1. El Empresario Mercantil Individual

1.1 Requisitos para Adquirir la Condición de Empresario Mercantil

Para adquirir la condición de empresario mercantil, se deben cumplir los siguientes requisitos:

• Tener capacidad legal para ejercer el comercio: Ser mayor de edad con libre disposición de sus bienes. Excepción (art. 5 del Código de Comercio): “Los menores de edad y los incapacitados podrán continuar el ejercicio que hubiesen ejercido sus padres o causantes”. Este es el llamado principio de conservación de la empresa.
• Habitualidad en el ejercicio de comercio: La empresa debe ser continuada y de un modo habitual. Se presume la habitualidad desde el momento en que se publicite la empresa (rótulos, anuncios, etc.). Si no hay publicidad, se entiende por habitualidad cuando el comercio esté abierto al público 8 días consecutivos.
• Ejercicio en nombre propio del comercio: Proclamar la titularidad del comercio y asumir la responsabilidad de su actividad empresarial.

Existen prohibiciones e incompatibilidades para ejercer el comercio. Por ejemplo, los jueces y fiscales no pueden ejercer el comercio, aunque cumplan el primer requisito (tener capacidad legal para ejercer el comercio).

1.2 Ejercicio del Comercio por Persona Casada

• El marido y la mujer son libres e iguales a la hora de iniciar o continuar el ejercicio de la actividad empresarial.
• Respecto a los efectos patrimoniales y económicos sobre los bienes del matrimonio, se establece la libertad de los pactos de ambos mediante capitulaciones matrimoniales (artículo 12 del Código de Comercio).
• Capitulaciones Matrimoniales: Son pactos que realizan los futuros cónyuges. Para que se apliquen, tienen que recogerse en escritura pública y en el Registro Mercantil. Los requisitos aparecen en el artículo 6 del Código de Comercio, que dice: “Del ejercicio del comercio responde el cónyuge comerciante con sus bienes privativos y los obtenidos a resultas del comercio”.
• El régimen legal o patrimonial.

Recoge tres sistemas de responsabilidad:

• Responsabilidad de los bienes propios del cónyuge comerciante y los adquiridos a resultas del comercio (artículo 6 del Código de Comercio). Pueden ser obtenidos por raíz del comercio o no obtenidos por raíz del comercio.
• Consentimiento presunto: Se basa en el no corriente (artículos 7 y 8 del Código de Comercio) que dice: “Si el cónyuge no comerciante no se opone expresamente al comercio de la empresa ejercitado por el cónyuge comerciante, se entiende que consiente ese ejercicio de comercio”. Habiendo dos posibilidades:
  • Si antes del matrimonio uno de los dos ejercitaba el comercio, se entiende que consiente el otro cónyuge a la hora del matrimonio.
  • Si tras el matrimonio uno de los dos quiere ejercer la actividad empresarial.
• Responsabilidad del consentimiento formal, que dice que debe prestarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil para que surta efecto ante terceros.

2. Empresario Mercantil Social: Sociedades Mercantiles

El empresario mercantil social tiene como referencia la Ley Reguladora de Asociación de 2002. Una asociación es la unión de personas con carácter duradero que, mediante una organización adecuada, busca un fin determinado. Dentro de las asociaciones, distinguimos las sociedades, que son entidades con ánimo de lucro.

2.1 El Contrato de Sociedad: Conceptos y Notas. Elementos Esenciales del Contrato de Sociedad

Toda sociedad mercantil viene del contrato de compañía o de sociedad, artículo 116 del Código de Comercio, que nos dice: “El contrato de compañía o sociedad, por el cual dos o más personas se obligan a poner en común bienes, industrias para obtener lucro que luego será repartido entre estos”. A excepción de las sociedades unipersonales.

Todo contrato de sociedad tiene que contar con unos elementos esenciales, que son: Consentimiento, Objeto y Causa.

Consentimiento

Todos los socios tienen que manifestar libremente su voluntad de aceptar el contenido íntegro del contrato (voluntario, persona mayor de edad o representada legalmente). El consentimiento puede verse afectado por varios vicios, que son:

• Error: Cuando hay discordancia entre la voluntad y lo que se manifiesta.
• Dolo: Cuando un tercero, con maquinaciones, engaña a alguna de las partes.
• Violencia: Cuando con fuerza se obliga a formar parte del contrato.
• Intimidación: Cuando se le infunda un temor grave a otra persona.

Si se da alguno de estos casos, el contrato es NULO.

Objeto

Se diferencia entre objeto de contrato de sociedad y objeto de sociedad.

• El objeto de contrato de sociedad: Viene constituido por las aportaciones de los socios (bienes y trabajo que se comprometen a poner en común).
• El objeto de sociedad: Viene dado por la actividad que va a desarrollar en el tráfico para obtener esos beneficios (venta de pan, venta de bienes, etc.).

Causa

Es el ánimo de lucro. Se prohíben los pactos leoninos, que son aquellos que excluyen a uno o varios socios del reparto de los beneficios.

2.2 Formalidades de Constitución de la Sociedad Mercantil. La Sociedad Irregular

La formalidad de la constitución de la sociedad viene registrada en el artículo 119 del Código de Comercio, que dice: “Toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones en escritura pública y se presentará en el Registro Mercantil”.

La Sociedad Irregular

Se habla de sociedad irregular mercantil cuando se dan los siguientes requisitos:

• No estar inscrita en el Registro Mercantil.
• Cuyo objeto social es la actividad mercantil.
• Tiene que ser sociedad externa (presencia en el tráfico empresarial).
• Si son sociedades de capital (S.A., S.Com. A. y S.L.), puede tener la voluntad de no inscribirla nunca en el Registro Mercantil o bien en el transcurso de 1 año desde que se otorgó escritura pública.

El régimen jurídico de la sociedad mercantil irregular parte de la validez del contrato, sabiendo que el régimen general que se aplica es el de Sociedad Colectiva cuando es S.A., S.L., S.Com. A., y responde el patrimonio de la sociedad (aportaciones de los socios). Si no, se aplica el Régimen de la Sociedad Colectiva (patrimonio de cada uno de los socios).

2.3 La Mercantilidad de las Sociedades

Se aplica el Estatuto del Empresario. Según el Derecho Mercantil, se utilizan dos criterios:

• Se basa en el objeto de la sociedad: Son personalistas (sociedad colectiva y sociedades comanditaria simple). Si tiene objeto civil, son civiles (no se aplicaría el Estatuto del Empresario al no ser mercantil).
• Criterio de la forma: Es decir, si son S.A., S.L., S.Com. A. inscritas en el Registro Mercantil, son mercantiles, aunque no sea el objeto.

2.4 Personalidad Jurídica de las Sociedades Mercantiles

Es reconocer a la Sociedad Mercantil unos derechos y obligaciones, como son:

• Nombre Social.
• Domicilio Social.
• Nacionalidad.
• Patrimonio independiente de cada uno de los socios.
• Titulares de derechos y obligaciones.

Muchas veces se utiliza este estudio para el fraude empresarial, como es la doctrina del levantamiento del velo, que es cuando, si es necesario, se entiende que, en ambos casos, la sociedad no existe y la relación jurídica se entablaría sin tener en cuenta la sociedad.

2.5 La Nulidad de la Sociedad. Las Sociedades de Hechos

Es cuando una sociedad se ha inscrito en el Registro Mercantil y adolece de vicios (es anulable) hasta que inste la disolución. Puede afectar a un socio o varios, es decir, disolución total o parcial (parcial = se destituye al socio, pero sigue funcionando la sociedad).

2.6 La Nacionalidad de las Sociedades

Distinta de la nacionalidad de los socios, hay dos criterios según el Derecho Español. Todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción se regulará por la LEY NACIONAL APLICABLE.

Los criterios por la Nacionalidad Española son:

• Código Civil = Mixto.
• Código de Comercio = España, aunque la empresa sea extranjera.
• S.A. y S.L. = Son españolas las empresas que estén en España.

Esto no quiere decir que, al no ser española la empresa, no pueda ejercer la actividad empresarial en nuestro país.