l contexto d la definición del derexo

1.3 definición del derexo y análisis del lenguaje

Ls ventajas del análisis lingüistico

con l s intenta explicar l sentido del derexo con 1 lenguaje común,q contendrá l sentido d la palabra derexo,así,podremos situarnos en la perspectiva + fructífera xa comprender l sentido preciso q tiene la propia acción d definir l derexo,como 1a creación umana con carácter  convencional.

abría q reflejar la inexistencia d 1 vinculo d necesidad entre la expresión lingüistica derexo y l objeto q le sirve d referencia,situando nuestro punto d vista,en ls usos q adquiere,admitiendo q esos usos convencionales pueden dar cuenta d esa realidad convencional q reconocemos bajo l nombre d derexo.

Ls insufi100cias del análisis lingüistico

ls problemas subsisten cuando s comprueba q la adopción d esta formula lejos d proporcionar elementos xa 1a inmediata identificación del concepto,nos da alg1s otros problemas relativos al termino,y s q s a comprobado q la palabra,tiene 1 gran 2is d ambigüedad,vaguedad y carga emotiva.

ambigüedad

podemos definir la palabra derexo como 1 concepto univoco d carácter convencional.Podemos confirmar esta aseveración analizando ls siguientes expresiones: —
dº subjetivo equivalente a facultad o poder q s atribuido x cualquier otro tipo d normas (jurídicas,morales…) “l carnet me permite circular x la caye con 1 veiculo a motor”.S conoce como teoría personalista —
dº como fenómeno jurídico q estudia al mismo “dº s 1a disciplina teórica muy interesante”

entre todas estas acepciones existe 1a intima conexión,lo q conyeva a q ls autores q s adieren a tesis normativistas,a declinarse x la acepción d derexo objetivo;y a ls autores q s adieren a ls tesis personalistas,escoger la acepción d derexo subjetivo.Aora bien,parece razonable entender q la palabra derexo en l lenguaje ordinario nos sitúa como referente l derexo objetivo,esto s xq resulta imposible detectar derexos subjetivos sin 1a norma jurídica q ls reconozca.

la palabra derexo como sinónimo d justicia,presupone normas jurídicas q s legitiman x su calidad d justas o q pueden ser objeto d critica x su calidad d injustas.Y s imposible acer 100cia del derexo,sino s disponen d ls normas jurídicas q la constituyen.Así q s optara x derexo objetivo como la consideración preferente con vistas a la explicación del resto.

en otros idiomas como l ingles,esta ambigüedad s casi inexistente,pues denominan al derexo objetivo,law,y 100cia del derexo jurisprudence.

vaguedad (imprecisión)

l termino esta afectado x 1a buena 2is d vaguedad,incluso s reducen sus múltiples significa2 al derexo objetivo.Ay muxas dificultades xa encontrar 1 atributo tipificador del derexo,q aun siendo común a cada 1a d eyas,ayude a deslindarlo d otras acciones diferentes.
coactividadimperatividad,al = q en l caso d la coactividad,s le a atribuido esta característica al derexo,xo esta,tampoco esta libre d trabas,pues no nos permite distinguir al derexo d otros ordenes normativos como la moral o l trato social,y tampoco ,no todas ls normas son imperativas,como son l caso d ls art.4 y 5 d la ce’78.

Generalidad

la vaguedad,no afecta solo al termino derexo,sino a otras muxas palabras.

Emotividad

la palabra derexo presenta 1a gran carga emotiva.No todas ls palabras tienen 1 significado descriptivo,algunas expresan emociones.No faltan palabras q conjugan su significado descriptivo con 1a 2is d significado emotivo.S bastante frecuente q la carga emotiva d ls términos lingüisticos perjudique su significado x la tendencia general d ampliar o restringir l uso del termino.Puede decirse q la palabra derexo tiene 1a gran carga  emotiva q dificulta su definición. ej.: no s lo mismo la expresión derexo en 1 sistema democrático q en 1 dictatorial.

1.4 definición del derexo y tradiciones jurídicas

ante toda esta serie d dificultades,s a optado x remitir la solución del problema a la tradición.Así entenderemos derexo como todo aqueyo q viene siendo entendido como derexo tradicionalmente.Si ya emos reconocido la existencia d cierto acuerdo o consenso con relación a algo q identificamos como derexo,resulta razonable ubicar en ese acuerdo d voluntades la clave xa obtener 1a definición.Sin embargo,esta teoría encuentra alg1s problemas difíciles d soslayar.Y s q aun admitiendo q existe 1 consenso con relación a la consistencia del derexo,falta x decidir si s registra entre ls juristas,o entre ls legos,o si coinciden ambas apreciaciones,y si no s así,cual d eyos seria l consenso abilitante.Abra q determinar tb cual s,su concreta tradición,ya q puede discernirse diversas tradiciones q difieren d manera sensible.

L concepto d derexo

2.1 teoría tridimensional del derexo
la insatisfacción q produce analizar  ls nociones d derexo (natural,positivo y real) xa obtener 1 concepto d la palabra,a provocado la generalización d 1a tendencia doctrinal con l objeto d analizar al derexo desde diferentes perspectivas.Solo 1a integración adecuada serviría xa proporcionar 1a consideración global del derexo.La teoría tridimensional sugiere q  l derexo puede ser contemplado desde 1 punto d vista fáctico (derexo como exo social),desde 1 punto d vista normativo (l derexo como norma),y desde 1 punto d vista valorativo (l derexo como representación d la justicia).Esta tesis alcanzo 1a gran difusión dentro d la teoría del derexo español.La aceptación d ls 3 teorías no s produjo d forma idéntica en to2 ls juristas q abrazan ls tesis tridimensionalitas.
X 1 lado s consideración general q ls 3 perspectivas deben ser integradas con vistas a la comprensión d la realidad jurídica,sin embargo ay  quienes insisten en l carácter independiente y autónomo d cada 1a d eyas.D = modo ay quien entiende q debería añadirse a estas 3 perspectivas la competencia d la filosofía del derexo.

emil lask,a sido expuesta d manera sistemática a partir d ls 40,x l jurista brasileño,Miguel reale,alcanzando 1a gran difusión en l derexo español.
Antonio Fernández galiano,  quien aun mantenien2e dentro del esquema del tridimensionalismo jurídico,entiende q tanto l estudio del derexo como norma,como exo social y como valor deben atribuirse a la competencia d la filosofía del derexo.

2.2 l origen d derexo

existe 1a estrexa correlación entre derexo y sociedad (necesidad d 1a xa existir la otra) s rigen x 1a serie d pautas cuya reiteración ls termina convirtiendo en usos y costumbres.

conforme a estos presupuestos,l análisis del origen del derexo s condensaría en la constatación d ls circunstancias d la vida social,q promueve su regulación con arreglo a mecanismos estrictamente jurídicos,lo q nos eximiría d la necesidad d determinar cuales son ls caracteres q permiten la identificación d estos últimos.

morgan friedman,imposibilidad d existir 1a sociedad sin existir derexo.

David ume expone 1a doctrina acerca d ls circunstancias d la vida social q subyacen al establecimiento d ls reglas jurídicas,resultando ls 3 siguientes:

-la escasez d bienes sufi100tes xa dar cumplida satisfacción a ls necesidades d to2 ls miembros d la sociedad.-l egoísmo moderado d ls ombres en relación con ls bienes a repartir -la igualdad relativa d ls capacidades físicas e intelectuales d ls individuo (les conduce a someter sus relaciones a 1 conjunto d reglas generalmente aceptadas)

coinciden en buena medida ls q expuso erbert art xa justificar la existencia misma del derexo:

-la vulnerabilidad umana (conduce al establecimiento d reglas q restringen l uso d la violencia) -la igualdad aproximada.-l altruismo limitado q no puede evitar ls tendencias a la agresión en la vida social.

-la limitación d ls recursos q ace indispensable la institución d la propiedad y su regulación jurídica.  -la comprensión y fuerza d voluntad limitadas q yeva a ls individuos al sacrificio d intereses en aras al sometimiento a reglas jurídicas.

José delgado pinto, ls problemas d la vida social q acen necesaria la existencia d reglas jurídicas son “aqueyas q plantean ls relaciones entre ombres,q actúan x su propio interés y q al mismo tiempo son moderadamente escasos o susceptibles d ser destruidas o dañadas x la acción umana”

todo esto demuestra la necesidad del derexo xa l desenvolvimiento d la vida social.L derexo no surge d la nada,sino requiere 1 poder q lo establezca,d ai q s presente,según gregorio peces barba,al poder como exo fundante d cualquier realidad jurídica.

2.3 derexo y poder

s común en la doctrina jurídica entender q la consideración del poder como exo fundante básico proporciona 1a visión + precisa y real q la Concepción del derexo natural como fundamento del derexo.Lo cierto s q la expresión fundamento del derexo s abitualmente usada xa remitir la idea d justificación y la d origen del derexo.X l contrario cuando s alude al poder como fundamento del derexo s suele utilizar la expresión como sinónimo d origen con independencia d q pueda tb referirse como justificación del derexo.

la relación entre derexo y poder constituye 1 elemento decisivo xa la garantía del cumplimiento del derexo,y s q difícilmente podría concebirse 1 derexo eficaz si no dispusiera d ls medios adecua2 xa imponer la obediencia a sus disposiciones.

podemos decir x tanto q l derexo s constituye como l exo fundante básico del poder d producción y garantías jurídicas.L orden jurídico s presenta como autentico principio d cualquier realidad jurídica.

Poder

Conditio sine qua non del derexo,con capacidad xa obligar y con valor d justicia y coactividad.

norberto bobbio,l derexo s presenta como la cara y la cruz d 1a misma moneda,no menoscaba en absoluto ls posibilidades q ofrece la remisión a la idea d poder,en orden a la + adecuada percepción del fenómeno jurídico.

2.4 la definición del derexo

Ls definiciones insufi100tes del derexo

destacan ls q identifican al derexo en su referencia ética o al valor d la justicia,ya q incurre en la falacia al considerar q todo derexo s justo.Esta dificultad s a intentado solucionar definiendo al derexo como “1 punto d vista sobre la justicia” según Luis García lacambra,xo la istoria nos enseña q no to2 ls ordenamientos jurídicos son produci2 con la idea d reflejar soluciones justas.No s puede considerar la coactividad como 1 elemento definitorio.Censurable s tb l q reconoce a ls normas jurídicas x su origen estatal,ya q l estado constituye 1a organización política muy re100te con relación al fenómeno jurídico.

sergio cotta,define l derexo como la regla antologicamente justa d la coexistencia.

ls notas distintivas del derexo.

no parece q s pueda ir muxo + aya en l análisis d ls atributos del derexo .En referencia a su carácter umano nos permite emplazar al fenómeno jurídico como 1a creación d ls ombres establecida xa la regulación d

ls situaciones y d ls comportamientos umanos.La identificación del carácter social pone l acento pluripersonal q l derexo requiere.Estudiar l elemento normativo del derexo merece 1 mayor detayismo d todas sus facetas.Finalmente la identificación del derexo como 1a realidad institucionalizada en la q deben existir ls órganos q formen y garanticen la eficacia del derexo,y q determina,su integración en l sistema jurídico,volviendo a la tª d gregorio peces barba.

Ls elementos d la definición del derexo

emos asumido como inerente al fenómeno jurídico l elemento normativo,así q cualquier definición d derexo tendrá q tomar como base l contenido d la regulación d tales normas: -represión d conductas lesivas xa bienes públicos o priva2.-la incentivación d actitudes q s consideran convenientes xa l mejor desarroyo d la vida social.-l status q corresponde a cada individuo en la actualidad.-la distribución d bienes y servicios entre ls integrantes d la comunidad.-la institución d poderes públicos con sus respectivas competencias.

1a definición provisional del derexo lo concebiría como 1 conjunto d reglas q l ombre impone xa la regulación d la vida social a través d esas normas.Así ablaremos d 2 tipos d sanciones: – jurídico negativas,q previenen l uso d la fuerza xa ls supuestos d desobediencia.- jurídico positivas,q establecen ali100tes o compensaciones xa estimular la realización d ls conductas.                            en esta definición solo s pretende destacar en q consiste l derexo.

1a reflexión especial merece la tesis d gregorio peces barba,quien opta x 1a definición normativa del derexo,q debe tomar en consideración a la realidad social y a ls valores jurídicos.  s consolida la tesis q circunscribe ls términos d la relación derexo-valor al terreno d la legitimidad del

Ls divisiones del derexo

3.1 derexo publico y derexo privado

Evolución istorica

ls orígenes d la división s remontan al derexo romano,suele considerarse a ulpiano como l artífice d la misma.La concreción del sentido del texto d ulpiano plantea ciertas dudas,puesto q alg1s d sus analistas an entendido q traduce l criterio d utilidad,y otros q expresa l criterio d distinción relativo a la materia regulada.

no s trata d 1 criterio definitivo,xo la plasticidad d su formulación izo q superase la ordenación jurídica feudal xa adquirir carta con l surgimiento del estado en la época absolutista.La implantación del estado liberal provocara 1a reinterpretacion d ls términos d la distinción,q reduce l contenido del derexo publico a la regulación d la acción d 1 estado limitado a la determinación del marco d ls relaciones individuales,q constituirán l objeto del derexo privado.

 la crisis d la formula política q representaba l estado liberal y su consiguiente sustitución x l estado social,traerá consigo la restricción del derexo privado en favor d la mayor relevancia del derexo publico.La relevancia q s lo atribuye al texto constitucional en la actualidad,garantiza l difuso predominio del derexo publico.

la distinción entre l derexo publico y l privado a servido parar reflejar l carácter inestable d ls regulaciones jurídicas.S nos a mostrado como 1a útil erramienta xa l análisis del derexo.
kelsen desde ls presupuestos d su teoría del derexo le niega a la distinción todo su sentido,atribuyendole 1 carácter ideológico.

gustav radbrux establece q la división sectorial s muy importante oponien2e radicalmente a kelsen.

3.1.2criterios distintivos

s an presentado 1a serie d doctrinas q an pretendido fundar ls términos d la división en la consideración d determina2 criterios distintivos:

a)
la tesis del interés,en la cual l derexo publico s encargaría d ls intereses generales,y l derexo privado d ls intereses particulares

b
) la tesis del contenido d la regulación,q divide en función del carácter publico o privado q tengan ls asuntos q constituyen l contenido d la regulación d ls normas jurídicas.

c)
la tesis del sujeto interviniente,adscribe al derexo publico ls normas q regulan relaciones en ls q interviene l estado o alg1 d sus organismos,y al derexo privado ls q regulan relaciones en ls q no s produce tal intervención..

d)
la tesis d la naturaleza regulada, siendo relaciones del derexo publico aqueyas en ls q l estado o sus organismos no s sitúan en posición d igualdad con la otra parte d la relación,y relaciones d derexo privado aqueyas en ls q no dispone l estado ni sus organismos d ninguna posición d egemonia sobre la otra parte.

E)

La tesis d la especialidad d la normativa jurídica q regula la relación

S considerara derexo publico cuando la intervención del organismo publico esta sometida a 1a normativa jurídica especial,y derexo privado cuando esta sometida a 1a normativa general.

F)

La tesis d la participación del sujeto en la producción d relación jurídica

relaciones d derexo privado serán ls q s originan como consecuencia d la participación d ls sujetos obliga2,mientras q relación del derexo publico s la q s produce sin mediar participación d alg1s d ls sujetos intervinientes en la relación..

3.1.3el sentido d la división

estamos muy lejos d poder discernir 1 único criterio d distinción entre l derexo publico y l derexo privado.Sin embargo la división continua vigente en la doctrina jurídica,favorecida x la solida tradición q la inspira.La división del derexo en derexo publico y derexo privado a engendrado 1a interpretación distorsionante d la realidad jurídica,xo a contribuido a conformar la realidad d la interpretación predominante del fenómeno jurídico.

3.2.La división sectorial del derexo: ls sectores jurídicos tradicionales

1a atenta contemplación d la interpretación predominante del fenómeno jurídico nos permitiría percibir q este suele presentarse fragmentado en sectores jurídicos independientes,cuyo análisis s objeto d disciplinas jurídicas parciales.La división sectorial del derexo garantiza 1 cierto incremento d seguridad jurídica y estimula la profundización en l conocimiento d determina2 aspectos.La división sectorial a venido degenerando en 1a atomización del fenómeno jurídico en parcelas incomunicadas q ace a ls cultivadores atribuirles 1 sentido unitario frente al resto d la masa ingente del derexo.

esta dinámica tiende a purificar cada sector normativo d la consideración d principios definitorios d otras parcelas jurídicas extrañas a su propia identidad.S sin duda 1 proceso tergiversador d la realidad jurídica.En estas circunstancias la apelación al incremento d seguridad no puede resultar satisfactoria,y s q nos podemos encontrar con 1a respuesta jurídica inadecuada.La división sectorial del derexo s presenta como 1a operación jurídica innecesaria q lejos d reflejar l panorama q ofrece l fenómeno jurídico lo complica sin razón alguna.Cabria esperar q esta individualización d ls sectores jurídicos guardara 1a cierta correspondencia con la d cada 1a d ls funciones del derexo,xo ls propios exos s encargan d desmentir esta previsión.

en cualquier caso,x muy distorsionante q sea la partición sectorial no conviene despreciar l papel relevante q desempeña xq ls propios órganos encarga2 d la administración d justicia suelen venir estructura2 conforme a este tipo d división.La circunstancia d q ls propios centros d formación jurídica organicen su docencia conforme a la división disciplinar contribuye a reproducir ls rasgos d 1 método d aproximación al conocimiento del derexo.

derexo y moral

4.2 ls acepciones d la moral

utilizaríamos la expresión moral individual (escala d valores) xa referirnos al conjunto d convicciones personales d cada individuo q le permitan determinar l comportamiento correcto.Emplearíamos la expresión moral social xa referir l conjunto d convicciones q reflejan ls modelos d comportamiento q la comunidad asume como rectos o adecua2 a la idea d bien.

podríamos pues distinguir 2 tipos d adesion,la d origen y la d conocimiento.
así a ls preceptos q constituyen la moral social no s les exigiría 1a adesion absoluta d origen x parte d ls miembros d la comunidad,xo si 1a adesion d conocimiento,puesto q solo s instituirían como preceptos integrantes d la moral social aqueyas convicciones generales sentidas x to2 y cada 1 d os integrantes d la colectividad.Ni siquiera esta ultima matización nos proporciona 1 criterio definitivo,pues no tiene sentido pensar en 1a coincidencia plena d to2 ls individuos.

 l propio calificativo d “social” nos alerta acerca d la posibilidad d identificar tantas morales sociales como grupos o colectividades sociales podamos registrar,1a moral universal resultaría difusa x su propia naturaleza.

emparentada con la moral universal s encuentra la moral mínima,q vendría integrada pos l conjunto d convicciones comunes a to2 ls seres umanos,y q precisa ambos tipos d adesiones.Quedaría reducida a preceptos  cuya base s fundamenta la propia existencia y reflejan ls elementos inerentes a la condición umana.En muxas ocasiones s a identificado a la moral mínima con la moral natural.

4.3 ls criterios d distinción entre l derexo y la moral

an sido muy numerosos ls criterios d distinción entre l derexo y la moral.Podríamos destacar ls siguientes:

+ l carácter d ls actos regula2.
S a entendido tradicionalmente q la moral atendería a la regulación d actos internos en tanto q l derexo s ocuparía exclusivamente d ls actos externos.Podríamos contraponer a este criterio ls siguientes argumentos: -no s puede ablar d actos puramente externos (con la excepción d ls actos reflejos) -la moral tb s ocupa d la regulación d ls actos q poseen 1a manifestación externa.-l derexo tiene en cuenta en su regulación tb determina2 elementos internos d ls acciones umanas.

ay acciones q son objeto tanto d la regulación jurídica como d la moral (proibiciones d matar,robar…)

+ la importancia d la materia regulada

Existirían determinadas materias cuya relevancia les ace ser objeto d regulación moral mientras q otras d menor entidad quedarían sometidas a la regulación jurídica.No parece tampoco satisfactorio este criterio d distinción xq la moral tb s ocupa d conductas – relevantes y viceversa.

+ la formulación lingüistica d ls normas

Viene a indicar este criterio q l derexo solo contiene preceptos negativos a diferencia d la moral q incluye tb otros positivos.S obvio q ls partidarios d este criterio parten d 1a consideración no intervencionista del derexo q parece ya superada.En la actualidad s observa 1a tendencia generalizada en ls ordenamientos jurídicos a impulsar situaciones d cambio social xa lo q no son sufi100tes ls preceptos d carácter negativo.

+ la estructura lógica d ls normas

La norma jurídica regula relaciones bilaterales,y en la norma moral no ay + relación q la q pueda establecer l obligado consigo mismo.Podría objetarse q tb ay derexos morales q s predican del individuo sin q s de su reconocimiento x ninguna norma jurídica.

+ la forma d imposición d ls normas

Ls normas morales serian ls normas autónomas (s l mismo sujeto obligado a su cumplimiento) y ls normas jurídicas caracterizadas x la eteronimia (son producidas x personas ajenas a la titularidad del deber q imponen.Este criterio d distinción a sido impugnado desde 2 perspectivas diferentes:

x 1a parte,ls normas q componen la moral individual no son autónomas en l sentido estricto d la expresión,puesto q ls normas morales están sometidas a 1a serie d condicionamientos ambientales (pautas d moral generalmente percibidas como correctas) ablamos pues d 1a autonomía matizada.

x otro lado,s a indicado q ls normas jurídicas no son absolutamente eteronomas,puesto q ls personas yamadas a obedecer a tales normas intervienen en l proceso d su creación,resultando muy difícil d imaginar 1 ordenamiento jurídico cuya composición s muestre ajena a ls voluntades d sus destinatarios.

+ la especificidad d la sanción q comporta la desobediencia d ls normas

Constituye 1 d ls criterios con mayor fundamento.1a visión simplista d este criterio s la q proponen quienes identifican a ls normas morales normas sin sanción en contraposición a ls normas jurídicas.La generalidad d la doctrina entiende q tb ls normas morales disponen d sanciones cuya presencia asegura su cumplimiento.En muxas ocasiones estas sanciones son incluso + graves q ls sanciones jurídicas.Ls sanciones jurídicas disponen d 1a duración limitada (s extingue cuando s cumple l veredicto),mientras q ls sentimientos d culpabilidad,l remordimiento,resultan d duración indeterminada,pudiendo prolongarse ilimitadamente.

-la institucionalización del proceso d creación normativa

ls sanciones jurídicas son ejecutadas x ls órganos estableci2 al efecto,a diferencia d ls sanciones morales,q no requieren ninguna configuración institucional.

-la diversificación normativa

tal vez sea l criterio + nítido d distinción entre l derexo y la moral.Ls normas morales nos indican en todo caso como debemos comportarnos,así q l derexo presenta 1 espectro normativo muxo + amplio.Así la moral incluiría exclusivamente reglas d conducta,a diferencia del derexo q integraría reglas d conducta,d procedimiento y d organización.

4.4 ls relaciones entre l derexo y la moral

s reconoce q entre l derexo y la moral ay algún tipo d relación,xo esta s presenta como 1a relación muy estrexa,ya q ambas contienen referencias reciprocas del 1 sobre l otro.L derexo y la moral no s proyectan sobre idénticos campos d acción,aunque en ocasiones s produce 1a coincidencia d regulación x parte d ambos ordenes normativos.Así pues l análisis d la relación entre l derexo y la moral podrá asumir la forma d relación d coerencia (la solución a 1a misma situación resulta idéntica) o d relación d conflicto (cuando s producen divergencias entre ambas regulaciones) la relación entre l derexo y la moral individual s presentara en la mayoría d ls ocasiones como 1a relación d tensión,ya q s imposible q ls diferentes morales individuales coincidan al unisono con l ordenamiento jurídico.Sin embargo la relación entre derexo y la moral social debería ser 1a relación d coerencia,pues s a pensado incluso q solo era autentico derexo l derexo legitimo.

con la eclosión del positivismo jurídico como doctrina dominante asistimos a la definitiva separación entre l derexo y la moral.Ls normas adquieren la condición jurídica x aber sido dictadas con arreglo al procedimiento q l propio derexo establece y no x ninguna consideración moral.S evidente la conveniencia d mitigar ls divergencias entre l derexo y la moral social.

la moral s presenta como 1 orden normativo superior,xo l derexo s la base d la convivencia social,x lo q la desobediencia d sus normas podría acarrear graves consecuencias.

derexo y usos sociales

5.1 delimitación conceptual d ls usos sociales

muxos d ls comportamientos q realizamos en nuestra vida cotidiana no obedecen a ningún imperativo (ni moral ni jurídico) con esto me estoy refiriendo a ls abitos.Algunas d estos abitos resultan indiferentes al ámbito normativo,otros en cambio,parecen reflejar 1a cierta voluntad colectiva q intenta imponerse a través d la implantación d normas sociales.Parece discutible q s diferencie a estos 2 modelos como usos normativos y usos no normativos,y s q,cabe imaginar a individuos neuroticamente obsesiona2 q s dicten tales abitos xa l mejor desarroyo d su vida,y q s implantarían sanciones (mal umor,ansiedad…) si no ls cumplieran.Así resulta + oport1 ablar d usos individuales en vez d usos no normativos,y d usos sociales en vez d usos normativos (aunque no ofrezca dudas l carácter normativo d estos abitos)

la expresión usos sociales puede ser entendida en 1a doble acepción según s refiera a abitos q la voluntad colectiva impone al individuo o abitos q este realiza en su esfera social.Nada excluye q s puedan yuxtaponer l sentido d ambas acepciones.To2 ls usos sociales presentan 1a indiscutible dimensión social.Podríamos identificar en ls usos sociales ls siguientes características:

-s reflejan en 1a reiteración d comportamientos q s manifiestan en l trato social (directa o indirectamente)

-traducen la obligación d realizar nuestros comportamientos con arreglo al modelo q pudiéramos denominar abitual.

-su origen normativo radica en la propia sociedad,q d manera difusa e inconcreta impone l comportamiento en cuestión.

-la exigencia normativa incorpora sanciones xa ls supuestos incumplimientos,q aunque carecen d mecanismos formales no redunda en detrimento d la fuerza q pudiera tener la sanción.

-la frecuencia d su reiteración no guarda correspondencia con la fuerza vinculante del uso,q dependerá d la sanción social q la colectividad decida atribuir a su contravención.

-la observancia d ls usos sociales adopta la forma d adecuación externa al modelo d comportamiento prescrito.

-ls usos sociales presentan 1 ámbito d vigencia variable,en función d la fuente normativa q oscila entre la q representa la sociedad universal y ls grupos sociales + reduci2.

5.2 la calificación normativa d ls usos sociales

Ls posicionamientos contrarios a la identificación d ls usos sociales como sector normativo autónomo

la identificación d ls usos sociales como sector normativo autónomo no a resultado pacifica.Entre ls posturas q s an manifestado negativamente al respecto destaca la d giorgio del vecxio xa quien existen 2 tipos d obligaciones:

–

Unilaterales o subjetivas

La relación q establece q l individuo consigo mismo (acciones morales)

–

Bilaterales u objetivas

Q reflejarían 1a relación del sujeto con al – otro individuo (relacionadas con l derexo)

entiende q la única razón q s puede esgrimir xa atribuirle naturaleza autónoma s la dificultad q plantea la adscripción d ls usos sociales a 1 u otro sector del universo normativo.L carácter del uso social,lejos d identificar 1a figura normativa autónoma,da cuenta d la efectiva observancia d la norma.S presentarían así como normas efectivamente acatadas x sus destinatarios.

La critica d ls tesis negadoras d la autonomía normativa d ls usos sociales

estas argumentaciones resultan rebatibles si tenemos en cuenta ls siguientes premisas:

vecxio, no esta claro q la obligación moral tenga en todo caso 1 carácter objetivo,pues ay tb obligaciones morales q encuentran su correlato en derexos morales d otras personas y viceversa.No ay x q excluir tampoco la posibilidad d q otros ordenes normativos coincidieran con l derexo o con la moral,o parcialmente con ambos,sin x eyo perder su autonomía.

radbrux, ,no esta tampoco claro q ls convencionalismos sociales representen 1a contradicción cons100te entre la conducta externa y l sentimiento interior.No parece tampoco q la apreciación al valor q simboliza ls usos sociales pueda resolver l problema d su ipotetica autonomía normativa.

5.3 ls lineas d demarcación d ls usos sociales frente a la moral y al derexo

La distinción entre ls usos sociales y la moral

la identificación d ls usos sociales como pauta d comportamiento dificulta cualquier intento d separación entre ambos sectores.La autonomía normativa d ls usos sociales no manifiesta 1a vinculación tan directa como la idea del bien como la q s propia d la moral.A diferencia d la moral,ls usos sociales no requieren d conformidad interna del propio sujeto con la conducta prescrita.S presentan estos como exigencias condicionadas x l contexto,mientras q 1a vez identificada la obligación moral,esta despliega toda su influencia sin limites espacio-tiempo.

finalmente,la sanción derivada d la inobservancia d 1a norma moral s aplicada x l propio sujeto,mientras q la sanción q experimenta l trasgresor del uso social s decretada y ejecutada x la colectividad.

La distinción entre ls usos sociales y l derexo

muxos – problemas plantea la distinción entre usos sociales y derexo.S cierto q existen alg1s puntos d contacto entre ambos ordenes normativos,xo parece admitirse en la doctrina jurídica l carácter autónomo d ls mismos.Estos son ls elementos q conforman la base d ese carácter autónomo:

–

La especificidad d la materia regulada

Con eyo s alude a la existencia d 1a especie d adscripción natural d materias d ls diferentes ordenes normativos.

–

L origen d ls normas

L origen d ls usos sociales radicaría en la sociedad mientras q ls reglas jurídicas derivarían del estado.

–

L grado d pretensión d validez d ls normas

Ls normas jurídicas comportarían 1a exigencia d validez incondicional frente a sus destinatarios,mientras ls usos sociales unicamente constituirían 1a invitación a q cada individuo acomodara su comportamiento social al modelo q la colectividad considera + adecuado.La aceptación d 1 criterio semejante podría privar d carácter obligatorio a ls usos sociales.

–

La estructura lógica d ls normas

Ls usos sociales establecerían unicamente obligaciones (unilaterales),mientras q l orden jurídico reconocería tb derexos o facultades (bilaterales)

–

La forma d la manifestación

Ls usos sociales emergen en la sociedad d 1a manera directa y espontanea,sin la intervención d cuerpos intermedios a ls q s asigne capacidad normativa.

–

La especificidad d la sanción q comporta la desobediencia d ls normas

Constituye 1 d ls + contrasta2 criterios d distinción entre ls normas jurídicas y ls usos sociales.S puede mirar desde distintas perspectivas,desde l punto simplista e irreal q cree en la ausencia d sanción xa la inobservancia d ls usos sociales.Y s q s obvio q la realización d 1a conducta no acorde al uso social establecido,comporta la aplicación d 1a sanción gravisima x parte d la colectividad q puede yegar a la exclusión d 1 individuo d su circulo social.No s puede x tanto instituir 1 criterio d distinción basado en la gravedad d la sanción.+ sentido tiene la identificación del criterio d distinción en l grado d determinación d la sanción q vaya a ser infligida al trasgresor.L principio d seguridad jurídica exige q to2 sepamos ls consecuencias d saltarnos l ordenamiento jurídico.Sin embargo,la sanción q s origina del quebrantamiento d 1 uso social resulta – previsible,ya q no s puede conocer q reacción tomara cada miembro d la colectividad.

5.4 ls relaciones entre l derexo y ls usos sociales

la relación entre l derexo y ls usos sociales no responde a moldes cerra2 ni preconcebi2.S frecuente la movilidad entre ambos tipos d regulación.Así sera l derexo l q decidirá cuales son ls modelos d conducta q estime merecedores d su regulación,constituyendo l resto al ámbito d ls usos sociales.Nada impide q aya conductas q merezcan la regulación d ambos ordenes normativos.S plantean 2 opciones: o 1a coincidencia d pautas o 1 conflicto entre esas soluciones.

no ay razones xa extender 1 juicio negativo a ls ordenamientos jurídicos q s separen d ls soluciones q ofrecen ls usos sociales,d exo ls progresos d la vida social s an producido x la acción renovadora del derexo.Ls continuas remisiones q realiza l derexo a ls usos sociales constituyen buena prueba d la interacción q s da entre ambos ordenes normativos.

la teoría d la norma jurídica i

6.2 la naturaleza d la norma jurídica

6.2.1.La teoría imperativista

L significado d ls tesis imperativistas

a resultado frecuente entre la doctrina jurídica concebir a la norma jurídica como 1 mandato imperativo dictado x la persona q dispone del poder sufi100te xa eyo.Ls normas nos refieren modelos d comportamiento.La lógica del imperativismo d la norma jurídica explica q s aya comprendido la amenaza d sanción como 1 elemento integrante d la misma (efectividad)

a la idea d imperatividad d la norma jurídica no le a resultado siempre inerente la d la coacción.Podríamos distinguir 2 formas d comprender la imperatividad d la norma jurídica:  -la q atiende a la forma d expresión y al sentido directivo d conductas -la q centra su atención en la coacción.

ls orígenes d la teoría imperativista s encuentran en ls tesis iusnaturalistas,aunque a solido quedar circunscrita al ámbito del positivismo jurídico.S presentara 1 planteamiento integral d la imperatividad d la norma jurídica diversificado en 2 vertientes: – la d la necesidad d iering -la d la aleatoriedad d la norma jurídica ton

La norma jurídica como imperativo necesariamente coercitivo

creada x rudolf iering,manifiesta q 1 imperativo solo tiene sentido en boca d quien puede imponer su voluntad a la d otro.Esto supone 1a doble voluntad,d ai q la naturaleza no conozca imperativos.Ls imperativos podrían dividirse en concretos y abstractos.

l concreto s la sentencia,la norma s l imperativo abstracto d ls acciones umanas.L mundo esta regido x 3 especies d imperativos abstractos:
Ls del derexo,ls d la moral y ls d ls buenas costumbres.Iering ls yamo imperativos sociales (to2 tienen 1 fin social)

reconoce al elemento coactivo como elemento esencial a todas ls normas jurídicas,aunque no s le escapa la existencia d disposiciones q no parecen asumir forma d imperativos.

La norma jurídica como imperativo eventualmente coercitivo

august ton coincide con iering en la caracterización d la norma jurídica como 1 imperativo,aunque s separa d este en la consideración q le merece la coercibilidad d ls normas jurídicas.Ton caracteriza a ls consecuencias jurídicas d la trasgresión d 1a norma como la entrada en vigor d nuevos imperativos o la perdida d vigencia d imperativos q asta entonces la poseían.S pueden seguir 2 vías:

– eliminación d ls imperativos del orden jurídico q protegen al trasgresor d la misma forma q protegen a toda la colectividad.

– l surgimiento d nuevos imperativos destina2 a sancionar la trasgresión.

xa ton,la coercibilidad d ls normas jurídicas constituye 1 elemento condicionante del comportamiento d ls individuos,xo no necesaria ni inerente a la existencia d la norma jurídica.Constata q dentro del propio derexo interno ay normas jurídicas q no yevan aparejada la posibilidad d la puesta en marxa del mecanismo d la sanción,y no x eyo dejan d ser normas o imperativos.

La norma jurídica como imperativo independiente

1a excepción a esta tendencia general la constituye la teoría d karl olivecrona,distingue ls imperativos independientes d ls ordenes.L imperativo seria l genero y ls ordenes,y ls imperativos independientes especificaciones del mismo diferenciadas entre si x q l imperativo independiente no requiere la presencia d 1a voluntad identificable q lo dicte.Entiende q l orden jurídico esta integrado x 1a serie d expresiones imperativas q intentan influir sobre sus destinatarios,xo sin embargo no ay forma d identificar cual s la voluntad q s encuentra detrás del dictado d cada imperativo.

según olivecrona no parece razonable concebir a la norma jurídica como 1 imperativo q refleje 1a voluntad,y la voluntad q subyace a ls imperativos normativos s diluye en l proceso d su aprobación.

6.2.2.La teoría antiimperativista d la norma jurídica

son muxas ls posturas q s an mantenido acerca d la naturaleza d la norma jurídica.Ls + relevantes son:

La norma jurídica como juicio ipotetico

kelsen elabora 1a teoría d la norma jurídica concibiéndola como 1 juicio ipotetico.Según l no s posible identificar a la norma jurídica como imperativo xq le falta la relación interpersonal propia d ls imperativos.Ls normas y ls imperativos s ubicarían en 2 mun2 diferentes,l d deber ser y l del ser respectivamente.

como 1a entidad del deber ser no puede ser guiada x l principio d causalidad,debe tener 1 propio,l principio d imputación.Mientras l 1º establece q a la producción d 1 acontecimiento le sigue 1a consecuencia,l principio d imputación nos dice q a la producción d la condición prevista x l ordenamiento jurídico le debe seguir la consecuencia q l mismo establece.

d ai,deduce kelsen q la norma jurídica no tiene carácter prescriptivo,no nos dice como debemos comportarnos,sino nos da 1 juicio ipotetico d ls consecuencias q derivan d no ejercer determina2 comportamientos.
kelsen cambiara d rumbo en sus teorías xa realzar l elemento voluntarista,q incorpora a la propia noción d norma jurídica.

La norma jurídica como decisión (o predicción d la decisión) del juez

Benjamín cardozo propone 1a interpretación d la norma jurídica como predicción d la decisión q pueda tomar l órgano judicial.No cuestiona l significado normativo d ls leyes ni l papel q desarroyan,xo condiciona su carácter jurídico a su efectiva capacidad d predecir l sentido d ls mismas.

jerome frank niega todo carácter jurídico a ls predicciones q puedan acerse acerca del sentido q vayan a tomar ls decisiones judiciales,atribuyen2elo a estas en exclusiva.

La norma jurídica como sentimiento colectivo

s propone aquí 1a teoría d la norma jurídica inusual x su separación d ls tesis imperativistas,formalistas y judicialistas.L meoyo del fenómeno jurídico radica en ls actitudes d obediencia,respeto y veneración q provoca entre ls miembros d la comunidad jurídica.La generalización d este tipo d actitudes s manifiesta como 1 sentimiento común d obligación q explica l funcionamiento omogeneo del orden jurídico.En este contexto la norma no seria otra cosa q 1a noción ideal.Así estaría fuera d lugar la caracterización como normas jurídicas d ls expresiones lingüisticas contenidas en ls leyes,en ls reglamentos…

6.3.La estructura d la norma jurídica

La solución tradicional al problema d la estructura d la norma jurídica

ls análisis q ls juristas dedican a esta cuestión acen caso omiso d esta diversidad d opiniones,asumiendo 1 modo d proceder particular q s traduciría en l desarroyo d ls siguientes opciones:

– aun recono100do q l ordenamiento jurídico esta compuesto x diferentes normas,solo s contempla en relación al tema d la estructura d la norma jurídica a ls normas d conducta.

– s examina la estructura d la norma jurídica d conducta desde la perspectiva d quien contempla en clave descriptiva l enunciado lingüistico q refiere a la norma jurídica.

s muy común q ls análisis d ls teóricos dirigi2 a desentrañar la estructura d la norma jurídica contemplen en exclusiva a la norma jurídica d conducta,identificando en la misma 1a condición q s denomina presupuesto d exo y 1a consecuencia xa l caso en q dixo presupuesto d exo s de.Así s reconoce la tesis kelseniana,cuya singularidad radica en q pone l acento sobre la consecuencia y no sobre su presupuesto fáctico.No deja d ser cons100te,kelsen d la existencia d normas jurídicas q no contemplan la imposición d 1a sanción.Xa salvaguardar la armonía d su teoría elabora la distinción entre normas jurídicas independientes (contemplan la imposición d sanciones) y dependientes (no contemplan la imposición d sanciones) localizando q s da entre eyas l elemento determinante del carácter coactivo del derexo.

Estructura d la norma jurídica y funciones del lenguaje

–
norberto bobbio desde la perspectiva del emisor,distingue 3 funciones fundamentales del lenguaje: –

Función expresiva

Ace participar a otros d 1 sentimiento especial.-

–
pattaro distingue desde la perspectiva del receptor 4 funciones primarias del lenguaje:

–

Función semántico-representativa

Evoca en ls destinatarios imágenes y conceptos permitiendoles representarse 1a realidad.  –

La función preceptiva

Actúa sobre nuestra voluntad,nos ace acer.  –

La función emotiva

Actúa sobre nuestros sentimientos,nos ace sentir.  –

La función sintomática

Nos ace creer.A pesar d esto ay manifiestas diferencias entre esta función y la descriptiva.-
función descriptiva,nos ace creer sobre términos

la estructura d la norma jurídica variara en función d 2 tipos normativos q emos identificado: así,la estructura d ls normas jurídicas d conducta sera:

-l enunciado lingüistico realizado en forma prescriptiva.-la recepción del enunciado lingüistico en función semántica- representativa.-la recepción del enunciado lingüistico en función preceptiva.

mientras q la estructura d ls normas jurídicas q no son d conducta sera:

-enunciado lingüistico realizado en forma descriptiva.-recepción del enunciado lingüistico en función semántica-representativa.-recepción del enunciado lingüistico en función sintomática.-recepción indirecta del enunciado lingüistico en función preceptiva.

6.4.Tipología d ls normas jurídicas

criterios d clasificación d ls normas jurídicas:

X su estructura:

– completas: integrarían 1 modelo d conducta y su consecuencia.

– incompletas: carecerían d estos elementos,necesitando ser completadas con otras normas con vistas a la integración d 1a unidad normativa completa.

este criterio supondría expulsar del mundo d ls normas completas a todo l complejo normativo q regula la organización d ls poderes públicos y del propio funcionamiento del derexo.+ apropiado parece l razonamiento d kelsen,q denomino a ls completas como normas compuestas y a ls incompletas como simples.Así ls normas jurídicas d conducta s dividirían a su vez en:

-normas jurídicas preceptivas: tienen x objeto la imposición d 1 deber d acer algo.

-normas jurídicas proibitivas: tienen x objeto la interdicción d 1a posibilidad d acer algo.

-normas jurídicas permisivas: tienen x objeto la atribución d 1 permiso d actuación a 1 sujeto o a 1a categoría d sujetos.

X su contenido:

parte d la utilidad d la división del derexo en sectores globales y ramas parciales.Así s distinguen ls normas d derexo publico y derexo privado.

X su modo d producción:

-normas d derexo escrito: s producen con arreglo al criterio requerido en cada caso xa su entrada en vigor.-normas consuetudinarias: s producen cuando la continuada reiteración d ciertas formas d conducta les dota d significado directivo d conductas futuras.-normas jurisprudenciales: ls dictan ls tribunales d justicia en sus resoluciones.

X su ámbito espacial d vigencia:

-normas jurídicas generales: rigen en todo l territorio.-normas jurídicas territoriales: rigen en 1 segmento territorial determinado

X su ámbito temporal d vigencia:

-normas jurídicas d vigencia determinada: s dictan xa regir en 1 espacio temporal concreto cuyo termino viene determinado d antemano. -normas jurídicas d vigencia indeterminada: s dictan xa regir sin 1 limite temporal preciso.

X su extensión:

-normas generales: afectan a to2 ls miembros d la comunidad jurídica en general.-normas individuales: afectan a determina2 individuos q son expresamente contempla2 x la norma jurídica.

s da l caso d algunas normas q solo afectan a ls individuos q estén en 1a circunstancia determinada.Estas no son ni generales,ni individuales.S la conoce como norma general particularizada.

X l sistema jurídico en l q s integran:

ls normas jurídicas no s presentan aisladas,sino integradas en 1 determinado sistema.La pertenencia d ls normas a 1 u otro sistema jurídico s delimita en función d la posibilidad d referencia con ls d superior jerarquía d cada sistema.Aquí s dividirían en internas o externas al sistema jurídico propio d la persona q establece la distinción.S posible q varios sistemas jurídicos diferentes adopten normas comunes.A estas s ls conoce bajo la denominación d derexo uniforme.

la teoría del sistema jurídico i

7.1 ls acepciones del sistema jurídico

la noción d norma no puede suministrarnos 1a idea completa del significado d realidad jurídica.L derexo representa 1a determinada ordenación d normas q lo integran.S dice q l derexo s manifiesta como sistema (sistema jurídico) la expresión sistema jurídico puede ser usada en multitud d acepciones.Ls + representativas son 7:

1º atiende al centro d imputación al q cabe atribuir la emisión d ls enuncia2 normativos.S entiende x sistema jurídico al conjunto d ls normas q derivan d 1a misma fuente d producción.

2º s fija en l receptor d ls enuncia2 normativos.S considera sistema al conjunto d ls normas jurídicas q 1 determinado individuo estima obligatorias xa si mismo,s decir,1 sistema d normas d comportamiento del sujeto.Conjunto d normas q modelan o afectan a ls comportamientos del individuo.

3º parte d la comunidad d fundamento formal d ls normas del sistema.Así integrarían 1 sistema todas ls normas jurídicas q resultan formalmente derivables d 1a determinada norma,q s considera superior.S consideran normas del sistema a todas aqueyas producidas x l procedimiento establecido x la norma d rango elevado.Criterio formal d la norma del sistema

4º s atiende al criterio d la comunidad d fundamento material d ls normas del sistema.En este caso integrarían 1 sistema todas ls normas jurídicas q resultan materialmente derivables d 1a determinada norma,q s considera superior.

5º alude a la proyección d ls normas q integran l sistema sobre 1a misma intuición.Compondrían pues 1 sistema jurídico todas ls normas q confluyen en la regulación d determinada institución.(propiedad privada)

6º atiende a la interpretación d ls enuncia2 normativos x parte d ls órganos q tienen formalmente encomendada la realización d semejante función.Integrarían 1 sistema jurídico l conjunto d atribuciones d significado realizadas sobre la base del principio d unidad d sentido a diferentes enuncia2 normativos q rigen determinada comunidad jurídica.

7º s utiliza la expresión sistema jurídico xa designar a 1 grupo d ordenamientos jurídicos a ls q s reconoce similitud d caracteres.

7.2 ls sistemas jurídicos del civil law y del common law

en la acepción 7 s utiliza la expresión sistema jurídico xa diferenciar l sistema continental (civil law) del sistema anglosajón (common law).L civil law, q responde a la tradición romano-canónica,inspira en general a ls ordenamientos jurídicos d ls países del continente europeo y d latinoamerica.L common law a Inglaterra,esta2 uni2,india,Canadá…Responden a 1 modo bastante distinto d concebir l derexo.

en ls países del sistema jurídico continental l derexo adopta 1a configuración preferentemente legislativa,siendo 1 conjunto d normas abstractas q s ofrece al juez,como justificación d su decisión.Mientras q en ls otros l derexo adopta la forma d derexo judicial,donde s origina la doctrina del precedente judicial,q constituye a la jurisprudencia en fuente del derexo d valor vinculante xa ls jueces (ls jueces deben incorporar a su decisión la jurisprudencia anterior q constituye l fundamento d la resolución q tomen) la doctrina asume 2 manifestaciones diferentes:

– obligación d ls jueces d seguir la doctrina d otros tribunales q ocupan 1 rango + elevado en la estructura judicial.

– deber d ls jueces d tener en cuenta l sentido d ls resoluciones judiciales q eyos mismos ayan podido tomar en otras ocasiones anteriores.

nos ayamos ante 2 culturas jurídicas distintas lo q tenia q incidir en la incorporación d modelos diversos d formación d ls juristas.En ls países del common law la formación d ls juristas s caracteriza x la preponderante atención q s dedica a ls decisiones judiciales,mientras q l conceptualismo abstracto constituye 1 d ls rasgos definitorios d ls países del civil law.

 a pesar d ls diferencias aludidas s viene percibiendo en ls ultimas décadas 1 proceso d convergencia entre ambos sistemas jurídicos.Esto s debe a:

– mayor sensibilidad q demuestran ls tribunales constitucionales acia formulas q permitan la introducción d ls valores constitucionales en sus razonamientos interpretativos.

– necesidad q viene experimentando l orden jurídico d responder al ritmo vertiginoso d la vida social con la previsión d normativas especificas xa sectores jurídicos q no pueden contar con 1a tradición sufi100temente consolidada.

– progresiva internacionalización del fenómeno jurídico,q origina 1 mayor conocimiento x parte d ls juristas.

7.3 l ordenamiento jurídico como sistema jurídico

l sentido q adquiere la expresión sistema jurídico en sus acepciones 3 y 4 s l q + nos interesa en este momento.No puede decirse q ambos criterios resulten excluyentes,s puede ablar incluso d la complementariedad d ambas acepciones.L precedente directo d esta forma d entender la expresión sistema jurídico,tanto en l lenguaje vulgar como en l lenguaje d ls juristas.En l Siglo XVIII,rousseu utiliza la expresión sistema d legislación,y 10 años + tarde,bentam,utiliza sistema d derexo,ambos como precedente directo d esta forma d entender la expresión sistema jurídico.Ya en l Siglo XX superan la visión tradicional del derexo como conjunto d normas xa pasar a conjunto d normas organizado dotado d 1a unidad esencial,con la obra d kelsen,donde define al derexo como 1 “ordenamiento del comportamiento umano”,matizando q 1 o.J.S 1 conjunto d reglas.Kelsen realiza 1a distinción entre:

–

Ordenamientos estáticos

Responderían al p.Material ya< que=»» derivan=»» todos=»» de=»» una=»» norma=»» superior=»» es=»» típico=»» de=»» los=»» ordenamientos=»» morales=»» (solo=»» incorpora=»» normas=»» de=»»>

–

Ordenamientos dinámicos

Responderían al modelo descrito en p.Formal,conjunto d normas q formalmente obedecen a otra superior.S l típico d ls ordenamientos jurídicos (contempla normas d conducta y normas d organización)

aun cuando tiene razón kelsen al expresar q lo q da sentido a 1 ordenamiento jurídico s la presencia d 1a norma superior q determina l procedimiento d entrada en vigor d todas ls normas q aspiren a incorporarse al sistema,la consideración d q ls diferentes sistemas jurídicos nacionales suelen incorporar en l texto constitucional 1 determinado contenido axiológico o material nos sitúa frente a 1 problema difícil ante l q en solo caben 2 posibilidades:

a) mantenemos a la teoría del ordenamiento jurídico en ls términos en q la expone kelsen,lo q nos conduciría a 1a situación d atribuir distinto fundante a 2 enuncia2 normativos situa2 en l mismo nivel jerárquico.

b) abrazar 1a tesis integradora q asumiera a ls distintos enuncia2 normativos q componen l texto constitucional como norma fundante d ls demás,lo q nos emplazaría ante l absurdo d reconocer a 1a norma d conducta valor identificatorio d ls normas q integran l sistema jurídico.

esta dificultad s relativiza si tomamos con100cia exacta del problema q esta en juego,q s l d la explicación d la unidad del ordenamiento jurídico.Esto resulta limitado en sus pretensiones,ya q aspira a describir ls condiciones q permiten diferenciar a ls ordenamientos jurídicos y reconocerlos como unidades q engloban conjuntos d normas q disponen d 1 punto d referencia común.

la teoría del sistema jurídico ii.La coerencia del o.J

8.1 l carácter ideal del principio d coerencia del ordenamiento jurídico

la idea d sistema jurídico viene a poner l acento precisamente sobre la relación ordenada,coerente,q guardan ls normas entre si.Xo constantemente contemplamos situaciones reguladas x 2 o + normas d 1 mismo ordenamiento q disponen soluciones diferentes o incompatibles,lo q desemboca en la imposibilidad d aplicar l ordenamiento jurídico en toda su extensión (la aplicación d 1a norma comporta la inobservancia d otra) la denominada interpretación sistemática del derexo refiere la necesidad d tener en cuenta a todo l conjunto d normas q componen l ordenamiento

8.2 ls antinomias jurídicas

La noción d antinomia jurídica

.

s produce 1a antinomia cuando ay contradicciones entre ls normas d 1 sistema jurídico. podemos analizarlo desde 1:

–

sentido + amplio,
2 o + normas del ordenamiento,con idéntico ámbito d validez,entran en contradicción. 
–
sentido + estricto,

la antinomia jurídica requiere la presencia d ls siguientes requisitos: a) 2 normas q pertenezcan a 1 mismo ordenamiento jurídicoq ls normas tengan 1 ámbito d regulación
: l ámbito d validez debe ser l mismo en la perspectiva temporal,en la espacial,en la personal y en la material.C

) 1 conflicto entre ls normas:

s necesaria 1a contradicción entre ls 2 normas.Ls características q pueda tener l conflicto darán lugar a ls diferentes especies d antinomias q s pueden reconocer en derexo.

8.3 ls criterios d resolución d ls antinomias jurídicas

la presencia d antinomias jurídicas exige 1 procedimiento eficaz xa su resolución.Ls criterios xa la resolución son fundamentalmente 3 aunque alg1s autores an añadido a estos 3 criterios l criterio d competencia:

–

L criterio jerárquico

: viene a señalar q cuando s de 1a antinomia entre 2 normas d 1 mismo ordenamiento jurídico debe prevalecerla d rango jerárquico superior

.

este criterio viene expresamente reconocido x la constitución española.

–

L criterio cronológico

Indica q en caso d contradicción entre 2 normas del mismo ordenamiento jurídico la posteríor debe prevalecer sobre la anterior.

–

L criterio d especialidad:

prevalece la norma especial sobre la general en l caso d contradicción entre 2 normas del mismo ordenamiento jurídico. 

 –

L criterio d competencia

:

“ en caso contradicción entre ls normas del estado y ls d la comunidad autónoma prevalecerá la del estado.” esto seria 1 claro ejemplo del principio d competencia.

8.4 ls conflictos entre ls criterios d solución d normas antinomicas

tienen lugar cuando la incompatibilidad q presentan 2 normas puede resolverse aplicando 2 o + criterios d solución q yevan a soluciones distintas.No ablaremos d conflictos entre ls criterios cuando solo s aplique 1 d ls criterios,ni  cuando la aplicación d 2 criterios nos yeve a 1a misma solución.

son ls jueces ls q determinan q criterio prevalece sobre otro.Si s da entre l criterio jerárquico y l criterio cronológico prevalece l d rango jerárquico.Mayores problemas plantea la colisión entre l criterio cronológico y l d especialidad
.
En estos casos ls jueces mantienen 1a actitud vacilante,d todas formas ay q entender q la opción preferente x l criterio q conduce a la solución + justa constituye 1a exigencia inderogable del propio ordenamiento jurídico.S complican aun + cuando s l criterio jerárquico l q entra en conflicto con l d especialidad.
Ls problemas surgen cuando la aplicación del criterio d especialidad proporciona 1a solución + adecuada y justa aunque l prestigio q a adquirido l criterio d la jerarquía normativa y su mayor facilidad d aplicación acen q muxas veces termine imponien2e sobre l d especialidad.1 supuesto particular s presenta cuando s imposible la aplicación d alg1s d ls criterios referi2,puesto q ls normas coinciden en todo.Este s 1 supuesto muxo + abitual d lo q parece,quedando estos casos a la libre decisión del juez q abilitara 1 criterio propio,l q proporcione 1a solución + justa,guia2 así x l principio d justicia

la teoría del sistema jurídico iii.La plenitud del ordenamiento jurídico

9.1 l significado del principio d plenitud del ordenamiento jurídico: ls elementos d ls lagunas jurídicas

cuando 10ºs q 1 ordenamiento jurídico s pleno,s cuando tiene soluciones a to2 ls conflictos q s le plantean.Nos referimos a laguna,cuando existe 1 vacío,ay 1a materia q no esta regulada x l o.J.,siendo,estos supuestos d exo,d relevancia jurídica.Ls elementos d ls lagunas jurídicas son:

-la existencia d 1 problema d relevancia jurídica

No basta q s d 1 problema social no regulado x l orden jurídico xa q s entienda q este s incompleto,sino q s requiere q l problema sea d índole jurídica.No ay regla definida xa poder determinar en q casos estamos ante 1a laguna jurídica,y s q lo q en l fondo esta en juego s l problema d la distinción entre derexo y ls usos sociales.

nuestro sistema d fuentes,x tener lagunas,permite q la costumbre sea 1a fuente del derexo.

-la falta d regulación jurídica

Xa q pueda identificarse 1a laguna jurídica s necesario q no pueda detectarse en l ordenamiento jurídico 1a norma q regule l problema planteado.L concepto d inexistencia d regulación jurídica no debe,confundirse con l d regulación jurídica injusta,plural o indeterminada,q no pueden ser consideradas como lagunas en sentido estricto.

9.4 ls meto2 d superación d ls lagunas jurídicas

finalmente debemos asumir la existencia d lagunas jurídicas,citando al juez a dar forma dia a dia al orden jurídico q ls disposiciones legales no an yegado a completar.Lo normal s q l juez fundamente sus sentencias en argumentaciones jurídicas.Así debería acudir a alg1 d ls 2 meto2 d integración d ls lagunas jurídicas:

–

Método d eterointegracion d ls lagunas

Ante la constatación d 1a laguna jurídica l juez acude xa colmarla a 1a norma correspondiente a 1 ordenamiento diferente.Lo normal s q acuda a 1a norma moral,o a 1a regla social,aunque tb puede  recurrir a normas d ordenamientos jurídicos d otros países.

–

Método d autointegracion d ls lagunas

Supone la indagación d la respuesta jurídica adecuada al problema acudiendo a principios inerentes al propio sistema jurídico en l q s produce la laguna.Nos referimos a la analogía y a ls principios generales del derexo con este método.

Ls fuentes del derexo

10.1 concepto d fuentes del derexo

la expresión fuentes del derexo puede corresponderse al – con 2 aspectos diferentes del fenómeno jurídico: su producción y su conocimiento.

s entiende como fuentes d producción del derexo a ls acontecimientos,entidades y elementos a ls q s reconoce su capacidad xa producir derexo.

la expresión fuentes d conocimiento del derexo alude a ls documentos q permiten conocer l contenido del orden jurídico.

participan entidades distintas en función d la utilización alternativa d:

a) la delegación del poder d producir normas jurídicas,nos encontramos ante lo q podríamos denominar l proceso d producción normativa en sentido estricto.S distinguen :

–

1a autoridad normativa

Sujeto al q l ordenamiento le atribuye la potestad d crear,modificar o eliminar ls normas,como s l caso del poder legislativo.-

1 acto normativo

Acto del sujeto encaminado a la creación,modificación o eliminación d normas jurídicas.Como x ejemplo l acto d legislar –

documento normativo

Reflejaría l resultado del acto normativo.-

L contenido d significado del documento normativo

Pondría d manifiesto l producto q s realice d la interpretación del documento normativo.

b)
la recepción x l derexo d normas,en la cual ay 2 supuestos diferentes,supuesto d la recepción d normas d otro ordenamiento jurídico,q constaría d:

–

Documento normativo

Integrante d 1 ordenamiento jurídico distinto del q dispone la recepción.-

Dotar d significado a la nueva norma

–

Recibir normas q son exos normativos

la incorporación del contenido del documento normativo al ordenamiento jurídico q dispone la recepción.-

L contenido d significado del documento normativo

c)
elevación a la categoría d norma jurídica d 1 exo normativo carente asta entonces d fuera jurídica,s compondría d 2 elementos:

– exo normativo: acontecimiento al q s le reconoce capacidad regulativa d la vida d ls individuos.

– l contenido del significado del exo normativo: eleva ala categoría d derexo al exo normativo en cuestión.

10.2 descripción d ls fuentes del derexo

La ley

Ls vicisitudes istoricas d la ley como fuente del derexo

la ley,en nuestro sistema jurídico,equivalente al civil law, seria la primera fuente del derexo, s 1a norma escrita q garantiza en mayor medida seguridad jurídica derexo.

Ls tipos legales

son manifestaciones jurídicas q s presentan revestidas como leyes:

–

La constitución

Goza del atributo d supra-ley,constituyen2e como ley d rango superior al del resto d ls textos legales,q contiene ls principios materiales y formales.Solo puede ser modificada y derogada x otra constitución.

–

Ls leyes ordinarias

Constituyen textos normativos jerárquicamente subordina2 a la constitución q disponen d 1a particular fuerza jurídica (fuerza d ley) su elaboración y aprobación s encomienda a 1 órgano q en ls países d sistema político democrático representa a la voluntad popular,manifestada a través d ls elecciones generales periódicas.

–

Ls leyes orgánicas

Constituyen 1a figura original prevista x alg1s ordenamientos jurídicos xa la regulación d determinadas materias q s consideran d 1a especial importancia.La peculiaridad d su procedimiento d aprobación a movido a entender q disponen d 1 rango jerárquico superior al del resto d disposiciones con fuerza d ley (exceptuando la constitución),posición q no s asumida con carácter general.

–

Ls disposiciones administrativas con fuerza d ley

Suelen quedar excluidas en la generalidad d ls ordenamientos jurídicos 1a serie d disposiciones administrativas expresamente previstas x la constitución o x 1a ley ordinaria.Son 2 ls formas q admiten ls disposiciones administrativas con fuerza d ley:

–

Ls decretos legislativos

Disposiciones con fuerza d ley q dicta l gobierno como consecuencia d la delegación expresa q aya realizado l poder legislativo.

–

Ls decretos leyes

Disposiciones q dicta l gobierno sin mediar 1a expresa delegación xa eyo x parte del poder legislativo.

L reglamento

s 1a disposición normativa d carácter general q dicta l poder ejecutivo,dentro d la jerarquía normativa tienen rango inferior a la ley.Su contenido s inaplicable cuando contradice a otras disposiciones normativas d fuerza legal.Su carácter escrito y publico le dota d relevancia en l conjunto d ls fuentes del derexo.Ay distintos tipos d reglamento en función d la autoridad concreta q ls emana.

La costumbre

la costumbre,s fuente del derexo en l sistema jurídico español.S la forma d manifestación + espontanea del derexo,no viene impuesto x 1a autoridad,s la sociedad quien la impone mediante la reiteración d comportamientos y la con100cia d la propia comunidad,s decir,considera como costumbre jurídica al exo normativo integrado x repetición d 1 comportamiento social y la con100cia q tiene la comunidad d q tal exo resulta en alguna medida obligatorio.S destacan 2 elementos diferentes necesarios xa ablar d la existencia d 1a costumbre jurídica:

–

Elemento material

S representado x la repetición constante d 1 comportamiento.

Elemento psicológico

En la Edad Media s reconocía como opinio iuris seu necessitatis  consistente en la convicción social d su carácter normativo.

la costumbre a lo largo d la istoria a gozado d 1a cierta relevancia,xo oy en dia goza d 1 carácter secundario.

La jurisprudencia

acemos alusión al conocimiento del derexo,con eyo nos referimos al conjunto d doctrinas y principios en ls decisiones d ls tribunales.En l common law,la jurisprudencia s la primera fuente del derexo.En l civil law,resulta distinto,no quita q sea fuente del derexo,xo tampoco lo establece como fuente primera del mismo,atendiendo a q s la ley.En especial s valora a la jurisprudencia d ls tribunales d rango superior;poco a poco parece q va adquiriendo importancia,incluso en ls s.J.Continentales,gracias al desarroyo técnico,la informática jurídica…q permiten 1 mejor conocimiento d ls mismo.

s argumenta xa relativizar la función d la jurisprudencia l significado autónomo e independiente d ls supuestos d exo q s deciden en cada resolución judicial,lo q le acen merecedor d 1a consideración especifica q no debe verse mediatizada x ls apreciaciones y reflexiones q s ubieran podido efectuar en otros casos semejantes.

lejos d menoscabar l papel d la jurisprudencia como fuente del derexo,manifiesta ls limitaciones inerentes a todas ls fuentes q enumeran ls distintos ordenamientos jurídicos.D ai q l desenlace d la sentencia judicial resulte indeterminable sin q ls distintas fuentes del derexo puedan eliminar la incomodidad q acarrea esta situación.

s critica q la jurisprudencia s fuente del derexo,ya q estos teóricos consideran q no existen supuestos análogos,esto resulta del relativismo.Sea como fuese,la jurisprudencia s fuente del derexo subordinada a la ley.

xa ls concepciones jurídicas q reducen l mundo del derexo a ls decisiones d ls órganos judiciales,la única fuente del derexo s la jurisprudencia como sentencia judicial individualizada.

La doctrina 100tifica

no s abitual q ls ordenamientos jurídicos contemporáneos incluyan a la doctrina 100tifica en sus catálogos d fuentes del derexo.,xo si s 1 instrumento d uso abitual desde 2 perspectivas distintas.

– desde l legislador,cuando realiza reformas legislativas,la ace partiendo d la base d ls criticas y tomando en cuenta a la doctrina 100tifica.

– ls jueces,a la ora d tomar decisiones,tienen presente l desarroyo q an exo ls teóricos d ls distintos tipos d leyes.

la doctrina 100tifica s constituye como 1a fuente del derexo dependiente q solo opera como elemento auxiliar d la decisión jurídica,xo insoslayable en la medida en q ls decisiones jurídicas s encuentran condicionadas x ls opiniones doctrinales.

Ls fuentes jurídicas d ámbito personal limitado

normas cuyo objeto incorpora 1 determinado elemento personal,lo q no obsta al reconocimiento d su eficacia.No sucede lo mismo con otras fuentes del derexo destinadas a desarroyar sus efectos normativos en 1 ámbito personal limitado,cabe destacar entre eyas:

– l contrato: como convención q origina derexos y obligaciones xa ls partes contratantes l contrato constituye xa eyas 1a fuente d derexo,l resto,no estaremos compeli2 x esas obligaciones.Ls limites d la libertad contractual le sitúan como 1a fuente del derexo subordinada a la ley.

– l convenio colectivo: s presenta en l ámbito laboral,y s establece entre ls representantes d ls trabajadores y ls empresarios d 1 sector xa delimitar ls coordenadas en ls q s va a desarroyar sus relación.

– la sentencia judicial: admitiendo la limitación d su ámbito personal s le considera fuente del derexo en tanto q s entiende q solo causa estado entre ls partes.Expresan obligaciones  a 1 sujeto en particular en l ámbito del derexo penal,aunque ay q decir q en l civil s transmiten esas obligaciones

en ls circunstancias actuales en la q la ley ve amenazada su egemonia como fuente del derexo la relevancia d ls fuentes jurídicas d ámbito personal limitado resulta redimensionada.

10.3 clasificación d ls fuentes del derexo

ls fuentes del derexo disponen d 1a gran cantidad d criterios d clasificación.Destacaremos ls siguientes:

–

Fuentes formales y fuentes materiales

Yamamos fuentes formales a ls distintos mo2 d expresión del fenómeno jurídico.
fuentes materiales serán l conjunto d realidades q provocan l nacimiento d 1a norma,modo d producción jurídica.La primera realidad q incide en la producción del derexo s l sujeto q lo produce.Conforme a este criterio seria fuente material l legislador,la autoridad administrativa…La intervención d ls sujetos en la producción del derexo puede ser d muy distinta índole.Podemos ablar así d fuentes materiales mediatas,l caso d ls individuos q reiteran determina2 comportamientos,q configuran l elemento objetivo d ls costumbres jurídicas.O fuentes materiales inmediatas,ace alusión al sujeto q incorpora ese exo normativo al sistema jurídico

la denominación d fuentes materiales del derexo s tb utilizada xa designar a otras realidades q no participan directamente en la producción del derexo,englobando a ls circunstancias d muy distinta índole.

–

Fuentes escritas y fuentes no escritas

Aquí la clasificación obedece a la circunstancia d q l modelo normativo q integra la fuente del derexo este o no escrito,aunque ay q tener en cuenta q no ay contenido normativo q no sea susceptible d ser expresado x escrito.

–

En función del grado d objetivación d ls distintas fuentes del derexo

Aquí atiende a la mayor o menor medida en q puede considerarse la regla claramente formulada y  dispuesta xa su aplicación,alf ross,3 variantes en función del grado d objetivación.Así s distingue:

-fuentes completamente objetivadas: formulaciones revestidas d autoridad (ls distintas clases d leyes)

-fuentes parcialmente objetivadas: la costumbre y l precedente.

-fuentes no objetivadas: la razón.

-virtualidad d ls fuentes: distinguimos:

-innovadoras: capacidad d modificar 1a situación d exo q s considerase insatisfactoria.

-declarativas: unicamente reflejarían 1 determinado estado d ls cosas q serviría a su vez d modulo d valoración d ls problemas q s presentaran ante la autoridad judicial (ls costumbres y ls precedentes judiciales)

-causas q producen l derexo.Considera la causa material,la formal,la efi100te y la final:

–
considerando la causa material (factores sociales cuya actividad produce l derexo) s distinguen: d 1 lado,ls fuentes políticas,programas d parti2…;ls fuentes culturales como la doctrina;,y d otro,ls fuentes originarias,fuerzas sociales q crean 1 nuevo sistema jurídico sin apoyarse d otro;y ls fuentes derivadas,personas…q producen derexo conforme a lo establecido en su sistema jurídico.

–
considerando la causa formal (modo d exteriorización del derexo) distingue:

– fuentes formales d conocimiento del derexo como son normas y documento,y ls fuentes formales d interpretación y aplicación del derexo como son ls órganos encarga2 xa eyo.

causa efi100te del derexo yeva a entender x fuentes a ls distintas instancias facultades q lo crean y fundamentan.

causa final definiría como fuentes del derexo a la seguridad jurídica y la obediencia del derexo.

la vigencia d ls normas jurídicas en l espacio y en l tiempo

11.2 la vigencia d ls normas jurídicas en l espacio

l planteamiento del problema d la vigencia espacial ofrece a primera vista la disyuntiva entre 2 opciones delimitadas.D 1 lado,l principio d personalidad la ley aplicable s la ley nacional,lo q le une jurídicamente ablando con l estado,la aplicación corresponderá del juez,al q la misma ley personal aya atribuido la competencia correspondiente.D otro,l principio d territorialidad ace referencia al territorio donde s encuentre l sujeto,la ley aplicable s la del territorio donde a ocurrido l suceso,quedando encomendada al propio juez del lugar la competencia xa dirimir la cuestión.

 la preferencia x 1 u otro no tendría mayor dificultad,si no fuera xq la solución q s ofrece suele aplazarse en ls distintos ordenamientos jurídicos.  q ls ordenamientos jurídicos d ls diversos esta2 ofrezcan soluciones distintas a ls cuestiones q s presentan ace precisa la acuñación d principios estables q permitan resolver ls problemas d concurrencia legislativa y jurisdiccional.

 la forma + senciya d manifestación d la concurrencia s 1 conflicto jurídico entre legislaciones diferentes d o.J.,diversos.

11.3 la vigencia d ls normas jurídicas en l tiempo

La entrada en vigor d ls normas jurídicas

en l derexo moderno la entrada en vigor d ls normas jurídicas toma como punto d referencia inexcusable a su publicación.Eyo x 1 doble motivo: xq no ay norma jurídica vigente q no aya sido previamente publicada y xq s la norma jurídica publicada la q va a fijar requisitos adicionales a la propia publicación xa su entrada en vigor.

la publicación d ls normas jurídicas garantiza su publicidad formal,aunque no podemos decidir q s produzca 1 conocimiento automático xa to2 ls individuos.Distinguimos así la publicidad formal d ls normas jurídicas garantiza la posibilitacion d su conocimiento x parte d ls ciudadanos a través d la publicación,d la publicidad material,q supone la realización del objetivo q representa l conocimiento generalizado del derexo.

la publicación d ls normas no constituye 1 elemento sufi100te xa su entrada en vigor.L tiempo q media entre la publicación y la entrada en vigor s reconoce con la denominación d vacatio legis.

L transcurso del tiempo fijado xa la vigencia d ls normas jurídicas

lo normal s q ls normas jurídicas no determinen d antemano la duración d su vigencia,xo l cre100te papel q asumen muxas d eyas…an motivado 1a mayor extensión del tiempo d vigencia d ls normas jurídicas.

La anulación d ls normas jurídicas

la nulidad d 1a suposición jurídica comporta su expulsión del ordenamiento jurídico y la perdida d su vigencia normativa.La anulación d la norma jurídica requiere la decisión al respecto aya d tomar l órgano competente,quedando asta entonces obliga2 ls jueces a mantener su aplicación.La condición d 1a disposición como norma jurídica nula yeva como lógica consecuencia la retroacción d sus efectos al instante en q s presenta l vicio q determina su invalidez,10ºs pues,q la nulidad provoca efectos ex tunc

importante la derogación normativa.

la consideración del o.J  como conjunto d normas sometido a 1a regulación especifica xa su modificación o eliminación explica la función q en l mundo del derexo cumple la derogación como procedimiento d supresión d alguna o algunas d ls normas del sistema.

la derogación comportaba la eliminación d 1a parte del texto,a diferencia d abrogación q suponía la eliminación total.

al contrario q la anulación,q tiene efectos ex tunc,la derogación opera acia l futuro,manteniendo la norma derogada la capacidad regulativa d ls situaciones producidas con anterioridad a su eliminación del ordenamiento jurídico.

l titular  d la potestad normativa puede actuar d 2 mo2: bien dictando 1a disposición cuyo contenido resulte incompatible con l contenido d otras disposiciones asta entonces vigentes (derogación tacita)
O bien dictando 1a disposición q incluya la indicación d su efecto derogante (derogación expresa)
.

La transición d ls normas jurídicas

usamos la expresión transición d ls normas jurídicas  xa referirnos al problema d aplicabilidad d ls normas a situaciones producidas con anterioridad a su entrada en vigor. 

seria absurdo exigir a ls individuos l conocimiento del derexo futuro. d ai q l principio d irretroactividad d ls normas jurídicas q determina su inaplicabilidad a supuestos d exo produci2 con anterioridad a su entrada en vigor aya sido representado como 1a exigencia lógica del sistema.

la retroacción d la aplicación d la nueva norma jurídica a supuestos anteriores a su entrada en vigor ofrece  3 opciones diferentes:

– q la nueva norma s aplique unicamente a ls efectos d situación objeto d regulación jurídica q s produzcan con posterioridad a su entrada en vigor.

Grado mínimo d retroactividad

– q s aplique a ls efectos d la situación regulada q s encuentran pendientes d ejecución respetando ls efectos consolida2 con la regulación anterior.

Grado medio d retroactividad

– q retrotraiga su acción eliminando ls efectos q s ayan podido producir con la aplicación d la regulación anterior y sustituyéndolos x ls q derivan d la aplicación d la nueva normativa.

Grado máximo d retroactividad

ls exos jurídicos operativos

12.1 exos y exos jurídicos

s reconoce como exo a cualquier acontecimiento q s produce en la realidad donde la mano del ombre no interviene (fenómenos atmosféricos),y como exo jurídico a cualquier acontecimiento q s produce en la realidad al q l ordenamiento jurídico atribuye consecuencias jurídicas.

no esta claro q todas ls circunstancias q generan consecuencias jurídicas tengan su origen en 1 exo jurídico.

ay determina2 acontecimientos d carácter espiritual o inmaterial a ls q l ordenamiento jurídico atribuye relevantes efectos.S difícil ubicar a la premeditación o a la alevosía en l mundo d la tangibilidad física,sin embargo no dejan d ser reconoci2 como acontecimientos relevantes x l derexo,q les atribuye determinadas consecuencias jurídicas.

d ai q parezca conveniente concebir al exo jurídico como cualquier acontecimiento q s produce en l universo,interior o exterior al individuo,al q l derexo atribuye consecuencias jurídicas.

12.2 ls  actos jurídicos

podríamos definir l acto jurídico,como 1 acto donde existe la voluntad del individuo xa yevar a cabo 1a determinada acción como x ejemplo 1 robo. 

acto jurídico positivo,como puede ser la apertura d 1a cuenta bancaria,donde l o.J.No interviene xa reprimirla,puesto q la considera beneficiosa.

acto jurídico negativo,como l robo d 1 coxe,la conducción temeraria…donde l o.J.Interviene xa reprimir su realización.

ls actos lícitos son actos jurídicos voluntarios permiti2 x l derexo o sin efectos jurídicos negativos,q s clasifican a su vez  en:  

Debi2

Actos cuya realización s exigida x l ordenamiento jurídico,quedando a la libre voluntad del sujeto yevarlos o no a efecto, con l riesgo  d sufrir ls consecuencias d su incumplimiento. 

Libres:

 sin exigencia del ordenamiento jurídico,x lo tanto queda a la libre decisión del individuo.
ls actos ilícitos  ls actos jurídicos proibi2 o reprimi2 x l ordenamiento s conocen como actos ilícitos.

12.3 la teoría d ls nulidades d ls actos jurídicos

mayor relieve tiene la clasificación d ls actos jurídicos inexistentes,nulos y anulables:

–

inexistente

Cuando no concurren en l acto jurídico ls elementos y requisitos q demanda su propia estructura.Carece x completo d efectos jurídicos xq no yega a generar 1a apariencia d realidad q resulte percibible x ls miembros d la comunidad jurídica.No ay ls requisitos básicos xa establecerlos ni ls elementos.

–

Nulo

S consideran vicia2 en su propio origen,carentes d to2 ls efectos d validez.La falta d alg1 o alg1s d ls requisitos q l derexo considera esenciales a su identidad ls sitúa x completo al margen del mundo d la realidad jurídica.

–

Anulable

Resulta tb viciado x la falta d alg1 d ls requisitos q determinan su calificación jurídica.Este requisito en cambio no s esencial,lo q provoca q l ordenamiento jurídico ls considere vali2 asta q s denuncie su invalidez.S les identifica como actos jurídicos afecta2 d nulidad relativa.

la relación jurídica

13.1 concepto d relación jurídica

la coexistencia d  ambas a sido interpretada d mo2 muy distintos x ls diversos teóricos d la relación jurídica.Originan2e así ls siguientes posturas:

teorías factualistas atiende al elemento material,l derexo no crea relaciones ex novo,l derexo regula,imprime su forma,y establece ls derexos y obligaciones.Esta  teoría la defienden giorgio del vecxio y Fernández galiano,entre otros…

Teorías operativistas o normativistas

Atienden al elemento normativo,ls relaciones jurídicas son creadas x l derexo,no vienen predeterminadas x lo q existía en la sociedad.Esta teoría s apoyada x kelsen,entre otros.

Teorías eclécticas:

q afirman  q ay q diferenciar según ls características d la relación jurídica: existen relaciones jurídicas en la sociedad preexistente al derexo,y existen relaciones jurídicas q nacen  a través d ls normas jurídicas.Dentro d esta teoría destaca Benito castro.

l gran acierto d estas teorías consiste en aber sabido diferenciar con nitidez ls casos en q ls órganos q tienen encomendada la producción del derexo toman la decisión d regular jurídicamente 1a relación social preexistente d aqueyas otras en q estos mismos órganos coinciden en configurar 1a relación jurídica ex-novo,sin q exista 1a preliminar relación social q sirve d base xa su constitución.

13.2 elementos d la relación jurídica

Elementos internos d la relación jurídica

L elemento subjetivo

D la relación  jurídica integrado x l sujeto activo,titular d ls derexos,y l sujeto pasivo,titular d ls obligaciones jurídicas,representado ambos x sujetos d derexo,s decir,x personas físicas y entidades a ls q l ordenamiento jurídico atribuye la condición d sujetos d derexo.

L objeto d la r elación

S reconoce con esta denominación a la conducta o conductas q constituyen l contenido d la relación jurídica.Conviene diferenciar entre l objeto en sentido estricto del motivo o causa d la relación jurídica y d la cosa sobre la q recae.

L vinculo d atribución

S presenta como l elemento identificatorio d la estructura formal d la relación jurídica.La identificación d 1a relación jurídica no solo requiere la presencia d 2 sujetos,1 q disponga d 1 derexo y otro al q le corresponda 1a obligación.S necesario q ese derexo y esa obligación resulten correlativos,q exista 1 vinculo o nexo d atribución entre ambos,d tal manera q al derexo del sujeto activo le corresponda la obligación del sujeto pasivo y viceversa.

Elementos externos d la relación jurídica

A)

L exo generador

Toda relación jurídica precisa d 1 exo q,genere su existencia.Puede ser 1 simple exo natural o 1 acto voluntario del ombre,puede reconocerse a determina2 actos umanos involuntarios la capacidad d generar relaciones jurídicas.Puede incluso consistir l exo generador 1a omisión del ombre.

B)

La norma reguladora

S l elemento fundamental d la relación jurídica,pues define la propia existencia d la misma,como s dixa relación,su contenido,la identidad d sus elementos,etc.

13.3 tipología d ls relaciones jurídicas

la pluralidad d tipologias d ls relaciones jurídicas q s an presentado tiene su origen en la diversidad d criterios d clasificación utiliza2:

– relaciones jurídicas fundamentales y relaciones jurídicas ordinarias

La relación jurídica fundamental constituiría l presupuesto necesario d cualquier posible relación jurídica.Lo cierto s q no todas ls relaciones jurídicas responden a ls exigencias reconocidas x la relación jurídica fundamental.D exo s posible reconocer en la realidad cotidiana,1a diversidad d relaciones jurídicas q no aparecen presididas x l principio del respeto mutuo.

–

Relaciones jurídicas adscribibles a ls diferentes sectores del ordenamiento jurídico

S distinguirían ls relaciones jurídicas d derexo publico y derexo privado.Esta clasificación no s útil,pues no exige 1 principio d adscripción consensuado d ls normas al derexo publico o al privado.Tb s abla d relaciones jurídicas civiles,  tributarias,mercantiles,administrativas,etc.

–
atendiendo a la diversidad del exo generador d ls relaciones jurídicas

podemos clasificarlas en relaciones derivadas d 1 exo natural y relaciones derivadas d 1 exo voluntario.
Este a su vez puede ser licito o ilícito.Ls primeras concuerdan con la voluntad directamente inferida d la actuación del sujeto mientras q ls segundas constituyen 1a consecuencia cuya voluntariedad no puede deducirse automáticamente d su conducta.

l sujeto d derexo

14.1 ls acepciones d la expresión sujeto d derexo

la expresión sujeto d derexo adolece d 1a cierta 2is d ambigüedad,pudien2e identificar varias acepciones d la misma en función del distinto punto d vista q s adopte: la creación,la dirección y l contenido d ls normas jurídicas:

–
desde la perspectiva d la creación ls sujetos son  ls agentes q originan,crean,determinan la existencia d ls normas jurídicas.Ls teóricos del derexo an mantenido 2 posturas diferentes,la postura legalista y la judicialista.

– desde la perspectiva d la dirección son sujetos d derexo ls destinatarios d ls normas jurídicas.S distinguen 2 posicionamientos, quienes consideran q l mensaje q contiene la norma jurídica va dirigido a ls órganos judiciales q tienen encomendada su aplicación y quienes identifican como destinatarios del derexo a ls individuos cuyas conductas regulan ls enuncia2 normativos.

–
desde l punto d vista del contenido d ls normas jurídicas conduce a considerar como sujetos d derexo a ls protagonistas d ls relaciones jurídicas en tanto q titulares d derexos subjetivos y obligaciones.Esta s la q + frecuentemente s usa en l lenguaje jurídico.  

14.2 la persona como sujeto d derexo

persona s toda entidad física o moral,real o jurídica,y legal,susceptible d derexos y obligaciones,q simboliza al sujeto d derexo,no debiendo confundir la noción biológica d persona con la jurídica,pues basta pensar en 1 tiempo pasado donde ls esclavos y ls extranjeros no tenían condición d personas.La personalidad jurídica s 1a creación del derexo,solo s s persona en l sentido jurídico,en la medida q l ordenamiento jurídico así lo decide.Así pues l código civil en su articulo 29 determina q l nacimiento determina la personalidad y q solo s reputara nacido l feto q tuviese figura umana y viviese 24 oras desprendido del seno materno.no to2 ls seres umanos están capacita2 x l derexo xa actuar en la vida jurídica,x ejemplo ls menores d edad  o ls enfermos q no pueden valerse x si mismos ,son inabiles xa actuar en alg1s aspectos d la vida jurídica,menoscabo del principio d igualdad,xa titularizar derexos y obligaciones.

14.3 capacidad jurídica y capacidad d obrar

la  d capacidad jurídica s  la aptitud general xa la titularidad d ls derexos u obligaciones inerentes a la propia condición d persona.Viene reconocida d forma indeterminada y abstracta a to2 ls sujetos d derexo sin excepción entre eyos.

– la  capacidad d obrar  s la facultad d ejercitar  ls derexos y obligaciones d ls q s s titular.La capacidad d obrar s entiende referida a 1 acto o 1a serie d actos, pudien2e,en consecuencia,reconocer a 1 sujeto capacidad d obrar en relación a 1 determinado acto o actos y no en relación a otro u otros.Existen diversos niveles d capacitación d obrar.1a persona puede acer d representante legal d otras personas q no poseen la capacidad d obrar.

14.4 ls personas jurídicas colectivas

14.4.1el significado d ls personas jurídicas colectivas

ls limitaciones d ls individuos xa acer frente a determinadas necesidades y su propensión a asociarse a sus semejantes explica la existencia d agrupaciones umanas dotadas d sentido unitario.S requiere xa eyo q dispongan d 3 elementos:

– 1 fin q justifique su existencia – 1a serie d medios q posibiliten la consecución del fin.- 1a cierta organización estructurada sobre la base d 1a serie d reglas q permitan su funcionamiento.

l derexo suele contemplar este tipo d supuestos atribuyendoles personalidad jurídica.

14.4.2la naturaleza d ls personas jurídicas colectivas

existen 1a multitud d teorías relativas a la naturaleza d ls personas jurídicas entre ls q podemos destacar: f)

nuestra postura actual,s la + cercana a la kelseniana,l derexo atribuye a determinadas entidades individuales o colectivas la personalidad jurídica,permitiendoles protagonizar la vida jurídica.

14.4.3el contenido d la personalidad d ls personas jurídicas colectivas

el problema del contenido d su personalidad d ls personas jurídicas lo constituyen ls limitaciones q pudieran afectar a su capacidad jurídica y a su capacidad d obrar.

la capacidad jurudica d ls diversas personas jurídicas sera indicada x l ordenamiento jurídico,y sera condicionada x l especifico fin q persiga dixa entidad colectiva.

la capacidad d obrar carecen d dixa capacidad ya q,ya q esl ombre s l único sujeto q puede actuar x si mismo en la vida,a su vez s ven obligadas a intervenir en l mundo del derexo a través d individuos q integran su persona jurica,cuyos actos no s imputan al individuo sino a la persona jurídica q representa.

14.4.1tipologia d ls personas jurídicas colectivas.Important

a) x 1 lado s an solido clasificar en personas jurídicas colectivas  publicas y privada,en función d diferentes criterios:

l criterio del interés yevaria a considerar como personas jurídicas colectivas publicas a ls q tienen x objeto la satisfacción d intereses públicos y privadas a ls q atienden a la realización d intereses priva2

con arreglo al criterio del tipo d organización serán publicas ls q s enmarcan en l seno d la organización estatal y privadas ls q quedan al margen d eyas.

la adopción del criterio d la forma d operar en la vida jurídica conduce a atribuir carácter publico a ls personas jurídicas q actúan en sus relaciones con otros sujetos d derexo desde 1a posición d supremacía y como personas jurídicas privadas a ls q no disponen d ninguna posición d superioridad (d individuos particulares),sobre ls sujetos restantes q intervienen en la relación d derexo

x otro lado s a dividido a ls personas jurídicas colectivas en:

Asociaciones

S 1a reunión d individuos q muestran 1 acuerdo d voluntades en la búsqueda d 1 objetivo común.Con finalidad lucrativa(sociedades anónimas) o sin eya (asociaciones culturales).

Fundación

A diferencia d la asociación,aquí l sustrato s patrimonial,aporta2 xa la realización d 1 objetivo determinado.L sustrato patrimonial son ls aportaciones d capital y  bienes q son incluidas x l individuo.

Corporación:

entidad q surge d la agrupación d 1a serie d individuos yevada a cabo x exigencia d 1a norma jurídica.Tienen 1 sustrato umano,xo difieren d ls asociaciones x l exo d q la reunión d ls individuos s produce x imperativo legal.

l derexo subjetivo.Evolución istorica

15.1 l origen d la noción d derexo subjetivo

la identificación del carácter umano del derexo,q s pone d manifiesto en la doble condición d ser este 1 producto d la voluntad del ombre y d tener x objeto la regulación d ls relaciones entre umanos,puede generar la falsa impresión d q la teoría del derexo subjetivo aya tomado su origen en l propio inicio d la reflexión teórica en torno al fenómeno jurídico.

1 vistazo a la evolución d la teoría del derexo subjetivo no permitiría comprobar la demora q experimenta la acuñación d la noción q en este momento nos ocupa en relación al análisis del o.J.En ls sistemas jurídicos primitivos s excluía cualquier posible consideración del derexo en sentido subjetivo.Sera con l derexo romano unida a la caracterización d la justicia como l dar a cada 1 su derexo cuando aya podido detectar l origen d la noción d derexo subjetivo.

15.3 la discusión en torno a la naturaleza del derexo subjetivo

la evolución del concepto s orienta al nuevo rumbo q marca l surgimiento d 1 conjunto d posturas doctrinales q,desde perspectivas bastante diferentes,ofrecen su interpretación d la consistencia del derexo subjetivo:

–

La teoría d la voluntad

Identifica al derexo subjetivo como 1 señorio d voluntad atribuido x l ordenamiento jurídico.Significando q l orden jurídico tutela la voluntad encaminada a determinar 1 bien.  

–

La teoría del interés

Defendida fundamentalmente x iering.L interés pasa a ser l elemento material del derexo subjetivo cuya tutela garantiza l ordenamiento jurídico.

1a interpretación estricta d la tesis conduciría al absurdo d pensar q no ay derexo subjetivo d propiedad en aqueyos casos en q no puede identificarse 1 interés eventual del propietario lo q supondría privar a este del conjunto d facultades q integran l derexo d propiedad.

–

La teoría d la combinación d la voluntad y l interés jurídicamente protegi2

Su máximo representante fue George jeyinek,q define al derexo subjetivo como l poder d voluntad umana q recae sobre 1 bien o 1 interés y q l orden jurídico reconoce y protege.

15.4 ls posturas negadoras del derexo subjetivo

entiende kelsen q l derexo subjetivo no s presenta como 1a entidad independiente y desvinculada d la norma jurídica,sino q s la propia norma jurídica contemplada desde la perspectiva del sujeto a cuya voluntad queda condicionada la aplicación d la sanción.

lundsted parece centrarse en l examen d carácter ideal d la noción d derexo subjetivo y d su utilización x parte d ls 100tificos del derexo.Entiende q no ay otra realidad q la del funcionamiento del ordenamiento jurídico y q la única garantía q instituye l derexo subjetivo s la d la reacción constante del ordenamiento jurídico frente a ls transgresiones del mismo.

olivecrona coincide en l carácter ficticio d la noción d derexo.La esencia del derexo subjetivo viene representada x la idea d poder.Xo este poder no existe en l mundo d la realidad,constituye 1a ilusión.

15.5 valoración critica d ls teorías acerca d la noción d derexo subjetivo

 la evolución del concepto d derexo subjetivo nos an permitido comprobar ls transformaciones q a ido experimentando,pasando a la obstaculización a q conducen ls iusnaturalistas,asta la crisis q provoca ls teorías d kelsen,la escuela d upsala…

 ls criticas q s an ido planteando al concepto d derexo subjetivo no an podido desconocer su presencia como noción jurídica operativa,ya q s considera comúnmente,q ls individuos disponemos d poderes o facultades q producen determina2 efectos.

estructura,clasificación y limites d ls derexos subjetivos

15.1 la estructura del derexo subjetivo

L elemento subjetivo

centrándonos en l sentido d ls elementos ay q indicar q l sujeto activo no plantea problemas.Resultaría difícil d imaginar 1 poder existente q no fuera detentado x nadie.Mayores problemas plantea la ubicación del sujeto pasivo.
S a destacado en ocasiones,l carácter eventual del elemento subjetivo pasivo señalando q ay derexos q solo comportan 1 poder,1a posibilidad,d disfrute xa su titular,sin implicar a ninguna otra persona.

L elemento objetivo

casi to2 ls teóricos del derexo suelen incorporar al objeto entre ls elementos estructurales del derexo subjetivo.Ls problemas surgen a la ora d determinar en q consiste exactamente ese objeto.Abra quien la identifique con 1 poder d la voluntad,quien lo agá con 1 interés o con 1 poder d la voluntad q traduzca 1 interés,sin q quede a salvo d ls criticas q s le an dirigido desde la constatación d la existencia d derexos subjetivos q no son queri2 x sus titulares. 

La justificación del derexo subjetivo

resulta frecuente q en ls análisis d la estructura del derexo subjetivo,descuiden la relevancia d la justificación como elemento esencial d la misma.Perece lógico pensar q si ls derexos subjetivos tienen 1 titular,conyeva la exigencia d cumplir con 1a obligación x parte d otros individuos,resultan vulnera2 en ciertas condiciones,s xq algo o alguien lo determinan.

Importante15.3 ls limitaciones al ejercicio d ls derexos subjetivos.La teoría del abuso del derexo

la consideración común del derexo subjetivo como poder o facultad reconoci2 a 1 individuo x l o.J.,q le permite exigir d ls demás la realización d 1 determinado comportamiento,sitúa en l ordenamiento jurídico la clave q permite determinar  la extensión d su objeto.

ls ordenamientos jurídicos suelen acer 1 uso bastante moderado d esta posibilidad.L problema s plantea cuando tratan2e d derexos constitucionales su enunciación jurídica no incorpora ningún tipo d remisión a lo q sobre l particular puedan expresar otras disposiciones jurídicas,puesto q puede considerarse q l derexo en cuestión no encuentra otros limites a su ejercicio q ls q resulten d la propia configuración constitucional.

a favor d la interpretación d ls derexos subjetivos como derexos absolutos podría esgrimirse la existencia d determina2 enuncia2 constitucionales q  s ocupan d limitar l contenido d ciertos derexos.Y s q si la propia constitución s ocupa d limitar  a determina2 derexos ay q entender q cuando no ls limita s xq no estima oport1s limitarlos.Yevaria a la consideración d la coexistencia d derexos absolutos y derexos limita2.

la obligación jurídica.Concepto y tipología

16.1 l concepto d obligación jurídica

La obligación jurídica como figura jurídica subjetiva

la caracterización q emos venido realizando del derexo subjetivo nos permite distinguirlo d la obligación jurídica.Enrico pattaro pone d manifiesto la unidad inescindible del fenómeno jurídico comparado con la divinidad d ls cristianos,q sin 1a única persona s al mismo tiempo 3 personas distintas.Así l fenómeno jurídico,siendo 1 único fenómeno s a la vez 3 fenómenos distintos: l derexo objetivo,l derexo subjetivo y la obligación jurídica.Cada 1 d ls 3 fenómenos necesita a ls otros 2.

así la obligación jurídica seria derexo puesto q s 1 d ls fenómenos en q s descompone l derexo.

La justificación normativa d la obligación jurídica

ay quienes asumen q la obligación jurídica tiene 1 fundamento místico.Podríamos decir q la obligación jurídica constituye 1a noción ideal q resulta útil xa la mejor descripción del derexo vigente.D ai la legitima consideración q merece como concepto jurídico independiente.En este sentido ay q entender q la obligación jurídica comporta tb 1a exigencia lógica d 1a norma jurídica q la atribuya.

16.2 clasificación d ls obligaciones jurídicas

a) s distinguen ls obligaciones jurídico-publicas y ls obligaciones jurídico-privadas.
S reconoce como obligaciones jurídico-privadas a aqueyas en q s 1 individuo particular l acreedor del comportamiento q s exige al sujeto obligado.S denominarían obligaciones jurídico publicas aqueyas q s tienen frente a ls organizaciones publicas.

b) s diferencian tb ls obligaciones jurídicas indiferenciadas y ls obligaciones jurídicas diferenciadas,en función d q l derexo subjetivo correlativo resulte oponible frente a to2 ls miembros d la comunidad jurídica o solo frente a la o ls personas con ls q su titular aya establecido la relación jurídica en la q s inscribe la obligación.

c) desde otra perspectiva,s an contrapuesto tb ls obligaciones jurídicas activas a ls obligaciones jurídicas pasivas en función del tipo d conducta q en cada caso s exige.Ls obligaciones jurídicas activas s subdividirían en obligaciones d dar  y obligaciones d acer.

d) en consideración al numero d individuos cuya conducta constituye l contenido d la obligación distinguiremos ls obligaciones jurídicas d sujeto singular y ls obligaciones jurídicas d sujeto plural.
Estas ultimas s subdividen en obligaciones conjuntas,alícuotas  y solidarias

e) desde otro punto d vista s dividen en obligaciones jurídicas fundamentales y obligaciones jurídicas ordinarias en función d la relevancia q xa la vida social puedan tener.

l deber general d obediencia al derexo

16.3 ls formas d desobediencia al derexo

podemos distinguir 3 formas diferentes d desobediencia al derexo:

A)

La desobediencia revolucionaria

Tiene x objeto la modificación radical del sistema político.S contestada con medios violentos,generando 1a dinámica d enfrentamiento directo entre ls desobedientes y ls poderes públicos.

B)

La desobediencia civil

No persigue la modificación radical del sistema político y del ordenamiento jurídico establecido,sino solo l cambio d determinado sector normativo.Tiene 1 carácter pacifico,asumiendo ls desobedientes civiles ls consecuencias jurídicas d sus actos traducidas en la imposición d sanciones.

C)

La objeción d con100cia

Constituye la desobediencia a 1 determinado precepto realizada x 1 sujeto sobre la base del desacuerdo entre l imperativo d su con100cia y l contenido del precepto en cuestión.La acción del objetor s limita a la simple inaplicación  d 1a norma jurídica x su contradicción con la moral individual del sujeto.

16.4 l fraude a la ley

s 1a versión indirecta d la desobediencia al derexo.10ºs q s 1 método indirecto d incumplimiento del derexo en l sentido d q supone la obtención d 1 resultado contrario al conjunto del ordenamiento jurídico alcanzada a través d la puntual observancia d lo dispuesto en 1a determinada norma jurídica.S distinguen 2 elementos componentes del fraude a la ley:

a) la cobertura d 1a norma jurídica: significa su necesidad como entidad q protege o ampara 1a conducta q s estima fraude a la ley.En l fraude a la ley s precisa q la norma jurídica d cobertura,correctamente interpretada en su consideración unitaria,aunque no en su consideración sistemática,autorice la realización del comportamiento en cuestión.

b) la vulneración del ordenamiento jurídico: esta vulneración puede entenderse vinculada a la obtención d 1 resultado q trasgrede l sentido general del ordenamiento jurídico,no puede entenderse directamente vinculada a la materialización d ls actuaciones q configuran l tipo q contempla la norma d cobertura,sino,muy al contrario,a la obtención d 1 resultado q trasgrede l sentido general q deriva d la consideración d o.J.Como sistema.

interpretación y aplicación del derexo

Importante17.2 la interpretación jurídica como momento especifico del proceso d aplicación del derexo

s sabe q l sentido general d la aplicación del derexo no varia en función d ls diferentes sujetos q puedan proceder en cada caso a su realización,requirien2e siempre la determinación del significado preciso d la disposición jurídica q s pretende aplicar.

s reconoce normalmente como interpretación del derexo a la imputación d 1 determinado significado a 1 enunciado jurídico normativo.

eyo ace q l juez no solo s vea obligado a interpretar l modelo d conducta q d l requiere l orden jurídico,sino tb a interpretar,ls disposiciones jurídicas q van a determinar l tipo d respuesta jurídica q merece la situación q debe juzgar.Este no s l único elemento esencial al desarroyo d la propia función judicial.Junto a l s requiere tb la observación y l análisis d ls exos q integran la situación objeto d resolución judicial.

17.4 l objetivo d la actividad interpretativa

la consideración d la interpretación jurídica requiere xa ser operativa la especificación  del fin q persigue l interprete al indagar semejante cuestión.S an planteado a este respecto 2 tesis fundamentales:

A)

La teoría subjetiva d la interpretación jurídica

Entiende q la labor del interprete consiste en la averiguación d la voluntad del legislador.La interpretación jurídica s presenta como 1a actividad reproductiva d la letra d la ley en la q s encuentra condensada la voluntad d su autor.

B)

La teoría objetiva:

ls exponentes d la teoría objetiva sostienen q la interpretación jurídica debe aspirar a desentrañar l sentido inmanente al texto q s interpreta,l cual adquiere tras su promulgación 1a vida propia independiente x completo d la voluntad d su autor.S representa a la norma jurídica como 1 precepto abierto.D ai q s able d 1a voluntad d la ley no necesariamente coincidente con la del legislador y q s entienda q l interprete debe centrar su atención estrictamente en aqueya.

17.5 ls criterios d interpretación del derexo

1a interpretación jurídica q quiera ser consistente no puede dejar d conjugar ls resulta2 q proporciona la adopción conurrente d ls criterios q denominaremos gramatical,lógico,istorico,sistemático,teleológico y sociológico.

A)

L criterio gramatical:

la circunstancia d q ls disposiciones jurídicas s expresen x medio del lenguaje obliga al interprete a ponderar l alcance semántico d ls componentes del texto y d su conexión gramatical.

B)

L criterio lógico

La congruencia d la imputación d significado q s pueda realizar a 1a disposición jurídica con l respeto a determinadas reglas lógicas va a permitir descartar determinadas interpretaciones,reivindicando la idoneidad d ls q s estiman lógicamente aceptables.

C)

L criterio istorico

La determinación del espíritu d la disposición jurídica q s objeto d interpretación requiere la consideración d la voluntad del legislador a la q s yega a través del análisis d ls documentos q sirvieron d base a su elaboración d ls declaraciones d intenciones d su autor y d ls circunstancias del momento q icieron aconsejable q la regulación jurídica tuviera 1 contenido normativo determinado y otro no.

D)

L criterio sistemático

La labor del interprete debe atender a la identificación   d la regulación jurídica completa d cada situación determinando cuales son ls enuncia2 del sistema jurídico q pueden tener 1a incidencia directa o indirecta a efectos d la regulación d la materia d q s trate.

E)

L criterio teleológico

La consideración del ordenamiento jurídico como sistema exige,tener presentes ls valores q subyacen y presiden al conjunto d reglas q lo integran a la ora d proceder a su interpretación.

F)

L criterio sociológico

La indagación d ls circunstancias ambientales q rodean a su aplicación s d la teoría objetiva,s entiende q l contenido normativo d la disposición necesita ser completamente en cada caso x l acontecimiento q s objeto d regulación,cuya singularidad exige lógicamente considerar la realidad social y temporal en la q tal acontecimiento s produce.

17.7 la decisión judicial frente al problema d ls conceptos jurídicos indetermina2

1 vistazo a ls enuncia2 lingüisticos q integran ls ordenamientos jurídicos contemporáneos nos permitirá apreciar en eyos la presencia d standard jurídico,esto s,conceptos jurídicos indetermina2 q requieren en cada caso la concreción d su contenido x parte del sujeto yamado a interpretar la disposición jurídica q ls contiene.

esta racionalidad genera 1a incertidumbre xa la q sacamos diversas respuestas.

A)

La respuesta objetivista

Teniendo claro l contenido normativo y l carácter jurídico del derexo natural,l significado d ls nociones indeterminadas q puedan tener ls textos jurídico-positivos no planteara mayores problemas,s resolverá en la interpretación sistemática d ls reglas d derexo natural y derexo positivo

b) entienden ls defensores d ls tesis finalistas q l problema q plantea la indeterminación d ls standard en l derexo positivo s resuelve acudiendo a la consideración del objetivo o finalidad a cuya realización s instrumentaliza l propio concepto jurídico indeterminado.

c) la adopción d la perspectiva intersubjetiva yeva a considerar q l juez debe interpretar l contenido normativo d ls nociones jurídicas indeterminadas a la luz d la con100cia social d su tiempo.

ls funciones del derexo

18.1 concepto d funciones del derexo

l tema d ls funciones del derexo ofrece 1a enorme complejidad q difícilmente puede ser solventada en l marco d 1a consideración general del fenómeno jurídico.D ai la necesidad d limitar l propósito d nuestro análisis desde 1a triple perspectiva:

– x 1 lado s admite la operatividad d cada 1a d ls normas d ls diferentes ordenamientos jurídicos como productoras d funciones del derexo.Cada 1a d esas normas ejecuta diferentes funciones.

– x otro lado,to2 ls miembros d ls comunidades sociales q componen ls diferentes ordenamientos jurídicos son sujetos pasivos d ls funciones del derexo,y teniendo en cuenta la distinta sicología d cada individuo,abría q reconocer la posibilidad d configurar funciones del derexo a la carta.

– x ultimo,no an faltado ocasiones en q l concepto d función o funciones s a confundido con l d fin o fines del derexo.

18.2 la universalidad d ls funciones del derexo

en ls catálogos d funciones d ls sociólogos del derexo y ls juristas en general estas s caracterizan x 1a cierta eterogeneidad q dificulta su comprensión unitaria.

en cualquier caso s puede afirmar q la actual fase d evolución jurídica a conducido a 1a apreciable mutación d la intensidad y del peso especifico d ls funciones del derexo.Esto provoco 1 nuevo estudio del derexo q no s limitaba a analizarlo desde su estructura sino tb desde la q proporcionan ls funciones q desarroya.

 ay q dejar constancia d la falta d fundamento d quienes estiman q al actual proceso d crisis del estado social le abrían d acompañar funciones del derexo nuevas.Y eyo x 2 razones diferentes:

– 1º, xq lo q esta en crisis no s l modelo del estado social,q cada vez parece + fortalecido,sino la capacidad d ls comunidades d nuestro tiempo xa acerlo realizable.

– y 2º xq no existiría 1a sustitución d funciones sino 1a simple modificación del respectivo peso especifico d cada 1a d eyas y d sus formas d realización.

18.3 tipología d ls funciones del derexo

vamos a referir ls funciones del derexo distinguiendo entre eyas funciones directas y ls funciones indirectas.

Ls funciones jurídicas directas

son ls q desarroyan x si solas la existencia y l funcionamiento del derexo sin necesidad d tener en cuenta l tipo y l nivel d interiorización d ls normas q lo integran q puedan experimentar ls sujetos.Conforme a eya l derexo realizaría ls funciones d:

a) represión d conductas consideradas lesivas o peligrosas xa la integridad d determina2 bienes públicos o priva2: s tal vez la función + perceptible x l profano en l mundo jurídico.Esta relevancia a motivado l cada vez + frecuente adelantamiento d la intervención del derexo.

b) incentivación d ciertas actitudes q s consideran convenientes xa l mejor desarroyo d la vida social: s comúnmente considerada como la función + especifica del derexo del estado contemporáneo.

c) determinación del status d cada miembro d la colectividad: permite fijar ls peculiares situaciones jurídicamente en la comunidad q constituye l área d influencia del orden jurídico en cuestión.

d) distribución d bienes y cargas: l derexo asumiría la exigencia d regular l principio d adjudicación d ls derexos y obligaciones.Lo normal s q ls ordenamientos combinen aleatoriamente estos principios.

e) instauración d poderes públicos con sus respectivas competencias: la necesidad d 1a serie d autoridades subraya la relevancia q al derexo corresponde como fuente d organización y legitimación d ls poderes públicos.

Ls funciones jurídicas indirectas

l derexo opera tb con 1a serie d efectos q no s desprenden directamente del contenido d ls normas jurídicas.En estos casos la determinación d su grado d intensidad y del modo d su producción depende d la peculiar interiorización d ls normas jurídicas q puedan realizar ls diversos sujetos y d ls circunstancias ambientales q rodeen al desarroyo del propio fenómeno jurídico.Son ls denominadas funciones indirectas del derexo entre ls q destacan ls siguientes:

a) la función comunicativa: l derexo s configura como 1 conjunto d mensajes q l emisor d ls normas jurídicas dirige a su destinatario.A través del cual s transmiten y s reciben deseos,ordenes,informaciones,etc…

b) la función orientadora d comportamientos: l derexo opera a100do q ls individuos acomoden sus conductas al modelo prescrito en ls normas jurídicas.L sentido d estas conductas dependerá tb d la peculiar interiorización del mismo parte d ls destinatarios d ls normas jurídicas.

c) la función d control social: constituye la consecuencia lógica d la anterior.A través d la orientación d ls comportamientos individuales l grupo social trata d controlar a sus componentes xa q mantengan sus actitudes personales en ls términos q estima deseables,disponiendo d ls condicionamientos y d la disposición personal del individuo xa garantizar la plena realización del control social.

D) la función d integración social: s vincula generalmente con la idea d orden

e) la función d resolución d conflictos: no puede decirse q l derexo s baste x si solo xa resolver ls conflictos.Lo q ace s originarlos,o transformarlos en otros,al proporcionar soluciones insatisfactorias.

f) la función educativa: ls normas q integran su contenido no s limiten en muxos casos a orientar comportamientos sino tb a educar a ls ciudadanos en ls valores q representan.

g) la función legitimadora del poder: entre ls funciones directas del derexo s encuentra la instauración d poderes públicos con sus respectivas competencias.Su caracterización negativa no supone la deslegitimacion d la misma,cuya justificación s ace depender d su operatividad al servicio d la consecución d objetivos q s estiman beneficiosos xa to2.

La función general del derexo

tanto ls funciones jurídicas directas como ls indirectas presuponen la idea d la regulación d la vida social como función general del derexo.

ls atributos del derexo

19.1.La validez jurídica

la referencia a la idea d validez d ls normas jurídicas nos sitúa ante 1 d ls puntos cruciales d la teoría del derexo.Q 1a norma valga jurídicamente significa q integra ese fenómeno q reconocemos con la denominación d derexo objetivo.No ay 1 criterio único sino varios criterios d validez q proporcionan soluciones diversas al problema.Ls 3 criterios típicos d validez del derexo son:

–

Criterio axiológico o valorativo

Vendría a señalar q ls normas jurídicas son validas en función d su conformidad con determina2 valores q presiden al ordenamiento jurídico.Estos valores constituirían así l punto d referencia d la validez jurídica d cada 1a d ls normas.Ls tesis del iusnaturalismo ontológico s presentan como l paradigma del criterio axiológico.

–

Criterio sociológico

Entiende q ls normas son jurídicamente validas en tanto en cuanto resultan efectivamente aplicadas en la sociedad.

–

Criterio formal:

ace depender la incorporación d ls normas al ordenamiento jurídico d q la norma aya sido dictada x l órgano competente y con arreglo al procedimiento específicamente abilitado xa eyo.Tb s conoce como criterio d validez normativa.

19.2 la eficacia jurídica

podemos distinguir al – 5 conceptos diferentes d eficacia jurídica:

a) con arreglo al 1º 1a norma jurídica seria eficaz en la medida q cumpliera adecuadamente ls funciones q le corresponden dentro del ordenamiento jurídico derexo.

b) desde otro punto d vista s señala q 1a norma jurídica s eficaz en la medida en q realiza ls fines q s le asignan en l conjunto del ordenamiento jurídico.

c) 1a tercera Concepción mide l grado d eficacia d ls normas jurídicas sobre la base del nivel d interiorización x parte d sus destinatarios.En la interiorización del carácter obligatorio d ls normas jurídicas influyen circunstancias d muy diversa índole.

d) la cuarta Concepción entiende q ls normas jurídicas son eficaces en la medida en q ls ciudadanos acomodan sus comportamientos al modelo prescrito x eyas (en la medida en q ls obedecen efectivamente) esto presupone su eficacia con arreglo al criterio anterior.

e) finalmente,la quinta Concepción considera eficaces a ls normas jurídicas q o bien son directamente obedecidas x ls ciudadanos,o bien dan lugar a la puesta en funcionamiento del mecanismo d la sanción q l propio ordenamiento prevé a tal efecto.S esta ultima acepción la q mejor acogida a encontrado entre ls teóricos del derexo .

19.3 la legitimidad del derexo

la legitimidad d ls normas jurídicas supone la adecuación d la regulación q imponen a 1s fines q s consideran eticamente relevantes.Ls valores jurídicos constituirían l punto d referencia del contenido normativo a ls efectos d la evaluación d su legitimidad.

ls dificultades surgen a la ora d determinar cual s l contenido normativo q puede considerarse legitimo.S institucionaliza l principio d legitimidad formal.No puede resultar errónea la consideración d 1 sistema jurídico q reúna estas condiciones como 1 sistema legitimo,aunque s trate d 1a legitimidad puramente formal.Lo q l principio d legitimidad democrático-material viene a reivindicar s la necesidad d superar ls insufi100cias d la democracia formal tomando,buena nota,del carácter ilusorio d cualquier realización democrática material.Xa q 1a decisión pueda considerarse materialmente democrática s precisa q ls individuos q participan en eya estén en condiciones d opinar libremente.

ls saberes jurídicos

20.1 la relación entre ls saberes jurídicos

la versión + típica d la teoría tridimensional del derexo suele atribuir a la 100cia del derexo la competencia xa analizar l aspecto normativo,a la sociología jurídica l aspecto fáctico y a la filosofía del derexo l aspecto valorativo.Esta distribución permite reconocer la singularidad d cada 1 d estos saberes jurídicos.

aunque este esquema s a visto alterado con la entrada en escena d otros aspectos del derexo cuyo examen requeriría la identificación d nuevos saberes jurídicos no puede ocultarse la indiscutible reputación d q goza entre ls analistas del derexo.L reconocimiento d ls peculiaridades d cada 1 d eyos no debe,auspiciar la utilización x separado d sus potencialidades explicativas.L verdadero sentido d cada saber jurídico particular solo s alcanza desde l punto d vista d la totalidad.

20.2 la 100cia del derexo

la 100cia del derexo opera sobre la base q le proporcionan ls normas jurídicas.L 100tifico del derexo s presenta en buena medida como 1 interprete del derexo.Ay q entender q l 100tifico jurídico x lo tanto produce derexo,aunque esta producción carezca del carácter oficial q tiene la q realizan ls órganos judiciales.

ls juristas consideran a la jurisprudencia como 1 conocimiento auténticamente 100tifico.Contra esto ay 1 determinado sector doctrinal empeñado en demostrar la inconsistencia del trabajo d ls juristas.Ls argumentos d mayor envergadura son:

– la ipotetica 100cia jurídica no puede yegar a predecir ls efectos q producirán ls normas jurídicas x requerir estas la realización e 1a labor interpretativa cuyos resulta2 son imprevisibles.

– la ipotetica 100cia jurídica carece d base empírica al operar con nociones ideales.

20.3 la sociología jurídica

la sociología del derexo atiende a la consideración del derexo como exo social,y s ocupa en general d ls relaciones q median entre l derexo y la sociedad.La sociología del derexo presenta 1a estampa bifronte como sociología del derexo teórica (preocupada d problemas generales) y como la sociología del derexo empírica (s traduce en la realización d investigaciones utilizando ls meto2 propios d la sicología general.

l sociólogo del derexo analiza ls exos y circunstancias sociales q acen aconsejable introducir normas en l ordenamiento jurídico,o modificar o derogar algunas d ls ya existentes. l sociólogo del derexo asume tb la función d determinar l nivel d eficacia d ls normas jurídicas y d realización d ls objetivos q con su instauración s perseguían,así como l grado d funcionamiento d ls instituciones jurídicas.La dimensión empírica d la sociología del derexo a exo q s reivindique xa eya l carácter d autentica 100cia del derexo

20.4 la filosofía del derexo

no puede decirse q exista 1a absoluta unanimidad a la ora d fijar ls campos d acción d esta disciplina.Esta diversidad temática obedecía fundamentalmente a ls diferentes posicionamientos teóricos q s sostenían acerca d su naturaleza.Son fundamentalmente 2: x 1 lado,l d quienes consideran a la filosofía del derexo como 1a filosofía aplicada cuyos meto2 no diferirían d ls d la filosofía general,y x otro lado,l d quienes entienden a la filosofía del derexo como la reflexión del derexo q nace y s desarroya en l ámbito del positivismo jurídico.

esta ultima tesis parece preferible xq permite comprender al derexo como 1a realidad enormemente compleja.Ubica2 en esta perspectiva s distinguen al – 3 campos temáticos diferentes d la filosofía del derexo:

A) la axiología jurídica: vendría a delimitar ls valores q debe seguir l derexo

b) la teoría d la 100cia jurídica: constituiría 1 análisis d ls meto2 q utilizan ls juristas xa interpretar y exponer l conjunto d normas q componen l sistema jurídico.

c) la teoría del derexo,q alg1s la acen coincidir con la teoría general del derexo entendiéndola como l estudio d ls conceptos jurídicos fundamentales q s deducen del contenido normativo d ls diferentes sistemas jurídicos y otros reducen al conocimiento del ser del derexo.

20.5 la teoría general del derexo

constituye l análisis d ls conceptos jurídicos fundamentales.S discute su pertenencia al campo temático d la 100cia del derexo o d la filosofía jurídica.A favor d la primera solución s argumenta q la teoría general del derexo opera con normas y no con valores.Sin embargo s ubicara en la filosofía jurídica.Y eyo x la imposibilidad manifiesta d disociar completamente en este punto l aspecto normativo y l aspecto valorativo del derexo.