CAPÍTULO III: LA ESTRUCTURA DEL DERECHO

1. Principales divisiones del Derecho: Derecho Público y Derecho Privado

Tradicionalmente, la forma de enfrentarse al estudio o conocimiento de una disciplina o ciencia ha consistido en practicar un examen externo (la mirada externa) «desde fuera». Y es desde fuera, desde un nivel superior, desde donde se puede tener una perspectiva general del Derecho²®.

1. Viendo desde el exterior el Derecho, concretamente el Derecho Español, se aprecian con claridad dos grandes bloques nítidamente separados: el Derecho Público y el Derecho Privado. Cada uno de estos dos grandísimos bloques regula una parte del Derecho, y es difícil que se mezclen a pesar de que en ambos casos se regía el Derecho.

Efectivamente, hasta ahora hemos referido el Derecho como ciencia social de relación, pero lo cierto es que en un Estado hay muchos tipos de personas y muchos tipos de relaciones.

Está el Estado, por ejemplo, que es la «gran administración», la persona pública general que todo lo puede y todo lo organiza. También estamos los ciudadanos, «los administrables», y además en cada uno de nosotros concurre una circunstancia específica; algunos somos mayores de edad, otros no tienen capacidad de obrar por no haber llegado aún a esta mayoría, o por haberla perdido por una enfermedad o una desafortunada actuación en sus negocios (ejemplo, el pródigo)…

Es decir, dentro de las relaciones de un territorio, hay muchos tipos de personas (públicas y particulares) y las posibilidades de relacionarse entre ellas son muchas y variadas (ejemplo, una multa por conducción a excesiva velocidad es una relación entre el Estado y un conductor, o un matrimonio civil, que es entre dos personas mayores de edad, y así con muchas más posibilidades).

Entonces, llamamos Derecho Público a toda la parte del Derecho que regula al Estado y a la Administración en general. En realidad, llamamos Estado a un «apartado administrativo» que, funcionando con personalidad jurídica propia, regula a través del Derecho Público las relaciones de la administración con ella misma y las relaciones del Estado con los ciudadanos.

Debe entenderse que cuando el Gobierno Central negocia con las Comunidades Autónomas, por ejemplo, sobre quién se hace cargo del cuidado de las autopistas, lo que sucede es que una «Administración Central (pública) está negociando con una «Administración Autonómica» (también pública), es decir, es una relación entre dos administraciones.

Administración es, por tanto, lo público, y lo es desde lo más pequeño (un pequeño ayuntamiento), un gobierno autonómico, la propia Unión Europea, como una Universidad Pública, o el servicio público de sanidad… etc. Administración es el aparato que depende de los organismos públicos, y el régimen jurídico que regula a la Administración o el Derecho Público.

Pero cuando un ciudadano pide algo a la Administración (ejemplo, una licencia para poder abrir un negocio de hostelería), también esta relación está regulada por el Derecho Público. Es decir, el Derecho Público es el que regula la relación entre las distintas administraciones, así como las relaciones de la administración con los ciudadanos²⁷.

Pero, debemos interesarnos ahora por el «otro Derecho»: el Derecho Privado.

Ambos (público o privado) son fundamentales, ya que ambos existen.

El Derecho Privado es el «Derecho del pueblo», el que regula las relaciones entre personas (físicas o jurídicas). El Derecho Privado regula la relación entre particulares, entre personas que están en un «plano de igualdad».

El Derecho Público regula la Administración, en todas sus relaciones.

Antes de seguir examinando el Derecho Privado, es fundamental apuntar que esta división (público – privado) no deja de ser una «clasificación». Existen muchos tipos de clasificaciones en función de su importancia o número, o en función de su origen… etc. Así, en Derecho musulmán (por ejemplo) no existe esta clasificación en Derecho Público o Privado, sino en atención a otros criterios que marca su sistema dogmático (sanas). Incluso existen otros tipos de clasificaciones dentro del Derecho Español. Pero lo importante es darse cuenta de que todo cambia en función de la perspectiva en que se mire, y tradicionalmente el Derecho Español se examina bajo el prisma de «quiénes son las [personas] afectadas» y a partir de ahí buscar una u otra clasificación.

Quizás demasiada abstracción para una sola introducción… profundicemos en cada una de ellas para conocer su interior y entender mejor cada uno de esos grandes bloques.

1. – Disciplina Jurídicas dentro de cada bloque

Si bien se puede decir, sin miedo a equivocarse, que la inicial división del Derecho entre público y privado se corresponde con una «tradición» en nuestro sistema legislativo; no puede decirse lo mismo con el desarrollo de estas disciplinas dentro de cada uno de los bloques, ya que aquella es una disposición histórica existente desde tiempos del Derecho Romano, pasando por insignes juristas como Ulpiano o Savigny, el Derecho interno o Francisco de Vitoria en el Derecho internacional (o Derecho de gentes).

Analicemos cada uno de los siguientes bloques:

Recordemos que dentro de la ciencia jurídica o del Derecho, se pueden encontrar dos grandes bloques de Derecho público y de Derecho privado.

En el Derecho Público se regulan las disciplinas jurídicas que refieren u ordenan lo relacionado con el Estado y la Administración, y

ahí encontramos:

i) Derecho Constitucional: Se trata de una disciplina que ordena el sistema político, en nuestro caso, el constitucional, es decir: el que deriva por mandato de la Constitución. Obviamente existen sistemas no tan democráticos (demos-pueblo, cracía-orden), que no tienen un sistema constitucional (actualmente los sistemas comunistas de China o Cuba, por ejemplo, u otros países con sistemas políticos «totalitaristas»), y en esos pueblos, los ciudadanos no tienen la garantía de hacer valer ante la administración un sistema vinculante del ordenamiento.

En cambio, en los países con tradición democrática, la Constitución (actualmente la Constitución Española de 6 de diciembre de 1978) constituye la «piedra angular» del sistema normativo y jurídico en general, y como la Constitución Española (CE) es en sí, la norma suprema, hace falta un ordenamiento que establezca la forma de aprobar, modificar y derogar, el articulado de la CE, y ese es precisamente el ordenamiento que conocemos como Derecho Constitucional. En por ello, el Derecho Constitucional, el primero de los «Derechos públicos», y está recogido en la propia Constitución Española de 1978.

ii) Derecho Administrativo: El Derecho administrativo es el máximo exponente del Derecho Público. Se trata de una disciplina muy estructurada y departamentada que incluye una vasta regulación.

El Derecho administrativo regula tanto el aparato estatal como a sus entresijos. Efectivamente, el Estado es «gigante», ya que está multidepartamentado y estructurado tanto vertical como horizontalmente.

Por ejemplo, en el plano vertical, vemos que el gobierno está encabezado por un órgano presidencial seguido por un consejo de ministros y una cohorte de secretarías y subsecretarías infinitas dentro de cada zona de actuación. Se trata en suma de un sistema piramidal, en cuya base se encuentra el «funcionariado». Pero ese plano vertical se complementa con un plano horizontal, ya que existen multitud de ámbitos administrativos y cada uno tiene su propia pirámide. Por ejemplo, existe un Ministerio de Educación (con su estructura piramidal), uno de Justicia (con la suya propia de jueces, fiscales y administración de justicia), otro de Salud, de Fomento (carreteras e infraestructuras)… y así con todas las áreas de las que el Estado se ocupa.

Todo ello está regulado por el Derecho administrativo.

Pero además todo se multiplica casi exponencialmente, si se tiene en cuenta que no solo el Estado es el único que se estructura de esa forma, ya que en el caso español, las comunidades autónomas repiten dentro de su comunidad esa formación piramidal (consejerías de educación, de tecnología, de salud… etc.)… que también se rigen por el Derecho administrativo.

1. La misma estructura se repite con los ayuntamientos y las concejalías (urbanismo, deportes, cultura)… órganos estos que también se rigen por el Derecho administrativo.

Por ello, esta disciplina es una de las más extensas, ricas y activas de las existentes, tan amplia, que a su vez necesita subdivisiones que ya de por sí constituyen sub-disciplinas, como lo son por ejemplo el Derecho fiscal, el Derecho urbanístico, el Derecho administrativo stricto sensu:

Derecho Fiscal: Podemos definir el Derecho fiscal (G1ANNIN1) como la rama o disciplina del Derecho que expone los principios y las normas relativas a la imposición y la recaudación de tributos, analizando las consiguientes relaciones entre los entes públicos y los ciudadanos⁵®.

Si bien es cierto que desde el punto de vista jurídico, inicialmente no parece excesiva la importancia de esta sub-disciplina, lo cierto es que muy al contrario, el Derecho fiscal se está erigiendo como uno de los pilares básicos del sistema en la actualidad. Y ello por dos razones: a) la primera porque día a día se hace más complejo el entramado tributario, tanto porque los actores que en él intervienen ya no solo son ciudadanos de un Estado (intervienen ahora operadores jurídicos de otros países -depósitos financieros, bolsas internacionales, etc.), lo que supone que el Derecho fiscal se esté «internacionalizando», sino porque la estructura de las normas fiscales se está acomodando a esa complejidad instrumental, lo que hace del Derecho fiscal una disciplina compleja y de muy necesario estudio. Y b) porque no se puede olvidar que es precisamente de la recaudación de impuestos, de donde vive y se nutre el Estado, con todo lo que esa afirmación conlleva. Gastos todos esos, que se articulan en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, que anualmente se propone en las cámaras para su aprobación (o no), y que permite al Estado decidir dónde y cómo gastar aquellos ingresos que se recibieron por vía impositiva. No obstante, estos gastos (que ya tienen más que ver con el Derecho económico público que con el Derecho fiscal), tienen necesariamente que efectuarse atendiendo a criterios como por ejemplo, solidaridad, proporcionalidad, necesidad… etc., que dependiendo de cada época, son en ocasiones vulnerados u olvidados.

Hace falta resaltar así mismo, que no solo el Estado cobra impuestos, ya que todas las administraciones lo hacen en función de las competencias que tienen atribuidas. Así, por ejemplo, hay impuestos municipales, provinciales, estatales, o incluso departamentales, como lo son las tasas.

En definitiva, la trascendencia del Derecho fiscal es altísima y además está al alza, por lo que necesita una adecuada regulación y un exquisito control, límites estos que están tanto en la Constitución Española de 1978, como en las distintas Leyes que los regulan, siendo la básica, la Ley General Tributaria, (Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria).

1. Derecho Urbanístico: Ciertamente esta sub-disciplina ha tenido un espectacular apogeo en las dos últimas décadas, no tanto en su desarrollo normativo, como en el plano práctico. Ha sido este el encargado de regular la organización constructiva del Estado, y ciertamente no con mucha fortuna. Al Derecho urbanístico español, y a su sistema obsoleto e irreal, se deben los grandes defectos constructivos que España en general y los municipios en particular han sufrido en las tres últimas décadas.

Efectivamente, al contrario que en otras disciplinas (fiscal, mercantil…) en las que la realidad social ha imperado en su interpretación y desarrollo, en el Derecho urbanístico, que se estudia dentro del Derecho administrativo, no ha habido ningún acomodo o desarrollo en los últimos cincuenta años, lo que ha supuesto que una regulación prevista para mediados o finales del siglo XX no haya podido dar respuesta a las necesidades poblacionales del siglo XXI, lo que ha supuesto la ruptura y la quiebra del sistema urbanístico español.

Las normas básicas del sistema urbanístico son: 1) la Ley del suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008, texto refundido de la Ley del suelo) que no hace sino parchear los grandes defectos de las Leyes anteriores, y 2) varios reglamentos sobre planeamiento, gestión y disciplina, los tres de 1978 (RD 2159/1978, Reglamento de planeamiento, RD 3288/1978, Reglamento de gestión y RD 2187/1978, Reglamento de disciplina urbanística), todas ellas cuasi preconstitucionales.

Obviamente, en esta sub-disciplina hace falta savia nueva que sepa mirar y buscar e interpretar las necesidades urbanísticas del Estado, bien sea mirando hacia otros Estados cuyos resultados hayan sido mejores (es decir, mirar hacia sistemas extranjeros (Derecho comparado), o bien mediante una revisión profunda que respete principios básicos del Derecho administrativo (justicia, igualdad, solidaridad y respeto al medio ambiente), que desde luego hoy por hoy son los grandes perjudicados del sistema urbanístico actual.

1. El Derecho administrativo stricto sensu: No mucho más cabe decir en un estrato introductorio como es este en el que nos encontramos, respecto al Derecho administrativo.

Es un Derecho mastodóntico, no tanto por la extensión de su regulación (no siempre excelente) sino por las personas a las que afecta y su trascendencia económica.

Piénsese, por ejemplo, que todo el «sistema funcionarial» (funcionarios, universidades, educación, estructuras públicas, puertos, aeropuertos y carreteras, así como estructuras ferroviarias, y mucho más) dependen de él, incluyendo desde luego a la justicia y a las diversas y distintas administraciones.

Es por ello tanto un Derecho que a todos afecta y de necesario conocimiento por todos los ciudadanos.

iii) Derecho Penal: También constituye una pieza importante del Derecho público ya que supone el imperio de la Ley frente a la libertad individual, imponiendo la primacía del Derecho general con respecto a las actuaciones particulares que dañen el Derecho de terceros ciudadanos o del Estado. Se trata de un Derecho punitivo, sancionador, capaz de castigar aquellas conductas individuales que incurran en actos «tipificados» (ya previstos en el ordenamiento penal). Necesariamente se consideran Derecho público, por cuanto que es el Estado, el único con capacidad coercitiva frente al individuo. Efectivamente, en un sistema democrático y de Derecho, solo el Estado es el que tiene conferida la capacidad punitiva para sancionar conductas consideradas ilícitas dentro del ámbito penal, ya sean delitos o faltas.

En el Derecho español, el Derecho penal (dentro del ámbito del Derecho público) está regulado de forma positiva en el código penal, y los aspectos procesales, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que pormenoriza el protocolo de actuación en las cuestiones de los juzgados de lo penal.

iv) El Derecho del trabajo o Derecho laboral: Seguimos dentro del ámbito del Derecho público, si bien con alguna extensión o conexión con el Derecho Privado como más tarde se hará notar. Si bien la relación entre empleado y empresario es una relación entre dos personas particulares, lo cierto es que históricamente y en la práctica, esa relación necesita de una protección especial. El hecho de que una persona tenga que ayudar a las labores de otra, no siempre está bien interpretado por el empleador. Se trata de una relación bilateral (o sinalagmática) en lo que ambas partes necesitan recibir aquello que esperan, si bien de forma tan tradicional como anómala, el empresario o empleador ha tendido a abusar de la labor que el empleado pudiera desarrollar. En tiempos pasados, de ordinario, esa prestación no estaba debidamente contrapartida lo que suponía un desequilibrio en la prestación laboral.

Ello hizo necesario el «intervencionismo estatal» y a partir de ahí la consolidación del «movimiento obrero», hasta nuestros días.

En definitiva, esta tendencia al abuso por parte del empleador hacia sus empleados supuso entre los siglos XVIII y XIX la necesaria intervención de los organismos públicos mediando en una relación privada que a menudo llegaba a la explotación. Así, por ejemplo, la Ley francesa de 1841 prohibió la contratación de menores de 18 años, y desde ahí hasta nuestros días, es normal entender el desarrollo del Derecho laboral, que ha llegado a impregnar de necesario proteccionismo esta relación de «prestación de servicios» que el empleado hace hacia el empleador.

No hace falta profundizar en el desarrollo que la revolución industrial y laboral supusieron en «occidente» para el entendimiento de las relaciones laborales. Y tampoco para comprender cómo estas relaciones se entienden estos días, donde se ha llegado a través de desarrollos tanto ideológicos y sociales, como económicos (revolución obrera o movimiento sindicalista, revolución industrial I y II, respectivamente).

Este desarrollo ha llegado hasta nuestros días (tanto en nuestro Derecho como en Derecho comparado) y existe esta especial disciplina que regula estas relaciones, fundamentalmente por cuatro razones:

1.- El desarrollo del movimiento obrero que desemboca en el actual sindicalismo obrero;

2.- Especialidad del «contrato de trabajo», distinto de los contratos privados y susceptible de una especial protección por razón de su fragilidad y susceptibilidad;

3.- La necesaria complementación del Derecho de trabajo con el Derecho de la Seguridad Social, sistema de protección de los Derechos inalienables del trabajador por responsabilidad social;

4.- Especial revisión jurisdiccional de los Derechos de los trabajadores a través de la jurisdicción social.

Resulta patente que se haya hecho necesaria esta especial protección, no solo por el número de personas afectadas sino porque en definitiva constituye el motor de la economía y de la sociedad.

Su regulación está prevista en el ámbito positivo en el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, y en el ámbito procesal o formal en la Ley de procedimiento laboral, actualmente regulada en el RDL 2/1995, refundida el 11 de diciembre de 2011, sobre el procedimiento laboral, que ha traído a España la nueva regulación sobre la «reforma laboral».

No obstante, no hay que perder de vista que en Derecho comparado, la protección del trabajador sigue vigente, sin perjuicio de que los Derechos de los trabajadores -en cuanto al mantenimiento de su puesto- van en disminución, en lo que se conoce como la «liberación laboral». Y tampoco, que existen diversas sub-disciplinas dentro del Derecho laboral fundamentales en el desarrollo del sistema, como es el Derecho de la Seguridad Social, el Derecho Sindical o el Derecho que regula el contrato de trabajo, temas estos que se desarrollarán en el segundo volumen de esta obra.

1. – Disciplina del Derecho Privado: El Derecho Civil
2. El Derecho Civil

Como se ha referido ut supra, el Derecho privado es el que regula las relaciones entre particulares, es decir, entre personas, ya sean estas físicas (personas en estricto sentido) o jurídicas (en su mayoría empresas).

1. La piedra angular del Derecho privado es el Derecho Civil, que es aquel que, traído hasta nuestros días desde tiempo inmemorial, regula fundamentalmente a través del Código Civil Español de 1889, «de modo general, el puesto y el significado jurídico de la persona y de la familia dentro del total de la organización jurídica» (DE CASTRO).

Se ocupa (según referencia de DE ÁNGEL), de «la persona, su nacimiento, su condición y su Estado. También se ocupa de la familia, y de las diversas relaciones que entre ella pueden sucederse, incluyendo la herencia. En tercer lugar, se ocupa de los bienes y su transmisión».

Decir que el Derecho civil es la piedra angular del Derecho privado no es gratuito, significa que el resto de las disciplinas, incluso las de Derecho público, toman los ejemplos y casos del Derecho civil para darles el mismo resultado, es decir, el Derecho civil se usa como ejemplo en el resto de las disciplinas.

Además, el Derecho Civil, lo mismo que otras disciplinas, se va complementando con otras Leyes más modernas y contemporáneas que adecuan su forma decimonónica al siglo XXI.

Como se refería al comienzo de estas líneas, el Derecho Civil es inmemorial por su trayectoria, que viene desde el Derecho Romano, las diversas legislaciones de la Edad Media (muchas de ellas basadas en la costumbre -consuetudinarias-), a veces escritas, como las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio (1565), o incluso traídas de otros sistemas legales similares al nuestro, como es el caso de Francia.

Tampoco se puede olvidar que esta unificación jurídica que otorga el Código Civil no ha suspendido la vigencia de Derechos especiales (forales) que en el caso de Bizkaia y el Valle de Ayala (en Álava) siguen existiendo, como en Navarra, Aragón, y algunos Derechos forales que se han mantenido vigentes a lo largo de la historia española. Su permanencia constituye la idiosincrasia de sus pueblos, lo que supone la necesidad de mantenerlos.

1. El Derecho Mercantil

El Derecho mercantil es el que regula las relaciones económicas del «comerciante», entendiéndose por él, no solo al pequeño empresario, sino a todos (grandes o pequeños), y su desarrollo ha sido en estos años tan espectacular que hoy en día su disciplina abarca muchas actividades propias de los ciudadanos, sean comerciantes o no, como los consumidores, los usuarios del Derecho bancario, los asegurados y las aseguradoras,… en suma, un número creciente de usuarios y destinatarios de esta disciplina, que es la fundamental en lo que afecta a esta obra. De hecho, es el Derecho mercantil el de cuyo conocimiento más necesitan los estudiantes de CCEE.

Su estudio en profundidad nos llevaría a la Edad Media, a los mercaderes venecianos, y las cajas o «mesas de cambio» italianas o valencianas. El Derecho romano, del que se nutre nuestro sistema, no estaba especialmente desarrollado en Derecho mercantil (quizás porque solo concebía ciudadanos o gentil hombres y esclavos) y el Derecho canónico no miraba con buenos ojos el comercio (Ricardo de Ángel, Ob. cit.), pero el tráfico mercantil y fundamentalmente marítimo, fluía tanto por el Mediterráneo, que terminó creando su propia forma o sistema jurídico, inventando las letras de cambio (los efectos de comercio), las acciones societarias o participaciones en negocios…, y un largo etcétera de figuras desconocidas en el Derecho, que in fine, terminó por fundar una nueva disciplina, hoy fundamental en el sistema occidental o universal.

Se encarga tanto de desarrollar la figura del empresario individual, como el empresario social (la empresa), o en tercer lugar la actividad en sí desarrollada (banca, marcas, competencia, títulos cambiarios o títulos valores, marítimo), y un larguísimo número de figuras jurídicas que todos los días se usan por el ciudadano sin siquiera darse cuenta de ello. (Por ejemplo, el contrato de «tarjeta de crédito» es un contrato bancario, con su código de conducta y sus obligaciones y Derechos. Cada vez que usamos una tarjeta de crédito o débito, nos estamos sometiendo a un contrato).

Si bien al principio, el Derecho mercantil estaba básicamente regulado en el Código de Comercio de 1885, han sido muchos los artículos de este código de comercio (CCo) los que han sido derogados para ser sustituidos por Leyes nuevas y complejas, las más de las veces, en nuestro caso, de origen comunitario.

Así, por ejemplo, la Ley de sociedades de capital de 2010 (RDL1/2010, por el que se aprueba el texto refundido de las sociedades de capital), la Ley cambiaria y del cheque (Ley 19/1985, de 16 de julio), la Ley concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal). Hay muchísimas Leyes mercantiles y un graduado en empresariales o económicas necesita conocerlas todas y en muchos casos en profundidad, por lo que este Derecho, el Derecho mercantil, será una de las más extensas referencias en esta obra.

c) El Derecho internacional. Derecho internacional público y Derecho internacional privado:

Si bien es cierto que durante siglos, las referencias de Derecho internacional como disciplina jurídica independiente han sido casi inexistentes, también lo es que en la actualidad, el Derecho internacional es fundamental. Es decir, tan poco importante era en el pasado como importante es ahora. Antes los Estados estaban «cerrados» en sí mismos (no admitían injerencias), y las relaciones con los demás países en muchas ocasiones eran de hostilidad. El Derecho extranjero no se consideraba válido y mucho menos aplicable fuera de las fronteras de cada país. A lo sumo, a través de grandes convenios o acuerdos internacionales, había afianzas sobre aspectos que afectaban a varios países (ejemplo de los primeros, a principios del siglo XX, la Sociedad de Naciones creada a través del Tratado de Versalles, para restablecer la paz después de la primera guerra mundial).

A pesar de esta falta de práctica del Derecho internacional, durante la historia ha habido grandes juristas que se han dedicado a su estudio y desarrollo, desde San Agustín en el siglo IV hasta Francisco de Vitoria en el siglo XV, ya que ambos, más estrictamente el segundo, como pensadores, dieron lugar al nacimiento del Derecho internacional o «Derecho de gentes».

En definitiva, el Derecho internacional es aquel que regula las relaciones entre «extraños» o «extranjeros». Lo que sucede es que cuando se trata de relaciones entre Estados o países (conflictos sobre el mar, o sobre tierras o sobre ríos… por ejemplo) estamos ante el Derecho internacional público, porque sus actores son sujetos del Derecho público (Ejemplo: España, Reino Unido por una discusión sobre el peñón de Gibraltar, o discusiones entre Colombia y Nicaragua para discutir la titularidad de las Islas de San Andrés, finalmente resuelto por el Tribunal de La Haya, a favor de Colombia). Existe, por lo tanto, un Derecho internacional público aplicable a conflictos entre Estados. Dicho Derecho proviene siempre desde la vía «convencional» o por tratados internacionales y en rara ocasión se impone. La ONU (Organización de Naciones Unidas, -desarrollo actual de la Sociedad de Naciones que antes se refería-), propugna y vela en la actualidad, por la celebración de acuerdos o tratados internacionales que eviten la conflictividad.

Pero además de ese Derecho internacional público «o de los Estados», existe un Derecho internacional privado, que regula las relaciones entre los ciudadanos de esos Estados, cuando se relacionan entre sí, entre extraños. Me refiero a un matrimonio entre una ciudadana española y uno griego, o una compraventa de un norteamericano en Argelia. O una adopción o un accidente de tráfico en Francia sufrido por un ciudadano inglés… todos esos, e infinidad de supuestos, son de una difícil solución, ya que el Derecho de cada Estado acompaña a las personas justo hasta el límite de sus fronteras, ya que para algunas cuestiones (excepto las personales) cada ciudadano se somete al Derecho del país en el que se encuentra. Así, por ejemplo, un ciudadano francés (donde no existe la pena capital) puede verse sometido a un juicio con esa pena si comete un crimen en China (aunque sea este un ejemplo de Derecho público más que privado).

En conclusión, basta pensar que en la actualidad, con la movilidad existente y la facilidad para relacionarse (y más económicamente) entre empresas de distintos Estados, el Derecho internacional privado está en su punto más álgido, a lo que se suman las distintas regularizaciones que provienen del Derecho comunitario, que a pesar de ser una disciplina independiente, lo cierto es que pertenece al ámbito del Derecho internacional.

Para terminar con este desarrollo de las distintas disciplinas que se pueden encontrar dentro de nuestro sistema de Derecho, hace falta señalar que las disciplinas aquí comentadas, tanto las de Derecho público como de Derecho privado, como esta última sobre Derecho internacional, no son las únicas, ya que orbitan alrededor del sistema, otras formas de organización de distintos estamentos que por no afectar a toda la sociedad, no se consideran en este desarrollo, pero que no por ello dejan de existir o tener importancia en cada estamento, como el Derecho Canónico para la iglesia católica o el Derecho Militar en el estamento militar que habrán de ser tenidos en cuenta por el operador o ciudadano que de una u otra forma se vea sometido a su imperio.

1. ~ La aplicación del Derecho por el Poder Judicial: las diferentes jurisdicciones existentes.

En el presente apartado, se va a concretizar la forma a través de la cual la teoría se plasma en práctica a través de diferentes juzgados y sus resoluciones o dictámenes. Visto ya que el Derecho tiene divisiones o especialidades (que hemos llamado disciplinas), lo cierto es que cada una de ellas supone en sí un gran espacio de conocimiento dada su amplitud. Así, ser especialista en Derecho penal, es a menudo incompatible con serlo en Derecho administrativo, toda vez que son disciplinas de tan ingente desarrollo, que hace imprescindible especializarse en alguna de ellas. Eso mismo les ocurre a los jueces, ya que para poder aplicar bien la justicia, hay que conocerla y por ello existen hoy en día distintas jurisdicciones o jueces especializados en cada disciplina, tal y como se aprecia en el siguiente cuadro.

JURISDICCIONES

Es decir, existen cuatro grandes jurisdicciones que encauzan cada una, una especialidad en función del conflicto existente o a resolver. Así, por ejemplo, si el conflicto sometido al juez es sobre Derecho administrativo (ejemplo, una multa por velocidad o el impago de un impuesto municipal), la jurisdicción encargada será la jurisdicción Contencioso-Administrativa, que se encarga de «lo público». Si el conflicto a resolver es un delito o una falta, la jurisdicción será la penal. En el caso de un conflicto entre particulares (una reclamación dineraria o daños y perjuicios por una compraventa incumplida), habrá que acudir a la jurisdicción civil, o a la jurisdicción laboral en el caso de un conflicto sobre Derecho de trabajo.

Así, Contencioso-administrativa, penal, civil y laboral, que se acompañan de otros tribunales mucho más especiales que dependen de alguna de ellas, como el tribunal de menores, cuando el presunto culpable del delito o la falta (penal) es un menor de edad, o el juzgado de lo mercantil (que depende también de la jurisdicción civil) cuando lo que hay que resolver versa sobre un asunto mercantil (competencia, marcas, concursos, etc.).

Y ya dentro de cada jurisdicción, cada tribunal tiene su nombre específico, creándose una especie de «racimo» como se aprecia en los cuadros anteriores.

En cada jurisdicción existe un juzgado «base», que recibe la primera reclamación y cuyo juez tiene que resolver el conflicto que se le ha planteado por las partes en un «juicio».

Los «juicios» tienen que respetar algunos principios que vienen establecidos en sus respectivas Leyes («Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa» en «Derecho administrativo», «Ley de Enjuiciamiento Criminal» en «Derecho penal», «Ley de Enjuiciamiento Civil» en «Derecho Civil» o «Ley de la Jurisdicción Social» en «Derecho laboral». Por ejemplo, igualdad o Derecho a un juicio justo con aplicación de la Ley y de la Constitución, Derecho a un abogado o a profesionales que le representen y le defiendan… principios todos ellos que impregnan todo el ordenamiento jurídico, pero que podemos clasificar como:

1. Independencia de los órganos judiciales, (Artículo 117.1 CE).

Recordemos que ya MONTESQUIEU establecía la necesaria «separación de poderes» para que pudiera imperar el «Estado de Derecho» en el que fuera la Ley quien establezca la forma de ordenarse, y todos los poderes se sometieran a ella, «legislativo, ejecutivo y judicial».

Ninguno de estos tres poderes (el legislativo legisla y hace las Leyes, el ejecutivo las ejecuta, manda y establece su cumplimiento, mientras el judicial determina si se han cumplido, y sanciona el incumplimiento), ninguno de estos tres poderes -decía- tiene supremacía respecto a los otros dos, y ningún otro poder del Estado (ejército, corona… etc.) puede influir en ninguno de ellos ya que los tres son independientes entre sí y respecto a los demás.

El poder judicial tiene una Ley que lo regula (Ley orgánica del poder judicial LOPJ, que dice en su artículo 1 «el ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados en las Leyes y en los tratados internacionales», con lo que parece ser este un principio inquebrantable dentro de nuestro sistema.

1. Inamovilidad de los jueces, consecuencia de su independencia.

Este principio está previsto en el artículo 117 CE y desarrollado en el artículo 15 LOPJ (Ley orgánica de poder judicial, que establece que «los jueces y magistrados no podrán ser apartados o suspendidos sino por alguna de las causas establecidas en la Ley». Se trata de una garantía judicial que junto a la independencia de los jueces y el Derecho al juez designado por turnos (no preestablecido), cierra un círculo que garantiza la «separación de poderes entre el judicial y los otros dos poderes (legislativo y ejecutivo)».

Pero el poder judicial desarrolla su función bajo lo que se conoce como «Juicio», o «presentación ante el juez de los argumentos de hecho y de derecho que cada parte tiene en defensa de sus intereses, con el fin de obtener su pronunciamiento favorable del órgano judicial, pronunciamiento obligatorio y ejecutivo. Este «juicio» puede adoptar distintas formas y tomar en cuenta distintas garantías en función del asunto o disciplina que estemos tratando, y así, por ejemplo, el más llamativo para el que entra en el mundo del Derecho por primera vez es el Derecho a la presunción de inocencia del Derecho penal. En cualquier caso, se trata de un juicio «contradictorio» lo que significa que siempre es necesario oír a las dos partes para tomar una decisión.

Veamos, pues, aunque sea someramente, algunos caracteres de cada una de estas jurisdicciones y las especialidades de «juicios» y «tribunales» con las que cuentan cada una.

Para ello debe seguirse el esquema anterior.

i) La jurisdicción civil: Es la principal de las existentes no por su calado económico, sino porque todas las demás rellenan sus lagunas, imitando los procesos civiles. Esto es que cuando en la jurisdicción laboral, penal o contenciosa-administrativa hay alguna duda sobre la forma de proceder (lo que comúnmente se denomina «laguna») se acude por imitación a lo que se hace en el proceso civil, ya que este es el considerado el más completo de los previstos. Su regulación está establecida en la Ley de enjuiciamiento civil (ley 1/2000), y entre otras muchas cuestiones de índole procesal (tipos de juicios, partes, recursos… etc.) regula los órganos judiciales o «tribunales».

Hay unos tribunales de base o de planta, es decir, aquellos a los que se acude por primera vez en caso de conflicto judicial.

En el ámbito civil estos son los «juzgados de primera instancia» (varios en cada municipio) y resuelven los asuntos con Sentencias, que como ya he referido, son ejecutivas, firmes y obligatorias, a no ser que sean recurridas, es decir, «elevadas» a un tribunal superior, que se pronunciará sobre si la Sentencia de primera instancia es correcta o no. Esta «elevación» a un tribunal superior (Audiencia Provincial -AP-) se llama «recurso de apelación».

En muchos casos, esta AP (una en cada provincia) es el último escalón posible, pero hay otros casos en los que se puede ascender uno más, hasta el Tribunal Supremo -TS- (uno en todo el Estado, localizado en Madrid). Este sí es el último escalón posible dentro de la jurisdicción civil, aunque sus Sentencias también pueden verse modificadas por el Tribunal Constitucional (TC) e incluso por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que revisan, el primero (TC), que nada de lo sucedido en el proceso o en alguna instancia contradiga lo previsto en la CE (por ejemplo, que no haya habido oportunidad de ser escuchado en el juicio, contraviniendo así el artículo 24 CE, y el segundo (TJUE) que nada de lo ocurrido en todo el proceso o alguna instancia contradiga lo establecido en la legislación imperativa de la UE (Tratados, Reglamentos o Directivas), y si así hubiera sido, modificar el Derecho interno o las Sentencias que en base a este Derecho interno se hayan dictado (como ha ocurrido, por ejemplo, con la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, (asunto C 415-11), que modifica el sistema de normalización de los contratos hipotecarios).

No existe un tribunal superior a este último en nuestro sistema. Hay que recordar, además, aunque esto es materia de otra asignatura de Derecho, que tampoco existe un tribunal internacional para asuntos civiles o mercantiles, que tenga jurisdicción o competencia sobre varios Estados. Cada Estado tiene sus tribunales y estos tienen jurisdicción (poder) sobre su propio territorio y no más allá.

La acción para dar comienzo a una actuación civil se denomina «demanda» -mientras que la que da inicio a una actuación penal se denomina «denuncia» o «querella».

ii) La jurisdicción penal: En el ámbito penal, regulado por la Ley de enjuiciamiento criminal de 14 de septiembre de 1882, muchas veces renovada desde entonces (y también en el código penal LO 10/1995 de 23 de noviembre), los juzgados básicos son los Juzgados de Instrucción (varios en cada municipio, incluso varias decenas en las grandes capitales) que son los encargados de investigar e «instruir» las denuncias y querellas que a ellos les llegan. Estos juzgados son los encargados de «instruir» y decidir si el hecho denunciado constituye una «falta» o un «delito», (o nada), y actúa en consecuencia.

Si se trata de una falta (acción punible de menor gravedad), él mismo lo enjuicia y dicta una Sentencia (multa o arresto domiciliario en la mayoría de los casos), y si en cambio se trata de un delito (acción presuntamente punible de mayor gravedad), entonces lo reenvía al Juzgado de lo Penal, que es el encargado de enjuiciar los delitos, es decir, acciones graves.

La Sentencia que dicte Instrucción o Penal es susceptible de recurso (recurso de apelación) ante la Audiencia Provincial (AP, sección penal), y sucesivamente la de la AP ante el TS en muchos casos (en casación).

También existe un recurso de inconstitucionalidad ante el TC como en la jurisdicción civil y otro ante el TJUE, por los mismos motivos antes expuestos.

La jurisdicción penal, a pesar de parecer muy predecible, constituye un icono de la abogacía, siendo esta la jurisdicción en la que más ingrediente de imaginación jurídica pueden demostrar los abogados. Es dura por sus consecuencias (incluso cárcel), pero de muchos recursos y maniobrabilidad para los letrados defensores.

1. De una praxis extensa y repleta de asuntos, resulta ser la jurisdicción laboral, ya que en ella se ventilan los asuntos entre empleados y empresarios.

Como ya se ha referido anteriormente, el Derecho laboral pretende regular una situación que en principio resulta desnivelada, cual es la de un empleado y un empleador o empresario. Sus juzgados base se denominan «Juzgados de lo Social», y en caso de recurso (aquí se llama recurso de suplicación), la resolución será adoptada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV, uno por cada Comunidad Autónoma, sección laboral). También cabe recurso de casación ante el TS (sala laboral), y en supuestos muy especiales, Recurso de Inconstitucionalidad ante el TC y posteriormente ante el TJUE.

La regulación está establecida en la Ley de procedimiento laboral (RDL 2/1995) que se encarga de los aspectos procesales (de forma) y de los aspectos sustantivos (de fondo), se encarga el Estatuto de los Trabajadores, RDL 1/1995, también posteriormente modificado.

1. La jurisdicción contencioso-administrativa. Debe recordarse que la jurisdicción contenciosa-administrativa se encarga de enjuiciar asuntos de la disciplina administrativa, es decir, aquellos en los que de alguna manera está involucrada la administración, sea cual sea su forma de presentarse (la Seguridad Social, un alcalde, un policía, la universidad pública… etc., etc.) aunque es cierto que en ocasiones muy contadas, los tribunales contenciosos, reenvían a la jurisdicción civil o a la jurisdicción penal (pocas veces a la laboral) sus asuntos. Por ejemplo, reclamar la propiedad de una parcela a un Ayuntamiento pertenece a la jurisdicción civil, aunque esto no siempre ha sido así, o denunciar por delito a un aforado (por ejemplo, a un Parlamentario) lleva diferente procedimiento que denunciar a un ciudadano normal [el Rey es inmune, y no puede cometer delitos (artículo 56.1 CE)], o las quejas de los funcionarios por sus relaciones laborales se solventan en la jurisdicción contencioso-administrativa, dependiendo de cada situación.

En cualquier caso, la jurisdicción contencioso-administrativa es especializada en asuntos de la administración. Su vertiente procesal se regula en la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (Ley 29/1998 de 13 de julio), y los aspectos de fondo en una sucesión de Leyes, en cuya cima está la Ley de régimen de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJAPPAC) Ley 30/1992.

Entre ambas regulan la forma y el modo en el que se presentan ante el juzgado para impugnarlos, los actos administrativos que tienen consecuencias adversas para el ciudadano, con el fin de que el tribunal las anule, si bien, en frente, la abogacía del Estado pretenderá en todo caso su legalidad e in fine, su mantenimiento.

Los juzgados encargados de ello (sos de base) son los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, (varios en cada provincia), y sus Sentencias son susceptibles de apelación ante la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ (Tribunal Superior de Justicia) (recordar que de estos hay uno por cada Comunidad Autónoma) y posteriormente ante el TS (Sala contencioso-administrativa) y como no puede ser de otra forma, ante el TC y el TJUE.

Todos los actos administrativos son susceptibles de recurso, para garantizar la legalidad de la actividad administrativa, que está compuesta por toda la administración.

Esta es, en definitiva, la organización judicial que existe en España, pero que cambia en otros países, y también ha cambiado en este propio Estado, en los últimos años, y sin duda se acomodará en el futuro, toda vez que siempre se ha considerado insuficiente su regulación y eficacia.

Efectivamente, en nuestro entorno, se desarrolla este sistema jurisdiccional, que si bien no da respuesta o placer a todas las partes, es el único que hasta ahora ha conseguido implantarse y subsistir.

En el futuro, otros sistemas (como el arbitraje o la mediación) podrán resultar más eficaces y menos incisivos en los Derechos de las partes, pero ese futuro aún no ha llegado, aunque conviene conocerlo.

1. – El arbitraje y otros medios alternativos de resolución de conflictos.

Tradicionalmente, el único medio de resolución de conflictos ha sido el «juicio»²³.

Efectivamente, a pesar de los constantes devaneos del ser humano con otras formas de resolución de conflictos distintas al procedimiento judicial, ha sido este (el juicio) el que ha acabado imperando en los distintos sistemas establecidos en el mundo (tanto en oriente como occidente) y en cada país con distintas garantías en su desarrollo (ya que no en todos los Estados existen las mismas garantías respecto a la independencia judicial, y respecto al Derecho a tener una defensa y un juicio justo).

En cualquier caso, lo cierto es que esa corriente que ya desde antiguo ha existido, intentando que el arbitraje, la mediación o los buenos oficios, sustituyan al «juicio», vuelve otra vez a la carga y parece que en esta ocasión para quedarse.

Les llaman medios alternativos de resolución de conflictos o ADR {Alternative Dispute Resolutions), a todas aquellas formas de solucionar pleitos o disputas distintas al sistema judicial de un Estado,

sea cual sea.

Básicamente, todas ellas (arbitraje, mediación, buenos oficios, transacciones o peritajes) consisten en que una o más personas (que no sean jueces, sino expertos en una materia sobre la que tienen que resolver [arquitectos para cuestiones constructivas, economistas para las finanzas, abogados para las jurídicas,… etc.]), intervienen como solucionadores de un problema entre dos o más partes en litigio.

El único fin pretendido es extrajudicializar (sacar de la jurisdicción ordinaria -juicio típico-) un asunto, e intentar que el conflicto no ocasione más daños a las partes que los necesarios, toda vez que esta forma de solución de conflictos (ADR) tiene una serie de reconocidas ventajas³⁰.

0 Figuras existentes

Todas las ADR son extrajudiciales, aunque tienen diferencias importantes entre sí:

El arbitraje, es la más extendida en operaciones comerciales. Consiste en que un árbitro, designado de común acuerdo por las partes, organice de forma privada (sin intervención del Estado) un procedimiento arbitral, normalmente corto (seis meses como máximo), que concluye con un «laudo» (que es el equivalente a una Sentencia). El laudo es de obligatorio cumplimiento para las partes³¹.

1. La mediación. Es distinta del arbitraje, porque en la mediación, el solucionador no es un árbitro. No da la razón a una de las partes quitándosela a la otra. Aquí es un «mediador» que busca el interés de las dos partes, el punto común en el que las dos partes se den por satisfechas. La mediación, o acaba con un acuerdo de las dos partes, o no termina bien, y entonces las partes tienen que acudir a un juicio o a un arbitraje. Es decir, en la mediación no es obligatorio terminar. En cualquier momento, cualquiera de las partes puede dar por rotas las negociaciones e iniciar un pleito, o simplemente esperar…

En esto también se diferencia del arbitraje, ya que en el arbitraje, una vez comenzado, ya no cabe «marcha atrás», igual que en un juicio, se termina «sí o sí» con una resolución final [a no ser que durante el arbitraje y el juicio, las partes decidan llegar a una «transacción», o acuerdo].

1. Los buenos oficios. Se trata de una intervención de un tercero, intentando que las partes acerquen posturas en evitación de un conflicto. Es decir, el conflicto aún no ha nacido, si bien, se prevé en un futuro próximo. Y la intervención de un oficiador o solucionador puede evitar el nacimiento de un conflicto. En cambio, en la mediación o en el arbitraje, el conflicto ya ha nacido y hay que solucionarlo.

«Los buenos oficios» son el hermano pequeño de la mediación.

1. La transacción. Aquí las partes están en un conflicto y deciden solucionarlo sin esperar al laudo o a la Sentencia. Transigen de alguna forma para terminar con la disputa, llegando a un acuerdo y dando por finalizado el conflicto.

i¡) El arbitraje, stricto sensu

1. Razón de ser. A pesar de que el arbitraje es una figura histórica, hoy por hoy mantiene toda su razón de ser, fundamentalmente por el arbitraje internacional. Efectivamente, si bien el arbitraje interno (el

que se hace sin agentes o partes extranjeras dentro de un Estado), puede considerarse una figura o institución pintoresca, no puede decirse lo mismo del arbitraje internacional.

Es decir: el arbitraje interno es voluntario, en tanto que las partes deciden voluntariamente abstraerse de la jurisdicción ordinaria (de los jueces) y resolver su disputa de forma privada con un árbitro (o «juez privado») sin intervención de la «justicia» o del aparato jurisdiccional. Pero el Estado siempre, y por mandado constitucional (artículo 24 CE) está obligado a proveer a los ciudadanos y a las empresas formas de acceso a la justicia y al Derecho. Siempre hay un juez competente para resolver un conflicto cualquiera que sea, pero las partes en el arbitraje deciden que este no intervenga y que su conflicto se arregle conforme a la Ley de arbitraje 6/2003.

Pero en Derecho internacional, cuando se trata de dos personas (físicas o jurídicas), no existe un juez natural o un juez preestablecido,

porque no existen los tribunales internacionales. Por eso ahí, las partes acuden al arbitraje, sabedores de que esta institución (el arbitraje internacional) es la única figura que les puede ayudar en caso de conflicto o incumplimiento por la otra parte.

Por eso, instituciones internacionales como la Cámara de Comercio Internacional (con sede en París), han desarrollado el procedimiento para el arbitraje internacional, además de otras muchas figuras importantísimas en el Comercio Internacional en general (INCOTERMS, medios de pago, investigaciones de crímenes internacionales relativos al comercio… etc.).

Por esa razón fundamentalmente se ha mantenido el arbitraje hasta nuestros días, y muy presumiblemente tenga un especial y protagonista futuro.

1. Ventajas e inconvenientes

JURISDICCIÓN ORDINARIA (Jueces) (Inconveniente)

1. – Lentitud

La resolución definitiva de un asunto a través de la justicia ordinaria puede considerarse «lenta», ya que al juicio inicial, normalmente se añaden los recursos, lo que supone en total al menos de 2 a 5 años para solucionarse cada caso.

1. – Coste

En los juicios intervienen procuradores, abogados, tasas judiciales, peritos, que si bien inicialmente no son extraordinariamente caros, lo cierto es que como el juicio dura muchos años, son muchos los costes que al final asume el cliente. Además, hasta pasados esos años, la Sentencia no se cumplirá y aunque se vayan «ganando» las diferentes etapas del procedimiento, la resolución final tan tardía (varios años) hará ineficaz la resolución que llegue.

1. – Publicidad de los juicios

Los juicios son públicos (todos) por mandato constitucional. No existen juicios secretos, ya que de esta forma siempre hay que aplicar la Ley vigente en evitación de injusticias. Pero esa publicidad es perjudicial cuando se trata de discutir aspectos que las partes quieren guardar en secreto (Ejemplo: patentes, invenciones, o

ARBITRAJE

(Ventajas)

1.- Rapidez

El procedimiento arbitral, por Ley, solo puede durar 6 meses. Y además contra el laudo que se dicta no cabe recurso, con lo que 6 meses es el plazo máximo de duración de un arbitraje.

1. – Economía

Aunque es cierto que aquí el árbitro también tiene honorarios (más altos que las tasas de la judicatura), el hecho de que todo se arregle en un plazo muy corto de tiempo, abarata el procedimiento, máxime si se tiene en cuenta que en ese tiempo la Sentencia (laudo) puede estar cumplido, lo que supone beneficio incluso para la parte perdedora.

1. – Confidencialidad del arbitraje

El hecho de que el arbitraje sea secreto, hace que nadie excepto las partes y el árbitro, sepan que existe un conflicto, y mucho menos, el fondo del mismo. Así se podrá discutir quién es el dueño de una invención sin miedo a que terceras empresas puedan copiarla antes de que salga a la luz (o antes de que las inversiones dejen de ser inversiones de empresas en sectores estratégicos).

1. – Escasa especialización del

El Juez tiene la obligación de conocer todos los asuntos que llegan a su Juzgado, ya sean de construcción de puentes, de patentes o de ingeniería aeronáutica, lo que hace muy difícil que pueda llegar a comprender siempre las características técnicas y, por tanto, el fondo de la cuestión discutida.

5.- Escasa garantía de ejecución de la Sentencia

Le refiere este inconveniente al hecho contrastado de que cuando una empresa (española, por ejemplo) demanda a otra empresa extranjera (inglesa, por ejemplo), en los tribunales españoles, esta Sentencia que se dicte será de difícil ejecución (se llama «exequátur» al procedimiento de reconocimiento y ejecución de una Sentencia en otro Estado diferente al de su origen o pronunciamiento). Si no se puede ejecutar (embargo de bienes UK para cobrarse la deuda que haya establecido el juez español), la sentencia no vale para nada, por ser ineficaz.

1. – Plena especialización del árbitro

En cambio, el árbitro es elegido por las partes para resolver una cuestión en concreto, y solo esa, por lo que normalmente se designa un árbitro experto en esa materia en concreto, con los matices necesarios, como por ejemplo que hable el idioma de las dos partes (ejemplo, ingeniero aeronáutico que conozca el idioma árabe e inglés… o «economista experto en banca» que hable español y francés… etc.). El límite lo ponen las personas, no el Estado.

1. – Garantía alta de ejecución del laudo

En cambio, la mayoría de los países han firmado el Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros, por lo que resulta mucho más fácil hoy en día en todo el mundo que un Estado reconozca un laudo extranjero, que una Sentencia extranjera, ya que no existe un tratado tan eficaz como el de Nueva York para Sentencias judiciales. Ello supone que los arbitrajes internacionales son muy eficaces.

En suma, resulta que hoy por hoy, y más aún en el futuro, el arbitraje se está convirtiendo en una herramienta fundamental en el tráfico mercantil internacional, debido tanto a la globalización de la actividad económica internacional y en parte al desencanto de los ciudadanos de los Estados con sus respectivos sistemas judiciales.

Nuestro tiempo, está suponiendo el nacimiento de una nueva forma de mercado, globalizada, países mezclados en lo económico, pero independientes en lo jurídico, y donde no existen reglas de juego obligatorias (siguiendo con el símil futbolístico -se puede hacer «falta», sin que te «piten»), ya que no existe una jurisdicción obligatoria, ni seguridad jurídica internacional, con lo que la «vertiente» privada, está resultando a la par, la más efectiva y la más rentable.

a) Procedimiento arbitral: clasificaciones

No es el momento ni el lugar para desgramar o profundizar en el pro­cedimiento arbitral, es decir, la forma en fa que el arbitraje (interno o inter­nacional) se desarrolla. Basta decir que existen arbitrajes ad hoc y arbi­trajes institucionales (empresas e instituciones privadas que se dedi­can a administrar arbitrajes (por ejemplo el arbitraje deportivo de Laussanne (TAS), la American Arbitration Association (AAA), fa Cámara de Comercio Internacional (CCI), o los tribunales de arbitraje de los colegio de aboga­dos de Madrid o Bilbao, por señalar algunos}.

En cambio el arbitraje ad hoc, se crea al efecto para cada caso por ias partes, sin que ninguna empresa o institución «vigile» ei desarrollo del mismo. La eficacia es ia misma, aunque hay más riegos de equivocarse ai no aprovecharse de ia gran experiencia de las instituciones arbitrales.

Otra posible clasificación es: arbitrajes internos y arbitrajes inter­nacionales, En estos intervienen siempre empresas o personas de dis­tintas nacionalidades, lo mismo que ei árbitro, que suele ser de un tercer Estado, para evitar su dependencia o parcialidad. Los arbitrajes interna­cionales están reconocidos por todas las legisfaciones estatales, y por supuesto también la española, a través de la Ley de arbitraje 60/2003 ya citada, que no solo reconoce ios arbitrajes internacionales sino que ios protege y promociona.

Ei arbitraje interno es aquel que se desarrolla dentro de un Estado, y con personas o empresas de esa misma nacionalidad. También está reguiado en la Ley de arbitraje 60/2003.

A parte, existen otros arbitrajes no regulados por ¡a Ley de arbitraje, sino por sus respectivas Leyes como los arbitrajes de consumo (regula­das den la Ley de consumidores y usuarios (RDL 1/2007. Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), ios arbitrajes labora­les, ios de seguros etc., que serán referidos en esta obra en ¡a medida en que refieran cada uno de estos temas.

1. – INSTITUCIONES AUXILIARES DEL TRÁFICO ECONÓMICO Y JU­RÍDICO. LOS REGISTROS
2. No existe en nuestra tradición lectiva o jurídica, ía costumbre de estudiar una lección que refiera de modo general «los registros españoles». Ello se debe a que los registros (es decir bases de datos respecto de personas, cosas, empresas o invenciones… etc.), han nacido en cada una de sus respectivas regulaciones y de una forma espontánea, no preestablecida. Es decir, cuando se regula «la persona» en Derecho civil (nacimiento, mayoría de edad, defun­ción) se regula también la creación de un registro de personas, llamado «Registro civil», con una extensa regulación y detalle. Lo mismo ocurre con las empresas; cuando se regulan las sociedades (S.A., S.L., S. Coop… etc.), se regula también el Registro Mercan­til (a través del Reglamento dei Registro Mercantil -Real Decreto 1784/1996 por el que se aprueba el reglamento dei Registro mer­cantil-), y así con todos los que se van a ver en esta lección.

Es decir, cada uno de estos registros se ha estudiado dentro de los distintos bienes que protegen, pero nunca de forma conjunta como ahora se va a hacer. Obviamente esta nueva perspectiva tiene ei inconveniente de que profundiza poco en cada uno de eilos, pero paralelamente tiene como ventaja de que aquei que se aproxima al mundo del Derecho, puede ver de una forma plana y general, estas figuras institucionales valiosísimas para la protección de los Derechos de las personas físi­cas y jurídicas que intervienen en ia actividad del sistema jurídico y eco­nómico.

(B)esquema (movil)

He aquí un esquema de los registros existentes en nuestra legislación. El fundamento de todos ellos es la publicidad, es decir que cualquiera pueda saber a quién pertenece un determinado bien o Derecho, o cual es la situación jurídica de una persona.

Además los registros gozan de fe púbíica registral, es decir que se presume que aquello que dice un registro, es cierto. Obviamente puede haber errores, y estos a su vez ser corregidos, pero de ordinario, lo que dice un registro se tiene por bueno. Esto en suma, es una garantía, ya que si alguien actúa en base a lo que observa en un registro, se va a ver protegido por ia Ley.

Imaginemos por ejemplo que una recién licenciada, -Esther-, se quiere comprar una casa que le gusta, y para conocer la situación jurídica de la casa (es decir, si tiene hipotecas o quién aparece como verdadero dueño, o cuáles son sus obligaciones para con ia comunidad de vecinos a la que pertenece) acude ai Registro de la Propiedad de su población. La fe pú­blica registra! le protege, y Esther comprará 1o que aparece en el regis­tro y no otra cosa, ya que el registro ofrece, y a Esther Sa protege la «apa­riencia de un buen derecho». Rosa Sastre, una de las más insignes juristas sobre Derecho registra! en España, considera de ¡os principios que siguen ios registros son: 1) publicidad, 2) legitimación, 3) rogación, 4) consentimiento/prioridad, 5) inscripción, 6) especíatización y 7) tracto sucesivo. Veamos:

1. –               Publicidad: supone que los registros son públicos y cualquier persona interesada puede acceder a su contenido, a fin de actuar en consecuencia. Por otro !ado, y como todos íienen acceso a su contenido, nadie puede excusarse alegando que «no vio el registro», ya que sucede algo parecido a lo que ocurre con las Leyes «artículo 1.7 del Código Civil». «El desconocimiento de la Ley no exculpa de su in­cumplimiento» es decir nadie puede alegar que desconocía una Ley para no cumplirla, o lo que es ¡o mismo, aunque no se conozca ¡a Ley hay que cumplirla y por ello, el ciudadano está obligado a conocer la Ley,

Lo mismo en los registros, ya que ai ser públicos su contenido afecta a ios demás.

1. –               Legitimación: para introducir un dato en ei registro, hay que tener legitimación o capacidad para hacerlo. Ejemplo ios padres pueden ins­cribir a su hijo recién nacido en el Registro civil, pero no otra persona sin

autorización expresa.

1. –               Rogación. Los registros no actúan de oficio, sino a instancia de

parte. A no ser que alguien legitimado lo solicite, ei Derecho o ei bien o ia persona… no acceden ai registro.

1. –               Consentimiento o prioridad. «Prior in íempore, potiorin iure». Ei primero en el tiempo es superior en Derecho. El que consta primero en el registro es ei que más derechos tiene. En la práctica este principio conlleva muchas consecuencias.
2. –               Inscripción. Consecuentemente con todo lo anterior, solo lo que accede al registro tiene validez. Los derechos inscritos no afectan a terceros. Y así quien adquiere un derecho inscrito, adquiere bien, aunque e! que io transmita io haga de mala fe o a sabiendas de que no era el verdadero titular. Esto se flama «publicidad registra!».

S.-Especialización. Cada registro se encarga de registrar un bien. Personas el Registro civil, empresas el Registro Mercantil, casas y bienes inmuebles el Registro de ia Propiedad, marcas y patentes e! Registro de Marcas y Patentes y así con otros muchos.

1. – Tracto sucesivo. Cualquier inscripción necesita, venir de una an­terior. Tiene que haber una continuidad en las inscripciones, una inscrip­ción «encadenada» de forma que solo un titular «inscrito» pueda dispo­ner de su titularidad en favor de un adquirente, (o por ejemplo, para inscri­bir el nombramiento de un nuevo administrador de una empresa en e! Registro mercantil, haya tenido que cesar el anterior).
2. Clases de Registros

En base a todo io anteriormente expuesto de manera un poco superfi­cial, se pueden clasificarlos registros españoles en función de aque­llo que protegen y se pueden distinguir (conforme al anterior esque­ma). 1.1) Registros de personas y 2) Registros de bienes. 1.1) En los primeros (de personas) tienen cabida todos los tipos de personas priva­das (tanto particulares o físicas (1.1) como empresas (1,2). El Registro civil, (regulado en el RRC), Decreto de 14 de noviembre de 1958, es aquel en el que se inscribe la vida de las personas, desde su nacimiento hasta su defunción, e incluso algunos aspectos desarrollados en su vida (adopciones, matrimonios, pérdidas de capacidad de obrar.

Cada persona tiene abierta una hoja desde su nacimiento y en ella se van anotando aquellas actuaciones con trascendencia jurídica, como por ejemplo, su matrimonio {ya que a partir de ese momento su régimen económico puede variar con respecto a su época de soltería).

Todos esos datos en el caso español, suelen aparecer en el «libro de familia», que constituye un certificado público de los libros y registros donde están inscritos los miembros de una misma familia, en función del lugar donde hubieran nacido {o fallecido). Suele existir un Registro civil en cada municipio.

1.2) Es ei Registro Mercantil el encargado de inscribir el «nacimien­to» o desarrollo de una sociedad mercantil o empresa. A diferencia de lo que sucede en el Registro civil, en nuestra legislación la inscripción de una empresa en ei Registro mercantil tiene un carácter cuasi-constitutivo, es decir, no se es empresa o persona jurídica si no se está correctamente inscrito en el Registro mercantil de la ciudad donde consta el domicilio social de dicha empresa (excepto las sociedades irregulares).

Cada sociedad mercantil, cuenta con una hoja de apertura que re­quiere muchas exigencias y formalidades, todas previstas en la Ley de sociedades de capital (RD 1/2010) y en el RRM. En el Registro mercantil (RM) se inscribe la constitución de las sociedades mercantiles, y su «vida posterior». Ampliaciones de capital, modificaciones estatutarias, o cambios en la gestión o administración, son los más normales que tienen que ser inscritos en el Registro mercantil (RM).

Todo lo que haya de tenerse en cuenta en una sociedad mercantil (sea PYME o gran empresa, o incluso multinacional), obra y consta en el Re­gistro mercantil (RM).

2) Además de ¡as personas (físicas 1.1 o jurídicas 1.2), también son ¡nscribibfes en ¡os registros las cosas o Jos bienes³².

2.1) Registros de cosas materiales

Los registros de «las cosas», procuran e¡ control y la inscripción de los «bienes» que se consideran importantes en el tráfico económico y jurídi­co³³.

Se puede hacer ¡a siguiente clasificación: a) bienes muebles y b) bienes inmuebles. Los a) bienes muebles son aquellos susceptibles de moverse o trasladarse, como el dinero, un anillo de oro o una mesa. Son bienes trasladables, y por lo tanto se mueven mediante su «entrega» o «tradición». Es difícil controlar quién es el propietario de todo ello, por ío que los registros de bienes muebles, se limitan a las cosas más trascen­dentes desde el punto de vista económico (como los coches o máquinas de gran tonelaje). El registro encargado de ello es el Registro de bienes muebles y prendas sin desplazamiento (OM 19 de julio de 1999).

Recapitulando este apartado, debe recordarse que dentro de ios re­gistros de las cosas, existen cosas económicamente más trascen­dentes (siempre en términos generales), como los bienes inmuebles (casas, terrenos, etc.) y cosas muebles, que además de tener un menor valor, también son más difíciles de proteger, ya que su siem­pre entrega, dificulta su control.

Los bienes muebles entonces se registran en contadas ocasiones, y de hacerlo, se inscriben en el Registro de bienes muebles y prenda sin desplazamiento. En cambio, los bienes raíces o inmuebles, se registran y controlan desde el Registro de ia Propiedad, regulado en la Ley hipo­tecaria (Decreto de 8 de febrero de 1946), varias veces reformado desde entonces.

El Registro de la propiedad, lo que hace es aperturar una hoja por cada inmueble, donde se van Inscribiendo los pasos o modificaciones que va sufriendo ei inmueble desde que se conoce de su existencia (lo que se llama inmatriculación). En el Registro de ia propiedad (RP), se apuntan las diferentes transmisiones o ventas, así como los anteriores y actuales propietarios y la forma de transmitirlo (venta, donación, herencia…etc.), y las cargas que tienen dichos bienes inmuebles³⁴.

En cualquier caso, basta con identificar esta compleja figura que supo­ne el Registro de la propiedad, toda vez que un estudio pormenorizado supone mas de un curso de cualquier facultad de derecho.

2.2) Registros de cosas inmateriales

La regulación jurídica de los bienes inmateriales y los Derechos, no supone especial complejidad, si bien para su estudio hace falta identificar dichos bienes y Derechos dentro de un marco general.

Hasta ahora, en este apartado referido a ios registros, queda claro que dichas instituciones sirven para relacionar cada bien con su dueño y vice­versa, es decir para saber qué cosa tiene cada dueño. Todo es impor­tante en los tipos de bienes referidos (muebles, inmuebles…).

Y también con las personas, para conocer su existencia y nacimiento.

Pero lo cierto es que más importante aun es el siguiente apartado, ya que hablamos de Derechos (marcas, patentes, nombres comercia- fes) que son inmateriales, en el sentido de que si alguna ha inventado un «ingenio mecánico» y quiere «patentarlo», 1a Ley le ofrece la posibili­dad de que todo ei mundo sepa que ese inventor es el que tiene todos los Derechos sobre ese invento. Por el contrario, si no existiera ese registro de bienes inmateriales, nadie podría saber si un invento es nuevo o no, o si pertenece a alguien.

De aquí su trascendencia práctica, tanto que en estos supuestos, ia inscripción de! Derecho (marca, patente, autoría…) en su respectivo Re­gistro, tiene carácter constitutivo. Es decir, si no se inscribe el Derecho, este no existe.

Son varios: a) Registro de patentes y marcas y b) Registro de auto­res. El primero es un Registro nacional de la propiedad industrial donde se inscriben a.1) las invenciones (ya sea como patentes o modelos de utilidad) o a.2) las marcas, signos que sirven para distin­guir en e! mercado ios productos, de los de ios competidores (URIA). Entre ambos (patentes y marcas) forman la denominada propiedad industrial, que sirve ai empresario para garantizar sus investigaciones e inversiones industriales (ya sea en í+D (patentes) como en publicidad de un producto (marcas), y está regulado tanto en la Ley de patentes (Ley 11/1986, de 20 de mayo de patentes) como la Ley de marcas (Ley 17/2001 de 7 de diciembre de marcas).

Más adelante y por la trascendencia económica y jurídica de estas figuras, nos detendremos en ellas con más detalle. Su existencia e ins­cripción suele estar anunciada con las indicaciones PAT (si es una patente) o «®» o «TM», si es una marca registrada.

En cambio, b) los registros sobre propiedad intelectual recopilan las autorías de artes plásticas o de cualquier otro tipo. Ejemplo, cancio­nes, músicas, libros, fotografías, edificios, cuadros o pinturas, son dignos de protección y sus autores tienen no solo el derecho a ser reco­nocidos como tales sino a beneficiarse y aprovecharse de ello, por esta­blecerlo así ia Ley de propiedad intelectual de 11 de noviembre de 1987, y en la declaración universal de derechos humanos.

Se conoce comúnmente como «Copyright» y se identifica con una ©, y su posesión incluye fos derechos de edición, impresión, control y explotación en general de los derechos que incorpora el arte res­pectivo protegido.

1. Conclusión

A modo de resumen, y sin perjuicio de la importancia que el conoci­miento de ios Registros y de ios derechos que a eiios se incorporan, io cierto es que el tráfico económico contemporáneo, en !a mayor parte de las ocasiones, negocia con estos derechos, ya sea en lo referente a sociedades mercantiles (personas jurídicas) o de bienes (materiaies o inmateriales), o de marcas o patentes, por lo cual la protección de los mismos ofrece ia seguridad jurídica que exige nuestro sistema económi­co.

En definitiva, constituyen una herramienta útii en la actividad diaria del operador jurídico y económico.