2. Constitucionalismo y Constitución

2.1. Bases y evolución del constitucionalismo

2.1.1. Bases del constitucionalismo

Hemos visto en el tema 1 que el Estado inicialmente no era un Estado constitucional. De hecho, el monarca absoluto sólo quería acumular más poder para limitar el poder de las ciudades, de los señores feudales, del emperador y del papa. El cambio se basará, en cuanto al derecho constitucional nos interesa, en una filosofía política nueva, el constitucionalismo.

Podríamos definir de forma resumida el constitucionalismo como la defensa de la libertad o de los derechos naturales, la referencia al contractualismo y la necesidad de control del poder.

Pasemos ahora a analizar en detalle cada uno de estos aspectos.

Derechos naturales

Algunos autores sostienen que el origen de lo que hoy en día se conoce como derechos fundamentales podría estar en la época griega o romana. Un siglo antes, los ingleses habían adoptado ya la Petition of Rights de 1628 y el Bill of Rights de 1689, a medio camino entre las declaraciones medievales que otorgaban derechos a los nobles, barones y señores y los derechos naturales de finales el siglo XVIII.

Si bien en la época medieval no se podía hablar de declaraciones de derechos de los hombres en sentido abstracto, la filosofía del iusnaturalismo o derecho natural será una gran influencia. Las primeras declaraciones de derechos en sentido estricto, las francesas y americanas de finales del siglo XVIII, tendrán muy presente este planteamiento de derechos naturales.

El contractualismo

Diversas corrientes de pensamiento políticas y religiosas, como el iusnaturalismo racionalista, la escolástica medieval o el protestantismo, defenderán doctrinas contractualistas. De hecho, al menos en el caso de los Estados Unidos, con la Constitución federal de 1787 se inició el camino de la Federación.

Control del poder

Uno de los principales argumentos contra la monarquía absoluta era que el monarca no estaba limitado, que se encontraba por encima de las leyes. Por lo tanto, el movimiento constitucionalista querrá que los poderes del nuevo
La primera forma de lograrlo será reconocer los derechos humanos, como hemos visto. Como veremos a continuación, cada país concretará esta separación de poderes de forma diferente, pero con unos elementos comunes. En primer lugar, se afirma la independencia del poder judicial. En el pasado las principales funciones del gobernante habían sido básicamente juzgar y gestionar.

En su formulación más conocida, la de Montesquieu, los tres poderes del Estado son el legislativo, el ejecutivo y el judicial.

Como hemos dicho, cada país articula sus poderes de acuerdo con una concreción propia y la evolución del Estado constitucional verá cómo los primeros equilibrios teóricos basados en el Estado de derecho liberal inicial se verán rápidamente alterados con la aparición de nuevos poderes u órganos del Estado, como los tribunales constitucionales, o con los cambios de poder en algunos de los actores, como por ejemplo el rey, que pierde progresivamente su poder político.

Veamos ahora con más atención estos cambios.

2.1.2. La evolución del constitucionalismo

La Revolución Liberal: Inglaterra, los Estados Unidos y Francia

A) Inglaterra

Aunque Montesquieu se basó en el constitucionalismo británico, de hecho en ese país no se daba en el siglo XVIII ninguna separación de poderes tal como él la idealizó, sino un equilibrio institucional basado en una teoría parcial de la separación de poderes. En ese país había en aquella época una monarquía mixta, en la que el rey, los lores y los comunes colaboraban en el poder legislativo (The King in Parliament).

Su pensador político más influyente, Locke, planteará una división no en tres poderes, sino en dos funciones: legislar, como poder supremo a pesar de intermitente, y ejecutar, como poder de aplicación y permanente. De esta forma, tanto el rey como el Parlamento se encontraban limitados. En cambio, el poder judicial, a pesar de afirmarse la imparcialidad judicial, no se establece como poder propio, sino que se distribuye entre los otros dos: los jueces dependen del rey y en el Parlamento es donde se encuentra el Tribunal Superior

Desde la Gloriosa Revolución de 1688, se irá confirmando progresivamente en ese país la soberanía del Parlamento. Aunque formalmente el rey conservará muchos poderes, materialmente las convenciones constitucionales le harán perder poco a poco estas prerrogativas históricas. La peculiaridad del constitucionalismo británico consistirá en que todos estos cambios no se codificarán en un único texto llamado Constitución, sino que se mantendrán los textos históricos, aunque el funcionamiento se irá separando de la letra escrita y se irán incorporando las nuevas relaciones entre los poderes, que se llamarán convenciones constitucionales.

B) los Estados Unidos

Así como el constitucionalismo británico fue reformando progresivamente las instituciones del pasado, el constitucionalismo en los Estados Unidos fue más radical e innovador. Por otra parte, se ofrece una solución a la distribución territorial del poder alternativa al Estado unitario derivado de la monarquía absoluta: el Estado federal.

La concepción de la separación de poderes de los Estados Unidos difiere de la del Reino Unido que, recordemos, empezaba con la monarquía mixta y derivaba en una supremacía parlamentaria sobre el resto de poderes estatales. Finalmente, el poder judicial se concibe como autónomo de los otros dos, ya que la unión con cualquiera de los otros poderes le conferiría un poder ilimitado.

La declaración de derechos será muy relevante durante la época que va desde la Independencia de 1776 hasta la adopción de la Constitución federal en 1787. En cambio, la Constitución federal no incorporará ningún listado de derechos hasta 1791, cuando las diez primeras enmiendas vendrán a recoger un auténtico Bill of Rights.

C) Francia

La separación de poderes de Montesquieu no tendrá tanta influencia en Francia como en los Estados Unidos. La influencia de otro pensador, Rousseau, fundamentó la superioridad de la ley como expresión de la voluntad general.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 fue el documento constitucional más relevante, anterior a la primera Constitución revolucionaria francesa, de 1791. Los derechos del hombre y del ciudadano no serán garantizados por los jueces, sino principalmente por el legislador, que los desarrollará y se protegerá cuando busque el interés general.

La interpretación de la separación de poderes también será diferente de los Estados Unidos. Además, se mantendrá escondido un poder ejecutivo fuerte, un Estado administrativo, que no se somete al control de los tribunales. Finalmente, el poder judicial estará plenamente sometido a la ley, sin control de los poderes y sin realizar ningún control de constitucionalidad de las leyes.

El constitucionalismo liberal europeo

Para el constitucionalismo estadounidense, la Constitución es una higher law respecto de las leyes ordinarias y por lo tanto los jueces pueden decidir que una ley es inconstitucional. En Europa en cambio, durante el siglo XIX, la
Constitución será únicamente un texto político que contendrá reglas organizativas fundamentales de los poderes públicos y algunos principios.

Cuando el monarca no pueda oponer el principio monárquico, se impondrá el monismo parlamentario: la soberanía nacional, entendida como soberanía del Parlamento y que supondrá que la ley sea la norma más alta del ordenamiento y que tenga un ámbito ilimitado. La ley, además, no podrá ser controlada por los jueces, que estarán obligados a aplicarla.

De hecho, la separación de poderes se entiende en el continente europeo de forma que excluye incluso el control jurisdiccional de la actuación administrativa. A diferencia de los países anglosajones, en la Europa continental del
Esta centralidad de la ley excluirá el control de constitucionalidad de la misma, lo que restará valor a la Constitución y este hecho explica en parte los constantes cambios constitucionales en ese periodo.

Cuando el monarca pueda hacer valer el principio monárquico frente al parlamentarismo, se llegará a una soberanía compartida entre Parlamento y rey, como en el caso del dualismo germánico. Lo veremos con más detalle cuando estudiemos las fuentes del derecho en el módulo 2.

Huelga decir que los derechos fundamentales no aparecían a menudo en los textos constitucionales del siglo XIX, pensados más desde la lógica de la organización política. El juez sólo se encontraba vinculado a la ley, sin poder cuestionar en ningún momento si la ley respetaba o no la Constitución.

Constitucionalismo democrático

En los Estados Unidos, como se ha dicho, la base de todos los poderes previstos en la Constitución es el pueblo. El poder judicial, además, tendrá que garantizar la supremacía constitucional, ya que también se encuentra limitado por la Constitución. La soberanía popular, y el esquema de separación de poderes en los Estados Unidos, harán posible ya en el siglo XIX un control de constitucionalidad de las leyes por parte del poder judicial. La extensión del sufragio universal no alterará significativamente este esquema, aunque las políticas públicas del New deal, ya en el siglo XX, plantearán los límites del intervencionismo judicial.

En el Reino Unido, la extensión del sufragio universal tampoco comportará cambios significativos en la supremacía parlamentaria. El partido ganador de las elecciones tendrá pues un refuerzo democrático suplementario en caso de plantear la ley ordinaria de reforma de temas constitucionales.

En la Europa continental, la democratización, junto con el esquema ya mencionado de separación de poderes incompleto, tendrá consecuencias mucho más destacables. Como veremos en su momento, no se tratará del modelo americano de control judicial de las leyes, sino que serán órganos especiales, fuera del poder judicial, a los que no se encargará la misión de garantizar que la Constitución no se vulnere ni tan sólo por parte del legislador. Este segundo periodo de tribunales constitucionales, en el que nos encontramos aún, tendrá un efecto sobre el Estado constitucional. Veremos más adelante que, tras la Segunda Guerra Mundial entraremos en la tercera y, de momento, última etapa del Estado constitucional, el Estado social y democrático de derecho, después del Estado liberal de derecho y del Estado democrático. La garantía jurisdiccional de la Constitución permitirá considerar la Constitución, ahora sí, como el centro del ordenamiento jurídico.

El constitucionalismo histórico español

El Estado español se caracteriza por haber tenido una gran inestabilidad constitucional durante el siglo XIX y unos largos periodos autoritarios durante el siglo XX. Veamos rápidamente cuáles son las causas de esta situación y conozcamos algunos de los momentos constitucionales más importantes.

El Estado español no tenía las condiciones sociales para una revolución liberal, pues la burguesía no tenía una importancia suficiente para promover los cambios necesarios. Por otra parte, la construcción del Estado no parece acabada y el problema de la articulación territorial no recibirá ninguna respuesta satisfactoria.

Las diferentes constituciones españolas no supondrán ninguna novedad original en el marco constitucional internacional. En muchas ocasiones, el proceso político tenía lugar en el margen de la Constitución y su valor jurídico era inexistente.

La primera Constitución, la de Cádiz de 1812, a punto de cumplir los 200 años, era de contenido liberal y situaría a España en el movimiento constitucional de la época. El resumen es revelador: de 1812 a 1837, la Constitución de Cádiz sólo habrá estado en vigor seis años, no sucesivos.

La Constitución de 1837 vuelve a los contenidos principales de 1812, la soberanía nacional, una cierta separación de poderes, algunos derechos y libertades. De nuevo, fue una Constitución que estuvo vigente durante pocos años.

La Constitución de 1845 tendrá ya un contenido más conservador. La inestabilidad política del momento acabó llevando a un periodo revolucionario, que rompe con la alternancia entre liberales doctrinarios y conservadores defensores de la monarquía limitada.

La Constitución de 1869 devolverá la soberanía nacional, pero ampliará notablemente el catálogo de derechos y libertades. En este contexto, y en medio de graves tensiones políticas, se adopta un proyecto de Constitución que intenta por primera vez dar una respuesta al problema territorial: la Constitución federal de la Primera República española.

Sin embargo, la experiencia revolucionaria acaba con un nuevo retorno de la monarquía y con planteamientos conservadores que se incluirán en la Constitución de 1876. Un periodo autoritario (1923-1931) mostrará el fracaso de esta Constitución para resolver los problemas reales de la España de aquella época: las guerras de Cuba, Filipinas y Marruecos, conflictos obreros y rurales, movimientos regionales y críticas de los intelectuales.

La Segunda República devolverá el constitucionalismo al Estado español con el texto de 1931. Antes, situaremos la teoría constitucional sobre la Constitución.

2.2. Concepto y tipologías de Constitución

2.2.1. Concepto de Constitución

Concepto histórico y concepto sociológico de Constitución

Cuando el movimiento constitucional quiso basar el Estado constitucional, hizo referencia a una Constitución. Al igual que sucede con el Estado, la Constitución tampoco nace con el Estado constitucional. Ahora bien, las constituciones previas al Estado constitucional no tendrán ni el mismo contenido ni la misma voluntad transformadora. En efecto, los textos que, como la Carta Magna inglesa de 1215, serán precursores de las cartas constitucionales revolucionarias liberales tendrán como contenido derechos de los nobles o aristócratas o bien reconocerán derechos a ciertas ciudades a cambio de dinero para la actividad militar de los reyes. Además, incluso después de que la monarquía consiguiera detener algunos movimientos revolucionarios a partir de 1815, no consiguió evitar que el discurso político tuviera presente la importancia de las constituciones.

En este contexto contrarrevolucionario, no es de extrañar que apareciera un concepto de Constitución alternativo al revolucionario. La concesión real irá más adelante hasta prever en un texto constitucional los poderes políticos reales (monarquía limitada). Sin embargo, hay que insistir, el rey será fuente de soberanía y conservará poderes políticos legislativos (veto y disolución de las cámaras), a menudo compartidos con el Parlamento, y ejecutivos plenos.

La aparición del concepto?sociológico de Constitución tiene lugar en la segunda mitad del siglo XIX. Así pues, se ofrecerá un concepto de Constitución sociológico, es decir de la realidad, que contendrá las relaciones de poder efectivas entre los nuevos actores sociales que aparecen y se consolidan durante la segunda mitad del siglo XIX.

Los cambios en la teoría jurídica del derecho público, con la influencia de la dogmática jurídica alemana, serán decisivos para que se imponga finalmente un concepto de Constitución normativo. Sea como sea, no se debe olvidar que la incorporación del derecho como norma es posterior a la del iusracionalismo que llevó a las constituciones liberales.

Concepto normativo de Constitución

En la actualidad, el concepto de Constitución dominante entre los juristas continentales es el normativo. La desconfianza en el poder judicial marcó el modelo europeo continental y no se reservó al poder judicial la facultad de control de constitucionalidad de las leyes, como en el caso americano. Al contrario, se dio una solución especial al conflicto, como veremos más adelante.

Considerando la Constitución como un texto normativo, con valor jurídico y posición de superioridad dentro del ordenamiento estatal, no tenemos bastante para caracterizarla. En efecto, se planteaban otras dudas en cuanto a su contenido, que conviene mencionar.

El primer problema consistía en el hecho de que históricamente se defendía que la Constitución tenía que tener un contenido específico, definidor. En cambio, el normativismo admite una versión formal que considera constitucional todo precepto incluido en el texto constitucional, tenga el contenido y la importancia que tenga. La Constitución es un texto normativo, pero con unos contenidos específicos: poderes limitados y garantía de libertades. Las constituciones de los Estados autoritarios, a pesar de llamarse formalmente Constitución, no lo serán materialmente, ya que no preverán mecanismos de limitación del poder ni garantizarán los derechos fundamentales de las personas. Hablaremos más adelante sobre la importancia creciente de la interpretación constitucional en el derecho constitucional.

Hoy en día, el debate sobre la Constitución normativa-formal o normativamaterial se ha visto enriquecido por los procesos de integración territorial. A pesar de todo, no se tiene que descartar que estas ampliaciones materiales no estén también redefiniendo aspectos normativos formales, como la soberanía y la identidad del poder constituyente o la superioridad de la Constitución nacional, a partir de las relaciones con otros ámbitos no estatales.

2.2.2. Tipos de Constitución

Los textos constitucionales

Una vez visto el concepto actualmente dominante de Constitución, el normativo, conviene clasificar el número muy importante de textos constitucionales aparecidos en los diferentes países durante los 200 años de constitucionalismo. Quizás podemos anticipar que habrá que distinguir algún día entre constituciones en ámbitos de integración territorial como la Unión Europea o fuera de éstos.

Sea como sea, hasta ahora los criterios clasificadores más usados han sido los siguientes:
constituciones codificadas y no codificadas, constituciones flexibles y rígidas y constituciones normativas, nominales y semánticas.

Constituciones codificadas y no codificadas

La distinción entre constituciones codificadas y no codificadas, o sectoriales, pretende mostrar la singularidad del caso inglés. Como dicen los estudiosos ingleses, la tradición democrática y constitucional inglesa no hace necesarios ni el texto codificado ni la previsión expresa de todos los cambios constitucionales realmente alcanzados. Este tipo de Constitución difícilmente es trasladable a un país sin tanta tradición democrática o parlamentaria.

Por eso, la mayoría de constituciones se han codificado en un único texto, en la línea de la tradición codificadora revolucionaria de las leyes. ¿Hay aspectos constitucionales fuera del texto constitucional? Estos problemas aparecerán cuando los contenidos clásicos de las constituciones (organización de los poderes y derechos fundamentales) no sean los únicos previstos en la Constitución, como sucederá con las nuevas tareas estatales del Estado social y democrático de derecho, que preverá un número importante de mandatos al legislador y objetivos. Tendremos ocasión de verlos más adelante al hablar de la «materia constitucional» y del Estado social y democrático de derecho.

Constituciones flexibles y rígidas

La siguiente distinción tiene la cuenta el procedimiento de reforma de la Constitución.

En cambio, la mayoría de países consideran necesarias garantías formales de superioridad jerárquica de la Constitución: los procedimientos especiales de reforma. Por eso es deseable que las constituciones tengan procedimientos de reforma que sea posible seguir con éxito, ya que las sucesivas reformas actualizan los retos de integración en marcos territoriales más amplios o de adaptación a nuevas realidades tecnológicas, por citar sólo dos ámbitos de reforma actual, y en definitiva dan nueva vida al compromiso de convivencia que está detrás de la Constitución.

Normativas, nominales y semánticas

Loewenstein quiso añadir otra clasificación a las dos tradicionales, que estaban muy centradas en la especificidad del Reino Unido. Así pues, todas las constituciones deberían tender, según el autor, a ser normativas, ya que evitarán tensiones al margen del debate político establecido y cumplirán su función de regular los poderes con eficacia.

Sin embargo, se puede dar el caso que una Constitución no refleje fielmente lo que sucede realmente en un país. En cambio, las monarquías nórdicas fijaron en el texto constitucional el cambio mencionado y en ese aspecto son constituciones normativas. Más preocupante es el último caso, la Constitución puramente semántica. La Constitución semántica no contiene la relación real entre los poderes ni los derechos efectivamente protegidos. Desde el punto de vista del constitucionalismo, una Constitución semántica es del todo rechazable, ya que bajo la apariencia de poder controlado y de participación democrática se pueden esconder a menudo poderes autoritarios que busquen sólo la legitimidad constitucional.

2.3. El poder constituyente

2.3.1. Naturaleza del poder constituyente

El poder constituyente es el poder de elaborar y aprobar la Constitución.

Es originario, ya que no proviene de ningún otro ordenamiento superior. Es soberano, dado que la adopción de la Constitución, que fijará los poderes del Estado y los derechos reconocidos, sólo puede ser adoptada por quien tenga el máximo poder dentro del Estado. Finalmente, es un poder teóricamente ilimitado porque se puede dar cualquier contenido al texto constitucional. Tened presente que la doctrina del poder constituyente tiene una carga revolucionaria muy presente, pues legitima el poder no por el ejercicio tradicional o de derivación divina del mismo, como es el caso de la monarquía, sino por la adopción de un texto que fija los poderes y los derechos dentro del Estado. Como veremos, con la monarquía parlamentaria, incluso el rey será considerado un poder estatal más. Así pues, debemos precisar quién es el titular del mismo.

2.3.2. La titularidad del poder constituyente

Recordemos que la soberanía es un argumento de los teóricos de la construcción estatal. En su primera etapa, el Estado no era democrático, ni siquiera constitucional, sino una monarquía absoluta. En los Estados Unidos, de forma revolucionaria, el poder constituyente será atribuido al pueblo. Las constituciones resultantes preverán monarquías limitadas o constitucionales, como estudiaremos más adelante. Esta evolución europea desde la monarquía absoluta es la que diferenciará durante todo el siglo XIX el constitucionalismo americano del europeo y no situará al titular del poder constituyente en Europa en el pueblo hasta la democratización del Estado constitucional, a finales del siglo XIX y sobre todo durante el siglo XX.

2.3.3. El proceso constituyente

El proceso constituyente es el procedimiento seguido hasta la adopción de la Constitución. A pesar de las reformas constitucionales, es un texto que actúa como freno a la mayoría, ciertamente a menudo defiende de derechos fundamentales. Por lo tanto, ahora que se está intentando legitimar cada vez más el derecho por la aceptación y la participación deliberativa, no es de extrañar que se quiera trasladar progresivamente esta exigencia también al proceso constituyente.

2.4. Caracterización formal, material y funcional de la Constitución

2.4.1. Funciones de la Constitución

Para el constitucionalismo, la Constitución tendría que cumplir las funciones siguientes:

1) Función de creación del Estado

La Constitución tendría, ante todo, una función constitutiva del Estado. En el artículo 1.1 de la Constitución española de 1978 se puede leer que «España se constituye en un Estado».

2) Función legitimadora del poder

La Constitución hace derivar el poder estatal de las concretas previsiones del texto. De esta forma, se tienen que obedecer los poderes estatales, ya que están previstos en la Constitución y siempre que actúen dentro de los márgenes previstos en el texto.

3) Función de garantía y de limitación del poder

La Constitución determina las competencias estatales y concreta los órganos que llevarán a cabo cada función, teniendo en cuenta el principio de separación de poderes. El resultado es un conjunto de relaciones y límites entre órganos estatales.

4) Función de ordenar la producción de normas

La Constitución es norma normarum, es decir, la fuente de las fuentes del derecho. Otras normas, infraconstitucionales, completan la regulación constitucional sin que puedan contradecir las previsiones de ésta.

5) Función de base o justificación

Las constituciones no sólo prevén los órganos estatales y sus competencias y procedimientos de actuación.

6) Función dirigente

Ya veremos más adelante que, en la actual etapa de Estado social y democrático de derecho, la Constitución no sólo garantiza libertades y limita poderes, sino que también contiene unos objetivos transformadores y unos mandatos al legislador en ámbitos en los que el Estado liberal clásico no intervenía. Así, según el artículo 10.2 CE, «corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social».

Hoy en día hay indicios crecientes que apuntan a una disminución del carácter dirigente de la Constitución. En este sentido, la pérdida de carácter dirigente se puede compensar por un aumento del poder de control, no sólo de los poderes públicos, sino también de los nuevos actores del ámbito público: asociaciones, lobbis, grupos neocorporativos, partidos políticos, multinacionales, laboratorios científicos, medios de comunicación y servicios secretos.

2.4.2. El contenido de las constituciones o la materia constitucional

No todas las constituciones han tenido el mismo contenido durante los últimos 200 años. Más adelante, el reconocimiento del derecho de sufragio universal, y sobre todo con la llegada del Estado social, las constituciones incorporan más contenidos. Así, se amplían los derechos de libertad y de participación con nuevos derechos y mandatos al legislador en el ámbito social, económico y cultural.

Normalmente, las constituciones actuales tienen unos principios y valores básicos, un listado de derechos fundamentales, una previsión de órganos, con sus funciones principales y procedimientos de actuación, y unos mecanismos de reforma constitucional. La construcción europea parece basarse en un contenido propio del Estado social y democrático de derecho como modelo político exigido a los Estados que quieren ser miembros de la Unión. La integración regional basándose en un modelo constitucional básico podría reforzar, en el ámbito europeo, la concepción material de Constitución y vincularla al estándar europeo mínimo.

2.4.3. La estructura de la Constitución: la parte orgánica y la parte dogmática

Se suelen distinguir entre todos los contenidos constitucionales dos partes: la parte orgánica y la parte dogmática. Del mismo modo, la Constitución federal americana de 1787 no contenía inicialmente ningún derecho, aunque rápidamente se incorporó un Bill of Rights mediante las diez primeras enmiendas.

Inicialmente, a la parte dogmática no se le atribuía valor jurídico, sino que requería una concreción por parte del legislador. Aún más, en la actualidad, las constituciones contienen muchos otros contenidos, además de