Fundaciones de Derecho Privado Creadas por Entidades Públicas

Se trata de la creación de fundaciones de derecho privado por parte de entidades públicas. Esta técnica, más novedosa que las anteriores, se utiliza para eludir ciertas exigencias del Derecho Administrativo. Como resultado, muchas Administraciones Públicas han establecido fundaciones propias, a veces en colaboración con entidades privadas, para la realización de fines generales.

La finalidad de estas fundaciones es similar a la de muchas fundaciones del sector privado. En algunos casos, su objeto es la realización de funciones propiamente administrativas, un punto criticable según algunos expertos. La Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, establece una regulación general para las fundaciones del sector público estatal. Tanto esta ley como las leyes de fundaciones autonómicas permiten a las Administraciones crear fundaciones de derecho privado. Sin embargo, estas fundaciones tienen la limitación de no poder ejercer potestades públicas ni, salvo previsión legal expresa, competencias propias de las entidades que las fundan (art. 46 de la Ley de Fundaciones).

El régimen jurídico de estas fundaciones es el del derecho privado. No obstante, en la selección de personal deben aplicarse los principios de igualdad, mérito y capacidad en las convocatorias. El régimen de contratación es el de derecho privado, aunque la Ley de Contratos del Sector Público se aplica en determinadas ocasiones. Finalmente, el control económico, presupuestario y financiero se rige por la Ley General Presupuestaria, lo que implica la supervisión del Tribunal de Cuentas.

Sociedades Mercantiles Controladas por la Administración

Son sociedades constituidas conforme al Derecho mercantil, ya sea como sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, controladas por una Administración u organismo público. Este control puede derivar de la titularidad total o mayoritaria del capital social, o de la capacidad de nombrar a la mayoría de los consejeros administradores (art. 166 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas).

Es crucial diferenciar entre sector empresarial público y patrimonio empresarial público. El patrimonio empresarial público incluye tanto las empresas controladas como las acciones, obligaciones, títulos valores y otros derechos que la Administración posea en empresas, incluso con participación minoritaria (art. 166.3 LPAP). Por otro lado, el sector público empresarial abarca las sociedades mercantiles con participación directa o indirecta de la Administración superior al 50%, además de las entidades públicas empresariales.

Nos enfocamos aquí en las sociedades mercantiles del sector público, reguladas por la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (art. 166 y ss.). Sus características principales son:

• Se rigen por el Derecho Privado, tanto en el ámbito externo como interno.
• Están sujetas a las mismas reglas del Derecho de la Competencia que las empresas privadas. Sin embargo, se aplica el Derecho Administrativo en la constitución, disolución, fusión, transformación, escisión, adquisición y enajenación de participaciones, así como en la determinación de su objeto social.
• El personal está sujeto al Derecho laboral, aunque se aplican los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección. Correos y Telégrafos S.A. es una excepción, permitiendo funcionarios en su plantilla.
• El régimen de contratación es de Derecho privado, pero ciertos contratos deben seguir los principios de la Ley de Contratos del Sector Público.
• El control de su actividad se ejerce por la Administración propietaria, la intervención general o el Tribunal de Cuentas.

Agencias Estatales

Las agencias estatales son un tipo de organismo público estatal, regulado por la Ley 28/2006, de 18 de julio. Son entidades públicas creadas por ley, con capacidad para ejercer funciones administrativas y adscritas a un ministerio.

Su régimen de organización y jurídico no difiere significativamente de lo establecido en la LOFAGE, que se considera ley supletoria. La principal diferencia radica en que las agencias buscan una gestión pública transparente y por objetivos, lo que requiere un programa plurianual aprobado por el ministerio competente.

Administraciones Independientes

Son organismos públicos con un régimen jurídico especial y un alto grado de autonomía frente al Gobierno. Su existencia ha sido cuestionada constitucionalmente, dado que el artículo 97 de la Constitución Española atribuye al Gobierno la dirección de la Administración estatal. Sin embargo, estas administraciones representan una autolimitación del poder gubernamental, ya que el Gobierno puede nombrar a sus directivos pero no puede dirigir su actuación ni cesarlos.

La Constitución menciona tres administraciones independientes: RTVE, Universidades y el Consejo de la Juventud. Otras han sido creadas por ley. Se pueden clasificar en dos grupos según sus funciones:

• Regulación y supervisión de mercados: Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Comisión Nacional de la Competencia, etc.
• Protección de derechos individuales o colectivos: Consejo de Seguridad Nuclear, Agencia Española de Protección de Datos, Consejo Estatal de Medios Audiovisuales.

La dirección de estos entes es nombrada por el Gobierno por un período fijo, sin posibilidad de remoción. Tienen presupuesto propio, personal específico y están sujetos a control parlamentario, judicial y contable.

Función Pública

La función pública se refiere al conjunto de personas al servicio del Estado, encargadas de las funciones y servicios públicos, así como al régimen jurídico que las regula. En un sentido estricto, un funcionario es una persona vinculada a la Administración Pública de forma duradera y estable.

Los funcionarios gozan de mayor seguridad y estabilidad que en el sector privado, pero están sujetos a un sistema más severo de responsabilidades. Las relaciones entre la función pública y el régimen laboral son dinámicas y cambiantes.

El artículo 23 de la Constitución Española exige igualdad y mérito en el acceso a la función pública. Existen diferentes modelos de función pública, clasificables en abiertos y cerrados.

Un sistema abierto se asemeja al de las empresas privadas, con puestos de trabajo definidos y reclutamiento según las necesidades. La selección y nombramiento son para un puesto específico, sin derecho a carrera.

Un sistema cerrado o de carrera se basa en la necesidad de una formación especializada para el servicio público. Sus elementos fundamentales son:

• Estatuto: Los funcionarios tienen un estatuto específico con mayores deberes y responsabilidades.
• Cuerpo: El reclutamiento es para un colectivo encargado del servicio público, no para un puesto concreto.
• Carrera: El acceso a un cuerpo otorga derecho a la progresión y ascenso.

España, aunque tradicionalmente de sistema cerrado, ha incorporado características del modelo abierto.