren las posibilidades entre un estado centralista y de un proceso autonómico
Las comunidades irán formándose en autonomías simétricas, siendo cada una de ellas igual. Cataluña fue el primero en formarse en autonomía y por consiguiente la siguieron el resto de las comunidades.
Cataluña se sintieron diferentes por sentirse como nacíón y les molestara el trato simétrico que tienen todas las comunidades.
Todas las comunidades según el modelo constitucional tienen las mismas competencias con trato diferencial del País vasco al ser una comunidad foral.
Art 2 “La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nacíón española,
patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas.”
Las autonomías se constituyen en igualdad de competencias (Simetría)
Principio dispositivo. No establece una ordenación predeterminada
El título VIII se divide en capítulos:
Capítulo 1. Principios generales Art 137.” El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses.”
Organización territorial y administrativa
Estado Administración municipal Autónomas
Problema de la constitución debido a la enorme importancia a la Provincia ya que es la circunscripción electoral
Capítulo 2 Administración local: Poco desarrollo de la organización municipal y poca evolución de esta
Capítulo 3: C. Autónomas
– Existencia de normas para acceder a la autonomía o para ampliar las competencias
– Relación de competencias entre estado y CC. AA que se desarrollan en los Estatutos de Autonomía de cada una de las comunidades.
– Órgano de las comunidades autónomas:
Asamblea > Ejecutivo > Representación poder judicial
Titulo VI: El poder judicial
El único termino que recibe la denominación de poder en la constitución será el Poder Judicial, será el poder que tiene por objeto el control de las leyes y garantizar su cumplimiento.
Sera un poder democrático, en cuanto son producto de las decisiones legislativas parlamentarias realizadas por los representantes elegidos por los ciudadanos por sufragio universal.
Los jueces y magistrados tendrán la competencia de la interpretación de la ley y están sometidos a ella
En el Articulo 122 se establece el órgano que gobierna a los jueces, el Consejo General del Poder Judicial que será elegido por el parlamento La fiscalía será el ministerio público y se encargara de representar la acusación pública Las dos misiones del fiscal serán:
Ser representante del interés público en un proceso judicial
Tiene el cometido de ser el garante de los derechos fundamentales
Existencia de Juez Instructor y juez definitivo
FUENTES DEL DERECHO. EL SISTEMA DE DERECHO Y EL SISTEMA DE FUENTES:
La constitución es fuente directa del Derecho, es norma jurídica aplicable dentro del ordenamiento jurídico. Si no hay norma la Constitución es aplicable por la interpretación de los jueces. La constitución será el paradigma. Sera norma suprema e inspiradora de todo el ordenamiento jurídico y prevalece por encima de cualquier otra norma aplicable. Cuando la Constitución se aprueba, el Título preliminar del Código Civil perderá su importancia, ya que esta establecerá las fuentes del derecho y derogará las leyes o normas que vayan en contra de ella.
Un sistema de derecho será un conjunto de normas que forman una idea de derecho Nuestra idea de derecho nacerá en el s.XVIII con la Ilustración, surgirá por fundir una idea de derecho positivo con una moral secularizada. Kant será el más importante por secularizar la teología, porque convierte valores religiosos en valores ateos y basados en la idea de moral producíéndose una separación En la ilustración existirá 4 fuentes del derecho.
El derecho de producción legal, derecho escrito en forma de ley (producto del poder organizado)
La costumbre como reiteración de un hábito que es asumido como norma jurídica dentro de la sociedad
La jurisprudencia como conjunto de sentencias de jueces y tribunales, conjunto de decisiones jurídicas emitidas al amparo de la ley
Doctrina jurídica, las obras de los autores. Combinadas las 4, en función de la idea de derecho, crean un sistema de Derecho. 14 Noviembre 2017 En las fuentes del derecho observaremos una evolución desde la idea de absolutismo (Hobbes) al estado constitucional. La época absolutista estaba caracterizada por la creación legislativa por parte del monarca. Finalmente se produce una sustitución de la idea de monarca absoluto por una idea de una democracia parlamentarista que producirá un cambio en las fuentes del derecho En el s. XVIII, la doctrina ilustrada, dejará de lado la costumbre para dar prevalencia a
ley convirtiéndose esta en la principal fuente del derecho La ley dejará de ser producto del monarca para ser producto del parlamento. El mundo parlamentario nacerá en Inglaterra, donde aún dominará la costumbre por encima de la ley. Habrá que determinar el papel de la jurisprudencia. El tribunal constitucional será chocante con la idea de jurisprudencia ya que su interpretación será considerada como superior y condicionante del todo el ordenamiento jurídico. Nuestro sistema es un sistema constitucional basado en la ley, dejando a la costumbre con un papel meramente supletorio a falta de ley, Siendo recogida en el Código Civil. Ni la jurisprudencia ni la doctrina serán fuente del derecho directa La Constitución será la norma jurídica suprema y será considerada fuente del Derecho. La ley siendo principal fuente del derecho tendrá este sistema de legalidad (SISTEMA LEGALISTA):
1) Constitución
2) Reformas constitucionales (P. Constituido)
3) Tratados internacionales
4) Leyes (producto del parlamento)
5) Reglamentos (de la administración) La diferencias entre Poder Constituyente (poder ilimitado) y las reformas serán que estas últimas son consideraras poder constituido, a través del poder de remisión. Nuestro sistema será un sistema creado para poder reformar la constitución y no exista necesidad de crear una nueva. La interpretación será realizada por juristas, magistrados, abogados…pero la interpretación efectiva y superior será la de los jueces Introducción de la idea de espacio (principio de territorialidad) existencia de legislación propia en cada comunidad autónoma. El juez estará atado y sujeto a la ley, bajo el Imperio de esta, no pudiendo fallar según su criterio (fallar en equidad). Toda sentencia estará formada por:
Hechos
Fundamentos de Derecho
Fallo (Conclusión) Publicación de las normas en el BOE, con la anterior sanción y ratificación del Rey. (Art 2 y 5 del CC y Art 91 CE)
Existencia de un sistema de fuentes, como conjunto integrado, aquí estarán las denominadas fuentes del Derecho. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido, aunque en ocasiones deben interpretar el Derecho para regular un caso en concreto. Dos tipos de juez:
Juez de Equidad: Juez que falla por su voluntad
Juez de Derecho: Sujeto bajo el Imperio de la ley Aplicación analógica de la norma (4. 1.CC) Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante
entre los que se aprecie identidad de razón.), existencia para resolver todos los casos. EL derecho, el sistema jurídico, niega o evita la existencia de lagunas jurídicas, siempre habrá derecho aplicable al si no, sino se procederá a una aplicación analógica, buscando otra norma esencialmente similar. Importancia del Título Preliminar del CC. Nuestra constitución ha positivado los principios generales del Derecho por tanto el CC ha perdido un poco su peso ya que la constitución expone las fuentes del derecho. El Código mantendrá su carácter supletorio, pero será un desarrollo de la Constitución, y habrá que entenderlo desde las desde la perspectiva de la disposición derogatoria de la CE. Existencia de la idea de Vigencia (Art.2 CC), derogación y computo de plazos (Art 5 CC), ignorancia de la ley no escusa de su cumplimiento (Art 6.1CC) La ley, tendrá como carácterística la publicidad de la Norma. Esta publicidad es algo que tiene que ser mediante la creación legal. Beccaria, expresará la dificultad de conocer el derecho consuetudinario, por tanto, la creación legal al ser publicadas será de obligado cumplimiento. Existencia de gran cantidad de normas, demasiados centros de creación legislativa (proliferación normativa), dificultad para encontrar el criterio de aplicación de la norma. Antes, el derecho existía un fondo de veracidad, pero en este siglo el derecho se convertirá en un pretexto. Las normas son simplemente retoricas. Regulación de ámbitos que no conoce el Derecho. El problema del Derecho no es de vigencia sino de eficacia. Los preceptos, serán las normas completas tradicionales (entran en vigor), los principios son normas incompletas porque no rigen directamente, necesitan un desarrollo normativo.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL:
La actual constitución española esta vigente en España desde el año 1978 tras el periodo de transición democrática. La constitución es una ley, es el derecho creado por el Estado frente al nacido históricamente de la sociedad (la costumbre). Tiene la estructura de una ley y esta estructurada en tres partes: preámbulo, un texto articulado y las disposiciones. La constitución es una ley cualitativamente superior a las otras leyes, (Articulo 9.1 de la constitución) “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la constitución y al resto del ordenamiento jurídico” Como obra del poder constituyente expresa el sentir colectivo de una sociedad y la formula de legitimidad que la inspira. La legitimidad es la categoría clave desde la que se constituye el derecho constitucional. Tras esta breve introducción, hablaremos sobre la reforma constitucional.
La reforma constitucional es un mecanismo organizado como poder que tiene por objeto el cumplimiento de la constitución. Hay tres tipos de cambio: la innovación radical, (revolución) el cambio desde la constitución (reforma) y el cambio de palabras o interpretación.
El poder constituyente es el que elabora la constitución, una vez hecha la constitución impide que este continúe operando por lo tanto desaparece. No puede haber nada por encima de la constitución. Las carácterísticas del poder constituyente son:
– El poder finalista, cuyo propósito es hacer la constitución,
– El poder político
– Los acuerdos, que nacen de la sociedad
– Vínculo a la legitimidad
– Es un poder fundacional del Estado
La Constitución da una estabilidad (permanencia) al Estado a través del Derecho como norma jurídica
Los poderes constituidos surgen de la constitución y, a su vez, están limitados por esta. Entre ellos encontramos el poder legislativo, ejecutivo y judicial (El parlamento, el Gobierno y el Tribunal Constitucional). Todos nacen de la constitución y se encuentran legitimados por esta.
En resumen, el objetivo que se persigue con la reforma constitucional es que, mediante el cambio, se va introduciendo lo nuevo, es decir, permite la continuidad de la vida política. La reforma constitucional puede relacionarse y justificarse con la legitimidad, de lo que habla Ferrero en el poder, como algo pasajero y cambiante, al igual que la sociedad y sus necesidades. Pero debe existir un limite para los cambios constitucionales, y este se encuentra en el titulo X de la constitución. Todo cambio debe hacerse a través de este título. Las cláusulas pétreas son normas que declaran que hay preceptos no modificables (la constitución francesa). Nuestra constitución no las posee para no proclamar que existen principios que pueden ser reformados.
Existen limites tangibles o explícitos, que son de tipo jurídico y se ven de forma clara en la constitución. Además de los intangibles que son de tipo político, y son aquellos que no se pueden identificar claramente.
Nuestra constitución tiene unos límites explícitos intangibles ya que tiene un fondo de legitimidad al que responde, a pesar de no contener ningún principio explicito. Los artículos 166, 167, 168, 169 rigen la reforma constitucional.
El articulo 166 dice que la iniciativa de reforma constitucional se ejercerá en los términos previstos en los apartados 1 (iniciativa legislativa) y 2 (Asambleas de las CC. AA) del artículo 87.
El articulo 167.1: los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas se intentará obtenerlo mediante la creación de una comisión de composición paritaria de diputados y senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado.
167.2: De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la reforma.
167.3: Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las cámaras.
168.1: Cuando se propusiere la revisión total de la constitución o una parcial que afecte al título preliminar, al capítulo segundo, sección primera del título I, o título II, se procederá a la aprobación del principio por mayoría de dos tercios de cada cámara y a la disolución inmediata de las cortes.
168.2: las cámaras elegidas deberán ratificar la decisión y proceder al estudio del nuevo texto constitucional, que deberá ser aprobado por mayoría de dos tercios de ambas cámaras.
168.3: Aprobada la reforma por las cortes generales, será sometida a referéndum para su ratificación
Art.169: no podrá iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el articulo 166(Estado de alarma, de excepción y de sitio).
La revisión esta destinada materialmente a algunas materias de la constitución española como el titulo preliminar, los derechos fundamentales, la corona y el régimen electoral. La revisión total es prevista y aceptada en el propio texto constitucional. La revisión se diferencia del poder constituyente en que la reforma es un cambio dentro de la constitución y el poder constituyente rompe la misma y crea otra.
Hay una gran diferencia entre el cambio en la constitución y de la constitución. El cambio en la constitución pretende que la constitución permanezca, pero controlando la política, por medio de reconocer el cambio. El cambio de la constitución pretende eliminar la constitución.
Las medidas alternativas a la reforma constitucional son: el procedimiento de enmiendas (introducción de nuevos artículos en la constitución, forma muy antigua que ya no se usa) procedimiento de modificar el texto (añadir un articulo corregido a la constitución) y el procedimiento de destrucción de la constitución.
EL PODER:
Poder, se publica en 1942, días después Ferrero murió y el libro es una reflexión sobre la legitimidad, explica lo que es y lo que no es.
Ferrero dará muchas definiciones, aunque habrá 3 que destacan
El genio invisible de la ciudad que despoja al poder de sus miedos. Nosotros somos hijos de la organización política occidental y moderna del cristianismo, a partir del s. XVIII, la vida política se seculariza, quedando residualmente un fondo de principios y valores para organizar socialmente la comunidad, aquí nace la legitimidad.
Conciencia que tiene el hombre de que obedece voluntariamente, no porque nadie se lo imponga. El primer libro sobre el tema será el de Boetie, “Discurso de la servidumbre voluntaria”. Se obedece porque queremos no porque la política nazca de Dios ni de la fuerza. El hombre toma conciencia de que él hace la política. Es una idea producto de la Modernidad.
Es la expresión del consentimiento de un colectivo a un gobernante. La legitimidad no es sinónimo de Democracia. La legitimidad también puede ser producto de una monarquía, siendo incluso la primera expresión de esta. Esta requiere de la creencia sincera de los hombres. En la legitimidad, es que una sociedad cree en una forma de gobierno. Otra forma será la socialista…. La más importante será la legitimidad democrática, aunque nadie dice que será la más racional.
Creencia en el orden político. Esta legitimidad es gradual, está en movimiento, formada por distintas etapas. Esta nace de un movimiento de ilegitimidad. Habrá fases: Inicio, Evolución, Madurez y Decadencia. La legitimidad se ira graduando, ira degradándose, ira en declive hasta la rotura. Esta estar asociada a la verdad social.
La legitimidad, exige esa realidad, es el fundamento básico de la vida social, sin legitimidad no hay legalidad. La democracia es una rutina, es una formalización olvidándose del fondo de ella. La fuerza choca con la legitimidad, los regíMenes del miedo (socialistas y fascismos) dan una apariencia de realidad, pero es falsa. La legitimidad en la realidad solo habrá formas de legitimidad donde se encuentran elementos mezclados. EL riesgo es que el Estado existencial nos haga olvidar que el Estado es nuestro.
La legitimidad es la obediencia al poder establecido. Es el mandato de lo que viene de arriba y lo que parte de abajo. Es una creencia en el orden público, un aspecto sentimental, afectivo, y no de temor; la creencia en que el poder está bien establecido. Existe también un elemento de voluntarismo. Un término que emplea Ferrero es el de implicación, una aceptación libre. Es la clave de la legitimidad según el republicano Ferrero. Además del consentimiento, es un sentimiento, una implicación con afectividad.
La sociedad debe sentirse implicada con la legitimidad del poder
Ferrero plantea la cuestión en torno a cuándo se dio un gobierno legítimo. Su modelo o ejemplo es la República romana, quizás es el único momento histórico donde se ha dado una legitimidad perfecta. De la República romana se pueden rescatar ciertos elementos que sirven de modelo a Ferrero como el poder compartido, tripartito, el “sistema de contrapoderes”, es perfecto: el Senado, las Asambleas populares y las Magistraturas. El segundo elemento es la participación, teniendo en cuenta las carácterísticas señaladas acerca de lo que significa la legitimidad; el pueblo participa, pueden ser magistrados, pueden formar parte de las Asambleas y, los patricios, podían formar parte del Senado, de esta manera se da la participación. Todo ello siempre bajo las condiciones de la obediencia, el mandato, la creencia afectiva, la implicación transformada en aceptación libre.
Este ejemplo es el que da Ferrero como el único modelo republicano perfecto en cuanto a la legitimidad
Los modelos de fundamentación que ha tenido la legitimación a lo largo de la historia: el elemento teológico viene dado desde la caída del Imperio Romano hasta la Edad Media. El poder venía dado desde la mano de Dios, es la guía del pueblo y de sus gobernantes. De aquí la idea de providencialismo político pone de manifiesto la providencia divina. Las formas políticas de gobierno que surgen son las monarquías absolutas, esa providencia o creencia en un Dios que guía al pueblo y sus gobernantes se traspasa a los monarcas. De manera y con el elemento racional domina el concepto de absolutismo, pasando del poder absoluto de Dios al poder absoluto del monarca, es la sumisión al monarca absoluto, que antes era a Dios.
Con la Revolución francesa se rompe la sumisión en el monarca absoluto y comienza la legitimidad de abajo a arriba, del pueblo a su constituyente.
(págs. 114 y 115. Análisis de Rousseau)
El soberano y el Estado son sinónimos, significan lo mismo en el análisis de Rousseau. La unanimidad es su forma más perfecta, no admite otra porque es única. La mayoría puede equivocarse, la voluntad general no siempre tiene por qué ser lo correcto. El pueblo es el único sujeto autorizado para expresas la voluntad general y para hacer las leyes; él es, por tanto, el verdadero y autentico soberano. Pero la ley no solo debe hacerse sino también aplicarse; el soberano que hace la ley, el pueblo, no debe aplicarla ya que se puede llegar a confundir con el poder ejecutivo.
(pág. 325)
El poder viene de arriba, tanto en la democracia como en la monarquía. Pero en las democracias como en las monarquías, la legitimidad viene siempre de abajo. El poder es el que manda y obliga a cumplir las leyes. El poder tiene efecto cuando tiene el consentimiento.
El poder y la legitimidad van en sentido inverso
Max Webber ostenta una concepción fenomenológica del poder. Utiliza los artículos ideales de la legitimidad carismática (gobiernos clásicos del mundo oriental: caudillo o faraón rige las relaciones de legitimidad con sus súbditos) frente a la legitimidad racional (no hay sumisión cariñosa del líder que protege, ampara y otorga los derechos, sino que el poder está racionalizado, el poder protege lo que el pueblo puede ir necesitando).