I. La Formación del Derecho Internacional

El análisis de la creación del derecho en el ordenamiento internacional se centra en la locución de las “fuentes del derecho” y en el recurso al art. 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) para determinar cuáles son las fuentes del derecho internacional. Este precepto establece, en esencia, que para “decidir conforme a derecho” una controversia internacional, la Corte deberá aplicar “los tratados” y “la costumbre internacional”, así como “los principios generales del derecho”, pudiendo acudir también a la jurisprudencia y a la doctrina de los autores.

Sin embargo, la proyección de la noción estatal de las fuentes a los procesos de formación del derecho internacional no resulta plenamente satisfactoria, al carecer el grupo social internacional de un poder político central que pueda considerarse la “fuente” de normas con eficacia general, como ocurre en el Estado.

En cuanto a la referencia al art. 38.1 del Estatuto de la CIJ, hoy se admite por la doctrina que la enumeración en dicho precepto de los modos de creación del derecho internacional no es completa, pues si bien comprende los tratados y la costumbre, omite otros actualmente reconocidos por la jurisprudencia internacional, como es el caso de los actos unilaterales y los comportamientos recíprocos de los Estados, y también de los actos normativos adoptados por los órganos de las Organizaciones Internacionales (OOII).

La creación del derecho en el orden internacional posee rasgos propios, que están vinculados a dos elementos:

• Por una parte, está la relación existente entre la formación de las normas y la creación de derechos y obligaciones internacionales. Las normas son las que constituyen el “derecho objetivo” en el orden internacional, pero de sus mandatos y prohibiciones se derivan, subjetivamente, concretos derechos y obligaciones jurídicas para sus destinatarios, existiendo una unidad entre la dimensión subjetiva y la objetiva.
• Por otra parte, el segundo elemento es el de la existencia en el orden internacional de un verdadero proceso de formación del derecho. Existe una “descentralización” en la creación del derecho, que explica que la formación de las normas sea progresiva, como ocurre en el caso de la costumbre internacional. En este proceso hay dos datos esenciales: la expresión del consentimiento individual por parte de cada sujeto, y la cristalización del consenso común entre quienes han participado en el proceso, siendo el resultado final de este proceso normativo el establecimiento de una norma internacional.

Estos rasgos son comunes a todo proceso de formación del derecho, lo que varían son las formas de manifestar el consentimiento y el consenso, así como el tipo de normas que surge al final del proceso. Siendo esto así, no sorprende que en este ordenamiento exista una pluralidad de sus modos de formación. Entre éstos cabe distinguir, por una parte, los procesos de formación de normas y actos normativos y, por otra, los procedimientos específicos, por los que se establecen obligaciones internacionales.

La Costumbre

El primer proceso es el de formación de la costumbre, el “derecho espontáneo” y no escrito en el orden internacional. Constituye el más característico de este sistema jurídico, por operar a partir del comportamiento de un conjunto de Estados en la comunidad internacional. Para la creación de una norma consuetudinaria se requiere tanto la convicción jurídica (opinio iuris) como una práctica de los Estados. Cuando los Estados pasan a comportarse de forma constante y en un mismo sentido, manifestando así una común opinio iuris, una convicción jurídica común, en ese momento ya existe el elemento jurídico determinante para la formación de la costumbre: el consenso de los Estados que ha participado en su creación, pues dicho consenso expresa la aceptación por aquellos del contenido de la norma.

Los Tratados

En segundo término, existe un proceso de formación de las normas mediante tratados internacionales. Tratados que, de ordinario, son derecho escrito, aunque también existan acuerdos internacionales no celebrados por escrito. Lo determinante para que exista una norma convencional es el consentimiento común de los Estados, pues para que éstos acepten el contenido de la norma, necesariamente se requiere un consensus ad idem por parte de los Estados que elaboran el tratado. Las normas incluidas en un tratado, a diferencia de las consuetudinarias, pasan a ser derecho en un momento preciso: cuando culmina el proceso de celebración del tratado por manifestar los Estados contratantes que se consideran obligados por dicho acuerdo.

Los Actos de las OOII

En tercer lugar, si nos situamos ante la creación del derecho en el ámbito de las OOII, sus órganos pueden adoptar actos que poseen eficacia normativa, por establecer derechos y obligaciones para los Estados miembros si así lo ha previsto su tratado constitutivo.

Inicialmente, lo determinante es el consentimiento individual de cada uno de los Estados que componen el órgano respecto al contenido del acto, manifestado en su voto, positivo o negativo. De este modo, el acto con eficacia normativa de una organización internacional constituye la manifestación de la voluntad general del órgano que lo adopta, al que dicho acto será imputable.

Los Actos Unilaterales

Por último, un acto o declaración unilateral de un Estado puede crear, por sí solo, una obligación para su autor y, en atención al principio de la buena fe, correlativos derechos para otros Estados, dado que su autor deberá comportarse de acuerdo al contenido de dicho acto. El factor determinante es el consentimiento individual del Estado que hace la declaración. La obligación y los correlativos derechos de los destinatarios del acto surgen desde el momento en que la declaración se produce. Se atribuye una eficacia normativa inmediata al acto o declaración unilateral de un Estado dado que, para que surja la obligación, no se requiere una respuesta o aceptación por parte de los otros Estados.

Existe otro procedimiento específico basado en el comportamiento recíproco de dos o más Estados respecto a una situación concreta de carácter internacional.

Los procesos de formación de normas descritos se aplican tanto en los supuestos de normación inicial, es decir, de regulación jurídica ex novo de una determinada materia, antes no incluida en el ámbito del ordenamiento internacional, como en los de normación modificativa, cuando la regulación en vigor de una materia se cuestiona por la aparición de nuevos factores y necesidades sociales.

También pueden producirse fenómenos de interacción normativa entre los distintos modos de creación del derecho, con la posible intervención de éstos, además, de otros cauces para expresar la convicción jurídica de los Estados, aunque éstos no sean directamente vinculantes.

El ejemplo más significativo de interacción normativa es el que puede producirse en los procesos de formación de la costumbre y del tratado, puesto de relieve por la CIJ en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte. Es posible que un tratado sea el origen de la ulterior formación de normas consuetudinarias si otros Estados, no obligados por dicho tratado, inician una práctica que es conforme con su contenido.

En este punto se plantea la posible existencia de normas con el mismo contenido, surgidas de dos procesos distintos de formación. Esta posibilidad pone de relieve la importancia que en este sistema jurídico posee la costumbre, pues el juez o árbitro internacional, tras determinar que el concreto derecho o la obligación internacional que una parte invoca no se contiene en una norma convencional aplicable al caso, podrá preguntarse seguidamente si dicho contenido normativo ha pasado a ser derecho consuetudinario general.

La flexibilidad de los procesos de formación del derecho en el ordenamiento internacional también se manifiesta en la posibilidad de que intervengan en el proceso de creación de la costumbre ciertos actos jurídicos que, aun no teniendo per se fuerza obligatoria, sin embargo en ciertas circunstancias pueden contribuir decisivamente a la aparición de una norma consuetudinaria, por expresar una convicción jurídica general.

Finalmente, la flexibilidad explica también lo que se viene calificando como las nuevas tendencias en la elaboración del derecho internacional, en concreto en relación con los tratados, apuntando con ello al recurso a procedimientos informales de creación de las normas, a través de fórmulas como la llamada diplomacia normativa.

II. La Creación de Derechos y Obligaciones por Obra del Consentimiento Individual de un Estado

En una situación concreta, el consentimiento individual de un Estado expresado mediante un acto o declaración unilateral puede crear una obligación jurídica internacional para el autor del acto. También puede darse otro procedimiento, el de una posible modificación o extinción de los derechos y obligaciones existentes en una concreta situación: el basado en el comportamiento de dos o más Estados, en el que también está presente este consentimiento.

1. Los Actos Unilaterales del Estado

El acto unilateral de un Estado con eficacia normativa puede ser definido como aquella manifestación del consentimiento hecha con la intención de producir efectos jurídicos obligatorios respecto de una situación concreta, de hecho o de derecho, con independencia de la conducta de otro u otros sujetos respecto de tal declaración.

Se ha entendido que las “declaraciones formuladas públicamente por las que se manifieste la voluntad de obligarse podrán surtir el efecto de crear obligaciones jurídicas”.

El elemento central de este procedimiento específico de creación de obligaciones y derechos en el ordenamiento internacional radica en el consentimiento del Estado en obligarse. Al hacer la declaración, su autor asume voluntariamente una obligación, ya se trate de hacer o de no hacer. Si bien para que se produzca el efecto jurídico ha de existir la intención clara por parte de su autor para asumir la obligación. Ésta intención de obligarse en un acto o declaración unilateral ha de ser establecida por el juez o árbitro internacional, dado que no todos los actos unilaterales implican obligaciones, sino sólo aquellos de los que se desprende claramente la intención de asumir un compromiso jurídico.

Hay otros dos aspectos relevantes:

• En primer lugar, es un consentimiento autónomo, no depende ni está subordinado a la posterior actitud de otros sujetos respecto a dicho acto.
• En segundo lugar, los actos jurídicos unilaterales de un Estado tienen que tener un objeto muy preciso.

Los demás elementos del acto unilateral consisten en la autoridad competente para emitirlo y la forma del mismo. Así, para que pueda producir efectos jurídicos, el consentimiento del Estado en obligarse debe haber sido expresado por una autoridad de dicho Estado con facultades en el ámbito de las relaciones internacionales. Se ha venido entendiendo que las personas competentes son los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores.

Por su parte, la forma de la declaración unilateral “no es decisiva” para la intención de obligarse, pues el derecho internacional no impone en este ámbito una especial exigencia de forma. Por tanto, el hecho de que una declaración sea verbal o escrita no entraña ninguna diferencia esencial.

Por último, se plantea la cuestión del fundamento de la obligación creada por un acto unilateral, esto es, la razón por la que el Estado queda obligado por su declaración. Este fundamento reside en la buena fe, atendiendo a la confianza recíproca creada entre los sujetos implicados.

2. Modificación y Extinción de Derechos y Obligaciones Internacionales por Parte del Comportamiento de los Estados

Mientras que en el procedimiento del acto unilateral el consentimiento es autónomo, en el caso del comportamiento de los Estados y sus posibles efectos en la conservación, modificación y extinción de derechos y obligaciones internacionales, los presupuestos son diferentes. En primer lugar, porque estamos ante una situación concreta en la que ya existe un derecho o una obligación internacional, derivados de una norma consuetudinaria o convencional, y lo que se suscita es su posible conservación, modificación o extinción. En segundo lugar, porque lo que ha de apreciarse respecto a dicha situación no es un acto unilateral sino un comportamiento recíproco de dos o más estados en relación con el derecho u obligación que se deriva de esta situación.

Por tanto, el elemento característico de este supuesto radica en los efectos jurídicos de una conducta, de hacer o de no hacer, seguida por dos o más Estados, respecto al derecho que rige una concreta situación internacional. Nos encontramos, entonces, ante un procedimiento específico del ordenamiento internacional, relativo no a la formación ex novo del derecho, sino a su modificación, por obra del comportamiento de los Estados afectados.

Han de tenerse en cuenta diversos factores:

• En primer lugar, el conocimiento de la conducta seguida por los Estados interesados en dicha situación. En ciertos casos, este conocimiento se asegura de forma fehaciente mediante la “notificación” o la “protesta”, actos que sirven de medio de prueba de la intención de las partes, aunque en otros corresponderá apreciar las consecuencias del “silencio”, es decir, un no hacer frente a ciertos hechos de otros Estados susceptibles de modificar la situación jurídica existente.
  • Mediante la notificación, un Estado pone en conocimiento de otro u otros un hecho o un acto al que pueden atribuirse consecuencias jurídicas. Cuando es impuesta por una norma internacional, las consecuencias jurídicas del acto se determinarán de acuerdo con dicha norma. Si no existe una exigencia expresa, como suele ocurrir, el efecto normal consistirá en que el hecho o acto notificado se considerará en adelante como conocido por el Estado destinatario, al cual corresponderá apreciar las consecuencias jurídicas que para él pueden derivarse del hecho notificado.
  • Si un determinado hecho o acto de las relaciones internacionales (haya o no sido objeto de notificación) no se estima conforme con el derecho que rige una situación concreta, un Estado interesado puede formular una protesta, acto por el que manifiesta su intención de no aceptar las consecuencias jurídicas del hecho o acto que se ha producido. De esta manera, la protesta viene a establecer un elemento de prueba.
  • Si un Estado pone en conocimiento de los demás interesados su intención de ocupar un territorio del que es soberano, la simple notificación no entraña el establecimiento de la soberanía territorial, ya que debe existir, además, una actividad de hecho: el ejercicio continuado, pacífico y efectivo de las funciones del Estado sobre dicho territorio. De la misma forma, si el hecho o el acto es conforme con el derecho en vigor, la protesta, por sí misma, no impide la producción de efectos jurídicos.
  • Por consiguiente, frente a un hecho susceptible de modificar la situación jurídica existente, el ordenamiento internacional exige que los Estados interesados se comporten de forma clara e inequívoca, pues en caso contrario, el silencio o abstención puede entrañar su consentimiento o aquiescencia a la modificación del estado de cosas existente. Si el Estado que pretende ser el soberano de un territorio no protesta frente al acto de otro Estado por el que notifica la intención de ocuparlo, puede considerarse que asiente al nuevo estado de cosas creado, perdiendo su derecho sobre ese territorio.
  • Por último, el conocimiento de un hecho susceptible de modificar una situación debe ser apreciado teniendo en cuenta los intereses de los Estados afectados, pues no cabe admitir, salvo circunstancias excepcionales, que un Estado ignore los hechos de otros Estados que son susceptibles de afectar a sus derechos en tal situación.
• En segundo lugar, el segundo factor relevante en este procedimiento consiste en que el comportamiento exigible bona fide a los Estados interesados debe ser apreciado a la luz de los derechos y obligaciones que les corresponden, conforme al derecho en vigor. Si el comportamiento de un Estado se aparta claramente del que es previsible que adopte, dada su posición jurídica en tal situación, en tal caso es posible determinar ciertas consecuencias jurídicas en orden a su consentimiento sobre el nuevo estado de las cosas creado por el hecho de otro Estado.
  • En el ámbito de las normas consuetudinarias sobre la soberanía territorial, el Estado que afirma ser soberano de un territorio debe realizar, de forma continuada, pacífica y efectiva, funciones estatales sobre el mismo, con la discontinuidad razonable que puede resultar de las características especiales de un concreto espacio del globo. En este supuesto, si el Estado deja de ejercer durante un tiempo considerable las funciones estatales sobre un territorio, faculta a otros Estados para considerar, bona fide, que dicho espacio ha pasado a convertirse en terra nullius y, por ello, es susceptible de ocupación.
• En tercer lugar, el comportamiento de los Estados en una situación determinada debe ser apreciado en relación con el factor tiempo y su acción sobre dicha situación. La conducta previsible de un Estado frente a ciertos hechos debe producirse dentro de un plazo razonable.

Algún sector doctrinal ha examinado el procedimiento del comportamiento de los Estados a partir de otras nociones, en particular las de estoppel y aquiescencia. (Definiciones)

III. La Costumbre Internacional

1. Las Normas Consuetudinarias en el Ordenamiento Internacional

El art. 38.1 del Estatuto de la CIJ identifica la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. Esta noción expresa que la costumbre es un modo de formación de derecho de carácter espontáneo, resultado del obrar de los Estados en sus relaciones mutuas, esto es, de la práctica internacional. La referencia a una práctica generalmente aceptada presupone la existencia de una conducta de los Estados que es uniforme en su contenido y constantemente seguida por todos los interesados. Por lo tanto, al aludir a una práctica internacional generalmente aceptada como derecho se pone de relieve que esta conducta constante y uniforme ha de ir acompañada del consensus de los Estados respecto de su obligatoriedad, esto es, la práctica exprese la convicción de los Estados interesados de que actúan conforme a una norma jurídica, de suerte que es el carácter obligatorio de la práctica lo que distingue a la norma consuetudinaria internacional de un simple “uso internacional” (cierto comportamiento uniforme y general de la sociedad internacional que obedece a simples consideraciones de cortesía, de conveniencia o de tradición y no a un sentimiento de obligación jurídica).

El proceso de formación del ordenamiento internacional revela que este sistema jurídico es esencialmente de origen consuetudinario. La costumbre, al basarse en el comportamiento de los componentes del grupo social internacional, presenta una gran sensibilidad en su formación y en sus modificaciones respecto de las exigencias o necesidades de los Estados, en cada momento histórico.

En el actual sistema jurídico internacional existen dos factores principales:

• Por un lado, la aparición de las organizaciones internacionales, en especial las Naciones Unidas (NNUU). Las OOII participan en el proceso de creación del derecho en el sistema internacional.
• Por el otro, el fenómeno de la codificación internacional, por el que gran parte de las normas consuetudinarias se han convertido en derecho escrito y sistematizado.

2. El Proceso de Formación de la Costumbre

La costumbre internacional se forma por el obrar de los Estados en sus relaciones mutuas. El origen del comportamiento estatal aparece constituido por una exigencia social a la que trata de dar satisfacción esta norma consuetudinaria. El término inicial del proceso está constituido por una serie de actos, realizados por un Estado o grupo de Estados, que constituyen la expresión de su consentimiento respecto de un comportamiento determinado, en la esfera de las relaciones internacionales. La práctica de los Estados en este proceso se clasifica por la doctrina como elemento “material” de la costumbre. La convicción jurídica u opinio iuris, como elemento “psicológico” en la formulación de la norma consuetudinaria. Si la formación de la costumbre constituye un proceso, el factor temporal es relevante en orden al resultado final de la cristalización de la norma consuetudinaria.

A) El Elemento Material de la Costumbre: La Práctica

La práctica de los Estados consiste en la repetición generalizada, constante y uniforme de un determinado comportamiento, jurídicamente relevante.

Respecto de una situación dada de las relaciones internacionales y siempre que ésta se produzca, los Estados se comportan adoptando una misma conducta, a la que atribuyen efecto jurídico. Cada caso o situación en la que se manifiesta esta conducta constituye un precedente de la práctica internacional. El hecho de que cada comportamiento del Estado, en una situación dada, adquiera el valor de precedente explica por qué los Estados, en sus relaciones mutuas, manifiesten siempre una actitud vigilante frente al comportamiento de otros en los asuntos que les conciernen y que, incluso, se nieguen a admitir determinadas conductas con miras a evitar la relevancia jurídica de un posible precedente. Ello explica que en ocasiones los Estados den satisfacción a ciertas pretensiones, pero formulando la reserva de que se limita tal aceptación al caso particular, no pudiendo servir de precedente su conducta para casos futuros. Es preciso aclarar que son sólo los precedentes inequívocos los que adquieren valor para determinar la existencia de una costumbre.

En segundo lugar, la práctica de los Estados debe ser uniforme y constante, esto es, ha de constituir una práctica consistente. El hecho de que la práctica sea uniforme entraña una identidad sustancial en el contenido de la conducta entre los Estados interesados. La práctica constante refleja la repetición de los precedentes y excluye las respuestas contradictorias, en ocasiones sucesivas. Ha de advertirse, sin embargo, que la exigencia de uniformidad y constancia no conlleva afirmar la identidad absoluta de las conductas relevantes.

En tercer lugar, esta práctica uniforme y constante debe haber sido generalmente seguida en la sociedad internacional, pues la costumbre se consolida mediante la generalización de una determinada conducta, inicialmente adoptada por varios Estados. Sin embargo, la generalidad de la práctica no implica que el mismo contenido de conducta se haya manifestado, necesariamente, en el comportamiento de todos los Estados. A este respecto, pueden considerarse como Estados interesados aquellos que han tenido ocasión de comportarse en el sentido de la norma que se invoca, contribuyendo mediante su conducta a la formación de la práctica. En ciertos casos, el contenido de ésta restringe el número de Estados interesados. En relación con ello, se suscita la cuestión del objetor persistente (oposición que manifiesta uno o varios Estados a la oponibilidad futura de una costumbre en formación o susceptible de cristalizar en una nueva norma jurídica.

Cuando un Estado se opone sistemáticamente, de manera expresa y con carácter permanente a una costumbre en formación, en el caso de que dicha costumbre llegara a formarse no resultaría oponible al Estado objetor. Por tanto, la generalidad de la costumbre no implica necesariamente su oponibilidad a todos los Estados.

En la generalización de la práctica debe ser tomada en consideración no sólo la conducta positiva de los Estados interesados, sino también la conducta pasiva, su abstención de comportarse en un sentido particular.

Por otro lado, el tema de la generalidad de la práctica trae a colación la cuestión de la costumbre local, aquella que obliga a un grupo restringido de Estados.

La práctica uniforme, constante y generalizada requiere una cierta duración, lo que puede conllevar el transcurso de un largo período de tiempo.

B) La Opinio Iuris en la Formación de la Costumbre

Al determinar la existencia de una costumbre, la CIJ ha reiterado la necesaria confluencia, junto al elemento material, de un segundo elemento: la opinio iuris sive necesitatis. Esta noción entraña que los Estados interesados deben obrar con el sentimiento o la convicción de conformarse a lo que equivale a una obligación jurídica. En este sentido, para la determinación de la existencia de la costumbre resulta indispensable la toma en consideración de una práctica que se haya manifestado de forma que permite establecer un reconocimiento general de que se halla presente una norma u obligación jurídica.

Frente a esta actitud de la jurisprudencia internacional, un sector de la doctrina ha negado relevancia a la opinio iuris en cuanto elemento determinante en la formación de la costumbre, estimando que la convicción de comportarse de acuerdo a una obligación jurídica sólo sería una consecuencia psicológica de la existencia de la costumbre, siendo la práctica el único elemento determinante del proceso de formación. Existe, no obstante, una segunda posición, más matizada, que considera que debe presumirse la existencia de la opinio iuris, si se determina la existencia de una práctica general, constante y uniforme de los Estados. La presunción favorable a la opinio iuris es un criterio jurídicamente relevante en orden a la prueba de la existencia de la norma consuetudinaria. Por otra parte, la misma presunción opera respecto de cada uno de los precedentes invocados, pues éstos deben estimarse constitutivos de la práctica, salvo prueba en contrario. De esta forma, los planteamientos de la doctrina y de la jurisprudencia no tienen porqué considerarse contradictorios.

3. La Interacción entre Costumbre y Tratado

La doctrina ha identificado tres posibles fenómenos de interacción aplicables a las relaciones entre la costumbre y los tratados: el efecto constitutivo (o generador), el efecto cristalizador y el efecto declarativo o codificador.

• El efecto constitutivo supone la posibilidad de que un tratado internacional se sitúe en el origen de un proceso de creación consuetudinario, esto es, la elaboración de un tratado internacional que contiene una norma determinada, propicia el desarrollo por parte de otros Estados de una serie de comportamientos que reproducen el contenido de aquella norma al margen de toda atadura convencional, iniciándose pues un proceso que abocará a la aparición de una norma consuetudinaria con un contenido en esencia semejante al de la norma que figura en el tratado.
• El efecto cristalizador se asocia con la hipótesis de una costumbre en formación, cuyo proceso coincide con la elaboración de un tratado internacional que recoge una norma en sustancia idéntica a la que pergeña el proceso de creación consuetudinario. En este caso, se sugiere que la elaboración del tratado respalda a la norma consuetudinaria en formación y permite que ésta “cristalice”, convirtiéndose ya en una norma jurídica.
• El efecto declarativo evoca el supuesto en el que un tratado internacional reproduce el contenido de una norma consuetudinaria preexistente. Se trata en este caso de una situación consustancial al fenómeno codificador, en donde el tratado se limita a plasmar por escrito el contenido de una norma de naturaleza consuetudinaria.

IV. Los Tratados Internacionales

Los tratados cumplen funciones esenciales. En primer lugar, son el instrumento para que los Estados limiten o modifiquen el ejercicio de los poderes soberanos que les corresponden, de conformidad con el derecho internacional general. Esta función del tratado, de modificar el ejercicio de la soberanía estatal en una materia concreta, se potencia en atención al carácter preferentemente dispositivo de las normas de derecho internacional, pues los Estados, mediante acuerdo, pueden modificar en las relaciones inter se el contenido de la reglamentación general. En segundo lugar, los tratados internacionales pueden constituir el cauce para la satisfacción de los intereses comunes de los Estados, y en este sentido sirven de medio para una cooperación pacífica entre los Estados.

La regulación de los Tratados internacionales se encuentra básicamente en el Convenio de Viena de 1969 (que regula los Tratados entre Estados) y en el Convenio de Viena de 1986 (entre Estados y OOII).

1. Concepto y Clases de Tratados

A) El Concepto y los Elementos Constitutivos del Tratado Internacional

Un tratado internacional es un acuerdo, celebrado por escrito (no obligatoriamente), ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular, entre Estados u otros sujetos del derecho internacional, destinado a producir efectos jurídicos, y regido por las normas del derecho internacional.

Elementos de la Definición:

• a) “El tratado es un acuerdo, celebrado por escrito, ya conste en un único instrumento o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular. Al indicar que se trata de un “acuerdo”, se pone de relieve el hecho de que el tratado es la manifestación del consentimiento de dos o más sujetos de Derecho internacional. En el tratado, el elemento esencial es la existencia de un consensus ad idem de los Estados u otros sujetos que lo negociaron.
  • El texto escrito del tratado, expresión del consentimiento común de los negociadores, al ser establecido como auténtico y definitivo consta de ordinario, en un “instrumento único”, pero cuando el acuerdo se realiza mediante el canje de notas diplomáticas, en este caso el texto del tratado consta en “dos o más instrumentos conexos”.
  • Debe tenerse en cuenta que el término “tratado” posee un valor genérico, de manera que si se dan los elementos presentes en la definición, puede hablarse de un tratado internacional, “cualquiera que sea su denominación particular” atribuida por los negociadores (Convenio, Pacto, Carta, Protocolo…).
• b) El tratado es un acuerdo celebrado por escrito entre Estados u otros sujetos del derecho internacional. El art. 6 del Convenio de Viena declara que “todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados”, dejando deliberadamente sin resolver si las entidades políticas que forman un Estado compuesto tienen también esa capacidad, lo que debe resolverse atendiendo al sistema constitucional del Estado en cuestión.
  • La capacidad para celebrar tratados se reconoce, asimismo, a “otros sujetos de derecho internacional”. La capacidad de las organizaciones internacionales para la celebración de tratados se determina en cada caso según su tratado constitutivo, de conformidad con una clave teleológica: el cumplimiento de los fines para los que la Organización ha sido creada. Esto se dispone en el art. 6 del Convenio de Viena de 1986. Finalmente, en la referencia a “otros sujetos de derecho internacional” cabe incluir ciertas situaciones específicas, como la Santa Sede, los beligerantes y los movimientos de liberación nacional. Los acuerdos celebrados por los dos últimos poseen caracteres específicos por el hecho de que éstos son sujetos temporales.
• c) Un tratado es un acuerdo entre Estados u otros sujetos de derecho internacional destinado a producir efectos jurídicos entre las partes. A este respecto se ha afirmado que ciertos tratados carecen de carácter normativo, pues en lugar de establecer derechos y obligaciones concretas se limitan a indicar, en términos muy generales, la conducta futura de las partes, de manera que sólo poseen un valor programático. Sin embargo, en estos supuestos el acuerdo produce efectos jurídicos, por inconcreta que sea la conducta regulada en el mismo.
  • Cuestión distinta son los “acuerdos políticos” o los acuerdos entre caballeros (gentlemen’s agreements), mediante los cuales los representantes estatales convienen en seguir una determinada conducta, frente a una situación determinada, sin que el acuerdo sea formalizado ni se le atribuya carácter oficial.
• d) Por último, un tratado internacional es un acuerdo regido por las normas del derecho internacional. Esta referencia señala la distinción entre el tratado internacional, cuyos efectos jurídicos se producen de conformidad con las reglas del ordenamiento internacional general, de otros acuerdos interestatales, cuyos efectos se producen en el ámbito del derecho interno. Los Estados pueden concertar acuerdos regidos por el derecho interno de cada uno de ellos, o por un tercer sistema jurídico nacional, elegido por las partes.
  • Existen dos criterios esenciales para distinguir los tratados internacionales de los acuerdos no regidos por el derecho internacional. El primero se refiere a la “intención de las partes” de someter un acuerdo al derecho internacional o al derecho interno de un Estado. El segundo opera por la presunción de las personas que han intervenido en su celebración, de manera que si ha sido celebrado por los órganos responsables de las relaciones internacionales, existirá una presunción en torno a su calificación como tratado.

B) Clasificación de los Tratados Internacionales

En atención al número de Estados partes, los tratados pueden ser bilaterales (intervienen sólo dos Estados) o multilaterales (con una pluralidad de Estados partes). Interesa destacar que los tratados multilaterales presentan ciertas características propias, derivadas de la indeterminación de las partes. Además, en los tratados multilaterales existe una mayor complejidad, por la disolución que se produce en la pluralidad de regímenes particulares entre los Estados partes, como consecuencia especialmente del juego de las reservas, de los procedimientos de enmienda y de los supuestos de suspensión de la aplicación.

Cabe distinguir dos subgrupos de tratados multilaterales: los generales (abiertos a la participación de cualquier Estado) y los restringidos (los Estados negociadores coinciden con los Estados partes.

Por último, el Convenio de Viena de 1969 alude a un grupo particular de tratados, los que son instrumentos constitutivos de una Organización internacional.

2. La Celebración de los Tratados

Los tratados se celebran mediante un conjunto de actos que constituyen un proceso. Tales actos están regidos por el derecho internacional, en especial por los arts. 6 a 18 de los Convenios de Viena. Paralelamente, cada sistema jurídico estatal contiene normas sobre esta materia, cuya finalidad es la de regular la actividad de los órganos de cada Estado en el orden de la expresión de la voluntad estatal en lo que constituye el plano interno de la actividad convencional.

En el proceso de celebración de los tratados pueden señalarse distintas fases o actos. El inicial es la negociación, realizada por los representantes de los Estados. Esta fase concluye con la adopción del texto del tratado, pasándose a la autenticación de éste y, posteriormente, a la manifestación del consentimiento en obligarse.

A) La Representación del Estado en el Proceso de Celebración

En cada sistema nacional, se determinan los órganos competentes para dirigir y autorizar la negociación de los tratados. Normalmente, ésta facultad es una facultad del poder ejecutivo, que suele atribuirse al jefe de Estado. Se ejerce, por delegación de éste, por el órgano central (Gobierno) y un Departamento específico, el de Asuntos Exteriores. Por otra parte, la negociación de un tratado, así como los restantes actos del proceso de su celebración, suscita el problema de la representación del Estado en cuyo nombre se negocia o se realiza un acto determinado, por ciertas personas.

Criterio de representación expresa:

El art. 7 del Convenio de Viena de 1969 ha codificado la práctica general en esta materia. Se establece que para realizar un acto relativo a la celebración de un tratado o intervenir en su negociación, se considerará que una persona representa a un Estado si presenta los adecuados plenos poderes (o plenipotencia). Este documento emana de las autoridades competentes de un Estado, y por él se designa a una o varias personas para representar al Estado en los actos relativos a la celebración del tratado.

Criterio de representación tácita:

Se admite con carácter subsidiario, si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados, o de otras circunstancias, que la intención de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado, para esos efectos, y prescindir de la presentación de los plenos poderes. También se considera con alcance más general que ciertas personas, en virtud de sus funciones y sin tener que presentar plenos poderes, representan a su Estado: es el caso de los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores. Asimismo, los Jefes de misión diplomática y representantes en una conferencia u organización internacional, para la adopción del texto de un tratado con el Estado ante el que se hallan acreditados. Esto opera también para los Jefes de misión permanente ante una organización internacional.

En cuanto a la representación de la OI, se acoge el criterio de representación expresa y el tácito.

La ausencia de plenos poderes, o la restricción específica de éstos, produce efectos jurídicos muy precisos. Conforme al art 8 del Convenio de Viena, el acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una

persona que, de forma expresa o tácita, no puede considerarse autorizada para representar con tal fin a un Estado no surtirá efectos jurídicos. Sin embargo, se admite que el acto quede convalidado, si es ulteriormente confirmado por este Estado.

B) La fase inicial del proceso de celebración: la elaboración del tratado y su aplicación provisional

a) La negociación del tratado: el Convenio de Viena de 1969 no define la negociación. No obstante, teniendo en cuenta la definición de “Estado negociador” del art 2 del Convenio, podría decirse que es “la participación en la elaboración del texto de un tratado”, ya se realice por dos Estados, a través del cauce diplomático ordinario o por medio de una misión especial, o por varios Estados, en el seno de una Conferencia o de un órgano de una Organización internacional.

En primer lugar, las negociaciones entre dos Estado se llevan a cabo en el entendimiento de los negociadores, mientras la negociación se prosiga, se abstendrán de dar publicidad a los aspectos concretos tratados, así como las soluciones parciales alcanzadas, para facilitar el desarrollo. En cambio, la negociación en una conferencia, o en el seno de una organización internacional, posee habitualmente carácter público,

En segundo lugar, el desarrollo de la negociación está condicionado por las instrucciones dadas a los representantes, en orden a alcanzar finalidades concretas.

Por último, la negociación se realiza mediante el intercambio de puntos de vista y la presentación de propuestas concretas, por cada Estado negociador, en orden a lograr un acuerdo. El principio de buena fe exige un examen de las propuestas presentadas por la contraparte, para que la negociación tenga sentido y permita alcanzar un entendimiento. Una vez que éste se ha producido, es posible consignar por escrito el texto sobre el que ha recaído el acuerdo, para la adopción y autenticación del mismo.

b) La adopción del texto del tratado: Este acto consiste en la expresión del acuerdo sobre el texto, manifestado por los Estados participantes en su elaboración, y se regula en el art 9 del Convenio de 1969. En el caso de un tratado bilateral o multilateral restringido, la adopción del texto se efectuará por el consentimiento de todos los Estados participantes en la negociación. En cuanto a la adopción del texto del tratado en una conferencia internacional, se efectuará por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidieran por igual mayoría aplicar una regla diferente.

El art 9 de la Convención de 1986 regula la cuestión en el mismo sentido pero con distinta redacción en lo que se refiere a los tratados celebrados en el seno de una conferencia internacional, diciendo que en ese caso la adopción se efectuará con arreglo al procedimiento que acuerden los participantes en esa conferencia, y de no existir tal acuerdo, la adopción de efectuará por mayoría de dos tercios de los participantes presentes y votantes, a menos que se decida por igual mayoría aplicar una regla diferente.

c) La autenticación del texto del tratado: Mediante la autenticación, el proyecto sobre el cual se han puesto de acuerdo las partes queda establecido como texto del tratado, y no puede ser alterado. El Estado negociador puede considerarlo, en orden a decidir si ha de prestar su consentimiento definitivo en obligarse por el tratado.

El art 10 del Convenio de Viena de 1969 establece distintos procedimientos de autenticación, mediante los cuales el tratado queda establecido como auténtico y definitivo. Esta disposición adopta como criterio base el acuerdo de los Estados negociadores, manifestado en el propio texto o al margen de éste. Pero en defecto de un procedimiento de autenticación prescrito por el tratado o convenido por los negociadores, ésta se

efectuará, mediante la firma, la firma ad referéndum o la rúbrica puestas por los representantes de esos Estados en el texto del tratado en el acta final de la Conferencia en que figure el texto, si se trata de un tratado multilateral.

d) La aplicación provisional del tratado: Dado que el proceso de celebración del tratado suele demorarse de ordinario, en función del consentimiento definitivo de los Estados negociadores en obligarse por el tratado, generalmente sometido a la intervención del Parlamento, el art 25 del Convenio de Viena prevé que si existe urgencia en la aplicación de las normas contenidas en el tratado entre los Estados negociadores, éstos pueden convenir, en el propio tratado o de otro modo, que la totalidad o parte de sus disposiciones se apliquen provisionalmente, antes de que tenga lugar su entrada en vigor. La situación creada por la aplicación provisional del tratado termina con la entrada en vigor de éste, o con la intención por parte del Estado de no manifestar su consentimiento de obligarse.

C) La fase final de proceso de celebración: manifestación del consentimiento en obligarse y entrada en vigor

a) Históricamente, la manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado se ha expresado a través de la “ratificación”. Por influencia del constitucionalismo, la ratificación expresa el acto de autorización o aprobación del parlamento al poder ejecutivo.

En la actualidad, junto a la ratificación, las exigencias de las relaciones internacionales han hecho que, crecientemente, se utilicen procedimientos abreviados para obligarse (firma, canje de notas o instrumentos). Al mismo tiempo, han surgido nuevas formas de obligarse internacionalmente, como la “aceptación” o la “aprobación”, de alcance similar a la clásica ratificación, en tanto que los tratados multilaterales han potenciado la “adhesión” como forma de obligarse internacionalmente.

La práctica internacional revela la existencia de una pluralidad de formas mediante las cuales un Estado puede manifestar su consentimiento definitivo en obligarse por un tratado. El art 11 del Convenio de Viena de 1969 determina que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado puede manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyen el tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que hubiesen convenido.

b) En cuanto a la entrada en vigor, regulada en el art 24 del Convenio de Viena, constituye la fase final del proceso de celebración de los tratados, tras producirse en el ámbito internacional la constancia del consentimiento de los Estados negociadores en obligarse por un tratado y es el momento en el cual el tratado comienza a obligar a las partes, a producir efectos jurídicos entre ellas, debiendo ser cumplido de buena fe.

Conforme a las disposiciones del Convenio de Viena, un tratado entra en vigor, en primer término de la manera y en la fecha que en él se dispone o que acuerden los Estado negociadores. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia de consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.

Respecto de los tratados multilaterales generales, su entrada en vigor se conviene desde el momento en que un número determinado de Estados ha consentido en obligarse por el tratado. Es preciso determinar la fecha en que, respecto de esos Estados, comienzan a producir efectos jurídicos las disposiciones del tratado.

3. Las reservas a los tratados

A) El concepto de reserva

De acuerdo con el art 2.1 d) del Convenio de Viena de 1969, se entiende por reserva una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.

Aspectos de la definición:

a) La reserva es una declaración unilateral, manifestación del consentimiento de un Estado respecto de un tratado. Pero este acto jurídico unilateral no es autónomo, sino dependiente del acuerdo internacional particular respecto del cual de formula y, en segundo término, de la actitud de los demás Estados contratantes en relación con la regularidad de dicha reserva. La apreciación de una reserva es algo que corresponde hacer individualmente y desde su propio punto de vista a cada Estado.

b) Esta declaración unilateral se efectúa en un momento preciso del proceso de celebración del tratado: aquel en que se manifiesta el consentimiento en obligarse por parte del Estado, ya sea mediante la ratificación o la aprobación, aceptación o adhesión, de forma definitiva.

Las reservas habrán de ser confirmadas formalmente por el Estado autor de la reserva al manifestar su consentimiento en obligarse definitivamente, o se entenderán por no hechas.

c) La reserva es un acto formal que habrá de formularse por escrito, igual que los demás actos con ellas relacionados: aceptación expresa, objeción o retirada.

d) Cualquiera que sea su enunciado o denominación, existe una reserva si el objeto de tal acto unilateral es excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado. Los Estados, al manifestar su consentimiento en obligarse por el tratado, formulan declaraciones de muy distinto alcance.

El criterio de separación entre simples “declaraciones” o “reservas” propiamente dichas es que modifique o no la aplicación de las disposiciones del tratado, o las excluya. Que el objeto de la reserva altere el contenido de derechos y obligaciones de las normas convencionales establecidas por el tratado o simplemente exprese la actitud de un Estado, respecto a dichas disposiciones, sin producirse tal consecuencia. En la práctica, la distinción entre reservad y declaraciones interpretativas es muy compleja, dada la sutileza que emplean los Estados a la hora de redactar estas últimas.

B) La formulación de las reservas

El flexible sistema establecido por el Convenio de Viena de 1969 en esta materia se basa, en primer lugar, en el derecho de un Estado contratante de formular reservas al tratado internacional por el que quiere obligarse. Esa facultad no es absoluta, pues existen dos limitaciones esenciales. La primera de ellas radica en lo convenido por los Estados negociadores en el propio tratado, respecto de las reservas que pueden formularse al mismo. Así, ciertos tratados contienen la expresa prohibición de formular reservas a sus disposiciones; en tal caso, los Estados contratantes pueden considerar que una reserva no es válida si está prohibida por el tratado. Igual ocurrirá cuando el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas entre las cuales no figure la reserva de que se trata. La segunda limitación posee un carácter más general y opera en los casos no previstos en los supuestos anteriores, esto es, cuando los Lola Casariego Artola 32

Estados negociadores nada han convenido respecto de las reservas. Es el supuesto en el cual un Estado contratante aprecia que la reserva formulada es incompatible con el objeto y el fin del tratado.

C) La aceptación de la reserva

En correspondencia con la facultad que posee cada estado contratante de formular una reserva al tratado, los demás Estados contratantes pueden apreciar la validez de tal reserva y aceptarla o, en su caso, objetar a la misma. De este modo, se introduce en el seno de un tratado multilateral una serie de relaciones bilaterales, entre el Estado autor de la reserva y cada uno de los demás Estados contratantes, en atención al hecho de su aceptación u objeción.

Respecto de la aceptación, se atribuye primacía a la voluntad de los Estados negociadores manifestada en el propio tratado, al establecerse que una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigirá la aceptación ulterior de los demás Estados a menos que el tratado así lo disponga. La eventual aceptación de la reserva puede producirse de forma expresa o tácita. Se considera que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando éste no ha formulado ninguna objeción a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, si esta última es posterior.

La aceptación de una reserva, expresa o tácitamente, constituye al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en relación con ese Estado si el tratado ya está en vigor, o cuando entre en vigor para esos Estados. Mientras no exista aceptación por uno, al menos, de los Estados contratantes, de la reserva formulada por otro, al obligarse por un tratado, el acto por el que este Estado manifiesta su consentimiento en obligarse por el tratado no surte efecto, y por tanto no se considerará parte del mismo.

El Convenio de Viena de 1969 contiene dos normas específicas en materia de aceptación de reservas, que son derogatorias del sistema general, en el cual la aceptación un objeción corresponde a cada Estado contratante individualmente. La primera de ellas opera en relación con los denominados tratados multilaterales restringidos, pues cuando del número reducido de Estados negociadores y el objeto y fin del tratado se desprende que la aplicación del mismo en su integridad entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por un tratado, una reserva exigirá la aceptación de todas las partes. La segunda de ellas concierne a los tratados constitutivos de una organización internacional, respecto de los cuales se ha defendido asimismo la integridad del acuerdo, como garantía de una perfecta igualdad de derechos y obligaciones entre los miembros. En estos casos, una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de esa organización.

D) La objeción a la reserva

La objeción a una reserva, en el pasado, producía un efecto muy preciso: impedir que el tratado entrase en vigor entre el Estado que la había formulado y el autor de la objeción. El Convenio de Viena de 1969 ha adoptado una solución distinta, pues la objeción no impide la entrada en vigor del tratado entre las partes, a menos que el Estado autor de la objeción manifieste inequívocamente la intención contraria.

E) Los efectos de las reservas

Los efectos de una reserva son los de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación al Estado autor de la reserva, respecto de otros Estados contratantes. Surge así un

haz de relaciones bilaterales, entre los Estados partes, cuyo núcleo está constituido, en cada caso, por las reservas formuladas a las disposiciones del tratado.

Según el art 2.1 del Convenio de Viena de 1969, cuando una reserva sea efectiva con relación a otra parte del tratado:

a) “modificará con respecto al Estado autor de la reserva en sus relaciones con esa otra parte las disposiciones del tratado a que se refiera la reserva en la medida determinada por la misma”

b) “modificará, en la misma medida, esas disposiciones en lo que respecta a esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el Estado autor de la reserva”

Este efecto recíproco opera tanto en el supuesto de aceptación de la reserva como en el caso de que se haya objetado a la misma y el Estado autor de la objeción no se oponga a la entrada en vigor del tratado entre él y el Estado autor de la reserva.

6. La celebración de tratados por España

La Constitución española contiene importantes disposiciones en materia de celebración de tratados internacionales. Sin embargo, nuestra Ley fundamental no aborda en detalle los pormenores relativos al proceso de celebración desde la perspectiva del derecho español.

A) La formación de la voluntad del Estado: el papel del Gobierno y la intervención parlamentaria

El texto constitucional regula la intervención de los órganos centrales del Estado en relación con la celebración de los tratados internacionales por parte de nuestro país. Según el art 97 CE, el Gobierno dirige la política exterior del Estado. Por consiguiente, es facultad del Gobierno el acordar, en Consejo de Ministros, el inicio de nunca negociación entre el Estado español y otro u otros Estados, a los fines de celebrar un tratado internacional, y corresponde también al Gobierno dar las instrucciones oportunas a los representantes de España para la negociación.

Respecto a la representación del Estado español en el proceso de celebración de un tratado cabe señalar que es el Ministro de asuntos exteriores quien extiende la plenipotencia en nombre del Jefe de Estado indicando el acto o actos para cuya ejecución la persona acreditada ha sido autorizada. Se entiende que la plenipotencia extendida para negociar un tratado incluye asimismo la facultad de adoptar su texto y autenticarlo. En el desempeño de sus funciones, los representantes de España se atendrán al contenido y alcance de la autorización otorgada por el Consejo de Ministros, así como a las instrucciones que les dé el Ministro de asuntos exteriores, al que tendrán informado del desarrollo de ésta.

La autenticación de un tratado bilateral se realizará mediante la rúbrica puesta en el texto del tratado. En el caso de los multilaterales, mediante la firma del acta final de la conferencia internacional en que figure dicho texto. La “firma” puesta en el tratado se restringe en el derecho español a supuesto en que haya existido previa autorización del Consejo de Ministros. Excepcionalmente, el Ministro de asuntos exteriores podrá firmar o autorizar la firma ad referéndum de un tratado recabando ulteriormente del Consejo de Ministros su aprobación. El Ministro de asuntos exteriores comunicará dicha aprobación al Estado o Estados negociadores. Una vez aprobada por el Consejo de Ministros, la firma ad referéndum de un tratado equivaldrá a su firma definitiva.

La intervención de las Cortes, en orden a autorizar o aprobar que se manifieste el consentimiento del Estado español en obligarse por un tratado, está determinada por un criterio material. De este modo, el texto constitucional exige que, antes de que se pueda manifestar en el plano internacional que España se obliga por un tratado, intervengan las Cortes con determinados tipos de tratados. Por otra parte, en atención a estos distintos grupos de tratados, la Constitución establece distintas formas de expresión de la voluntad del órgano que representa al pueblo español.

En el primer caso, el art 93 dispone que: “mediante Ley Orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución”. En estos supuestos, el Gobierno debe recabar de las Cortes que éstas autoricen la manifestación del consentimiento de España en obligarse por el tratado mediante una ley orgánica, cuya aprobación exige mayoría absoluta en el Congreso.

En el segundo, el art 94.1 dispone que: “La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales, en los siguientes casos: a) Tratados de carácter político. b) Tratados o convenios de carácter militar. C) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I. d) Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública. e) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.”

La decisión de las Cortes relativa a la autorización a prestar el consentimiento del Estado para obligarse por medio de un tratado internacional se adoptará por mayoría de cada una de las Cámaras. El proceso se iniciará por el Congreso, Si no hubiera acuerdo entre el Congreso y el Senado, se intentará obtener por una Comisión Mixta compuesta por Diputados y Senadores. La Comisión presentará un texto que será votado por ambas Cámaras. Si no se aprueba en la forma establecida, decidirá el Congreso por mayoría absoluta.

En cambio, existen ciertos tratados respecto de los cuales la intervención de las Cortes Generales es limitada. Según el art 94.2 CE, “el Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios”. Por lo tanto, si un tratado internacional no pertenece a ninguno de los dos grupos anteriores de tratados, el Gobierno puede acordar en Consejo de Ministros que el representante de España manifieste el consentimiento del Estado en obligarse por dicho tratado, sin necesidad de previa autorización por las Cortes. Aun así, el Gobierno tiene la obligación de informar inmediatamente a las Cámaras de su celebración.

Un problema complejo que se plantea es la clasificación del tratado, es decir, la determinación de si un tratado en concreto pertenece o no a una de las categorías indicadas, y por consiguiente se halla o no sujeto al control del Parlamento. En principio, es el Gobierno quien opera dicha clasificación, remitiendo o no a las Cortes respecto de un tratado bien la solicitud de autorización para la prestación del consentimiento en obligarse del Estado español, bien limitándose a comunicar a las Cortes su celebración. Sin embargo, la LO del Consejo de Estado establece que la Comisión Permanente de este órgano deberá ser consultada sobre la necesidad o no se esta autorización.

B) La intervención del Jefe del Estado

El art 56 CE asigna al Monarca “la más alta representación del Estado Español en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica”, precisando que ejercerá las 

funciones que le atribuyan expresamente la CE y las leyes. De esto se deduce que, en una interpretación sistemática de la CE, el papel asignado al Rey no le permite intervenir libre de todo control en el desarrollo de la política exterior, ni en la fase inicial de celebración de los tratados, dado que dicha función está reservada constitucionalmente al Gobierno (art 79 CE)

Por otra parte, el art 63.2 CE establece que “al Rey corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la Constitución y las leyes.”

El Rey suscribe siempre los instrumentos de ratificación o de adhesión, con independencia de que los tratados en cuestión hayan sido o no objeto de autorización parlamentaria. Por el contrario, el Rey no interviene en el trámite de manifestación del consentimiento a los tratados celebrados en forma simplificada, como los celebrados a través de un canje de notas, aunque hubieren sido autorizados por las Cortes. El Rey manifiesta el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente por medio de tratados siempre que éstos hayan sido objeto de ratificación o adhesión.

C) La participación de las Comunidades Autónomas

La CE considera en su art 149.1.3ª que las relaciones internacionales son una competencia exclusiva del Estado. Sin embargo, los textos de los Estatutos Autonómicos posibilitan expresamente la intervención de las CCAA, con distinta intensidad. En términos generales, existen dos tipos distintos de cláusulas estatutarias.

a) Cláusulas de información: (por ejemplo, la contenida en los Estatutos de Autonomía del País Vasco o Canarias) Establecen que el Gobierno de la Comunidad será informado de la elaboración de los tratados y convenios, así como proyectos de legislación aduanera, que sean de su específico interés.

b) Cláusulas de solicitud de negociación de tratados internacionales por parte de las CCAA al poder central (como la contenida en los Estatutos de Galicia o del Principado de Asturias) Establecen que la Comunidad Autónoma podrá solicitar del Estado español que, para facilitar lo dispuesto anteriormente, celebre los oportunos tratados o convenios con los Estados donde existan comunidades gallegas o asturianas, con el fin de que éstas puedan ejercer su galleguidad o asturianidad.

Los Estatutos de Autonomía aprobados en la legislatura 2004-2008 refuerzan estas características en la relación con ambos tipos de cláusulas. En cuanto a las de información, añaden que la Comunidad Autónoma correspondiente podrá solicitar del Gobierno que integre en las delegaciones negociadoras a representantes de la Comunidad Autónoma. En cuanto a las cláusulas de solicitud de negociación, los nuevos Estatutos enumeran con gran detalle los diversos supuestos respecto de los cual podrían activar tal cláusula, vinculados a la difusión de la lengua, a las relaciones con sus comunidades en el exterior o con comunidades con las que tienen vínculos históricos, lingüísticos o culturales, o las materias “derivadas de su situación geográfica como territorio limítrofe con otras regiones europeas”

7. El control de constitucionalidad de los tratados en el sistema español

Respecto de las clases de control de constitucionalidad de los tratados internacionales, conviene distinguir entre la inconstitucionalidad intrínseca de un tratado, producida cuando las normas que éste contiene son contrarias a las de la Constitución, y la inconstitucionalidad extrínseca, que hace referencia al

incumplimiento de las disposiciones constitucionales en materia de celebración de los tratados, en particular en relación con la intervención de los distintos órganos del Estado.

Por otra parte, se habla también de control preventivo o a priori de la constitucionalidad (la que se realiza con anterioridad a la manifestación por el Estado del consentimiento en obligarse), distinto del control represivo o a posteriori (una vez celebrado el tratado y publicado el texto del mismo)

A) El control previo

El control de constitucionalidad previo a la manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado hace referencia a la situación que se produce cuando, respecto de un acuerdo negociado por España o al cual quiere adherirse, se detecta la existencia de una posible contradicción con alguna disposición contenida en la CE. En este caso, se prevé que el Gobierno o una de las Cámaras puede requerir al TC para que declare si existe o no esta contradicción. Si este requerimiento se produce cuando el tratado está siento tramitado en el Congreso de los Diputados, habrá de ser el pleno quien lo acuerde a iniciativa de dos grupos parlamentarios u una quinta parte de los Diputados, mientras que si tal requerimiento se produce en el Senado, la decisión del pleno de la Cámara Alta habrá de producirse, por lo menos, a propuesta de un grupo parlamentario o de veinticinco senadores.

Este control previo sólo ha sido empleado en dos ocasiones desde 1978: en primer lugar, con ocasión de la ratificación de la ratificación del Tratado de la Unión Europea en Maastricht en 1992 (por una contradicción con el art 13.2 CE, obligando entonces a una revisión del texto constitucional), y en segundo lugar, con ocasión del fallido Tratado por el que se establece una “Constitución Europea”, en 2004, donde se declaró la plena conformidad de las disposiciones controvertidas de esa Constitución con nuestra CE.

B) El control a posteriori

El control de constitucionalidad posterior a la manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado re refiere tanto a los vicios intrínsecos de las normas convencionales como a los vicios extrínsecos o formales en la celebración del tratado respecto de la Constitución. Supone un remedio traumático desde el punto de vista de la estabilidad de las relaciones internacionales, al operar generalmente tras la entrada en vigor del mismo.

El control de constitucionalidad a posteriori de los tratados internacionales se realiza del mismo modo que se garantiza la primacía de la Constitución respecto de las leyes. Por una parte, conforme al art 27 LOTC, puede interponerse un recurso de inconstitucionalidad respecto de un tratado internacional en el plazo de tres meses a partir de su publicación por el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 Diputados, 50 Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, la Asamblea de las mismas, cuando afecten a materias de competencia propia. Por otra parte, aún finalizado este plazo, conforme a lo previsto en el art 29 LOTC, puede promoverse por los jueces y tribunales, ya sea de oficio o a instancia de parte, una cuestión de inconstitucionalidad cuando considere, en algún proceso, que la disposición de un tratado internacional, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la CE. En ambos casos, el Tribunal Constitucional resuelve mediante sentencia, afirmando si existe no una contradicción con la CE.

La amplitud con que nuestro sistema constitucional contempla la posibilidad del control a posteriori de la constitucionalidad de los tratados puede originar problemas frente a los otros Estados partes del instrumento internacional.

V. Los actos de las Organizaciones internacionales

En la actualidad existen procedimientos centralizados e institucionales en el proceso de creación de normas internacionales, localizados en las OOII. Éstas constituyen formas institucionalizadas de cooperación pacífica entre los Estados, que han sido creadas a través de un tratado internacional. Dicho tratado crea un ente dotado de órganos propios y permanentes, capaces de expresar mediante determinados actos la voluntad propia de la Organización, una voluntad propia y distinta de los Estados miembros que la componen. El Obrar de los órganos entraña, por otra parte, el ejercicio de las competencias que le han sido atribuidas por los Estados miembros, con miras a alcanzar ciertos objetivos comunes.

Desde el puto de vista jurídico, una organización internacional es un sujeto de derecho internacional de carácter no originario, en cuanto su existencia deriva de la voluntad de los Estados que la componen, expresada en el acuerdo constitutivo. Por esto, representan un orden jurídico especial dentro del orden internacional. Su personalidad jurídica internacional trae origen del acuerdo constitutivo, y la extensión de sus competencias y de sus poderes depende de la voluntad de los Estados miembros.

1. La creación del derecho en el ámbito de las Organizaciones internacionales

Como sujetos de derecho internacional, las OOII se encuentran sometidas a sus reglas cuando entran en relación con otros sujetos de ese ordenamiento. Sin embargo, el funcionamiento de la Organización viene regulado no sólo por el acuerdo constitutivo, sino también por una serie de actos de distinta índole, adoptados por sus órganos. El conjunto de estos actos jurídicos constituye el derecho interno de la Organización.

Se puede habar de una competencia normativa externa de la Organización, o sea, de la posibilidad de imponer a los Estados miembros el seguimiento de una determinada conducta en sus relaciones con otros Estados o respecto de situaciones internas de relevancia internacional. La atribución a las OOII de esa capacidad de crear normas jurídicas obligatorias para los Estados miembros ha sido algo particularmente raro, si tomamos en consideración el fenómeno de la organización internacional en su perspectiva histórica.

A) La actividad normativa de las Organizaciones de cooperación

Estas instituciones se han establecido fundamentalmente para fomentar la cooperación entre los Estados sobre la base de la igualdad y, en particular, reconociendo constantemente su soberanía. Por lo tanto, las organizaciones internacionales clásicas (de cooperación) no se superponen a sus miembros, en cuanto el conjunto de las competencias inherentes a la soberanía siguen residiendo en los Estados miembros, únicos detentadores del poder político. Los órganos de las organizaciones internacionales de cooperación adoptan generalmente sólo actos de naturaleza no obligatoria.

La regla general es, por tanto, que los órganos de las Organizaciones internacionales de cooperación carecen de la capacidad de adoptar actos jurídicos obligatorios para los Estados miembros, al margen de las reglas para su funcionamiento interno. Existen, sin embargo, limitadas excepciones. Una de ellas es la atribución al Consejo de Seguridad de las NNUU de la facultad de adoptar resoluciones de carácter obligatorio, que pueden implicar el uso de la fuerza armada en el caso de amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión. Sin embargo, en este supuesto el texto de la Carta prevé la adopción de decisiones que

imponen a los Estados miembros conductas determinadas para reaccionar ante situaciones concretas, no creándose normas de alcance general.

En otros limitados supuestos, las OOII pueden llevar a cabo actividades cuasi-legislativas, aunque en estos casos la Organización internacional también carece de facultad de imponerse a sus miembros, ya que las reglamentaciones dictadas entrarán en vigor para todos los miembros después de que se haya dado el debido aviso de su adopción, excepto para aquellos miembros que comuniquen a la Organización dentro del período fijado en el aviso que las rechazan o hacen reservas.

B) La actividad normativa de las Organizaciones de integración

Las organizaciones supranacionales o de integración operantes presentan de manera general dos características peculiares respecto de las de cooperación. Por una parte, combinan órganos compuestos por representantes de los Estados miembros con otros integrados por personas que desempeñan de forma independiente sus funciones sin representar ni aceptar instrucciones de sus respectivos gobiernos. Por otra parte, sus órganos pueden, en menor o mayor medida y según distintos procedimientos, adoptar ciertos actos de naturaleza obligatoria para sus miembros. Esta facultad no se concibe en todo caso con carácter general, sino exclusiva, ente en el ámbito específico de las competencias cuyo ejercicio ha sido atribuido a la organización por sus miembros.

2. La creación de derechos y obligaciones para los Estados mediante actos de las Organizaciones internacionales

Los efectos jurídicos intrínsecos de los actos de una organización internacional, es decir, los que se derivan de forma directa e inmediata de la adopción del acto en atención a su contenido, están determinados por las normas del tratado constitutivo de la Organización, pues son éstas las que le atribuyen competencia en una materia y, al mismo tiempo, facultan a uno de sus órganos para adoptar un concreto acto con determinados efectos jurídicos.

La creación de derechos y obligaciones internacionales en el ámbito institucional de las organizaciones internacionales no se detiene ahí, pues el acto adoptado, con independencia de su contenido obligatorio, puede producir, además, otros efectos jurídicos extrínsecos, esto es, efectos jurídicos que se derivan no del acto en sí mismo considerado, sino en relación con otros procesos de creación del derecho, como puede ser el caso de la costumbre. En este segundo caso, el acto de la Organización sólo constituye un elemento jurídico relevante para dicho proceso, en la medida en que, por ejemplo, expresa la opinio iuris de los Estados que lo han adoptado, o la general aceptación de una determinada práctica.

A) Los efectos jurídicos intrínsecos

Si los actos de los órganos de una Organización internacional son actos “derivados”, por adoptarse en aplicación de lo dispuesto en su tratado constitutivo, serán las normas de éste las que han de determinar, en cada caso, cuáles son sus efectos jurídicos intrínsecos, en atención a su contenido. Los principales efectos jurídicos intrínsecos son los siguientes:

– Que el acto tenga “fuerza obligatoria” y directa. Este efecto jurídico (que no es la regla sino la excepción en las organizaciones internacionales) ha de derivarse expresamente del tratado constitutivo de la organización internacional.

– En ciertos casos, la fuerza obligatoria del acto sólo se proyecta sobre el resultado que los Estados miembros han de conseguir, a través de medidas que han de adoptar en su derecho interno, aunque los deja en libertad respecto a la elección de la forma de los medios apropiados, como ocurre con las “directivas”. Si los Estados miembros, transcurrido un determinado plazo, no han procedido aún a adoptar las medidas de la directiva, sus disposiciones podrán tener efecto directo si son claras, precisas, incondicionales y no dejan margen de apreciación.

– En otros casos, pese a que un acto posea en principio fuerza obligatoria según el tratado constitutivo de la Organización, éste faculta sin embargo a los Estados miembros a aceptar o no, dentro de un cierto plazo, la obligación impuesta o expresar las razones por las cuales no puede aplicar el acto.

– Por último, cuando el tratado sólo ha previsto la adopción de actos que sólo son una invitación a seguir un determinado comportamiento (las “recomendaciones”) es claro que al faltar el previo consenso común para la producción de efectos jurídicos obligatorios, el posterior consentimiento del Estado miembro adquirirá plena relevancia jurídica, de manera que éste podrá aceptar o no el contenido de dicho acto.

B) Los efectos jurídicos extrínsecos

Los efectos jurídicos extrínsecos se producen no en atención al acto en sí mismo, sino en relación con otros procesos de creación del derecho existentes en el ordenamiento internacional, de los que constituyen un elemento jurídicamente relevante, constituyendo exponentes de los procesos de interacción normativa que s producen en este derecho.

Las “declaraciones” regulan de ordinario relaciones entre Estados directamente vinculadas con principios enunciados en el tratado constitutivo de la Organización. De este modo, el contenido del acto puede ser entendido como una interpretación autorizada de los principios que enuncia o desarrolla, al haberse realizado por los Estados miembros, que son partes en el tratado constitutivo de la Organización.

Si una “declaración” o una “resolución” trasciende de los principios enunciados en el tratado constitutivo de la Organización y su contenido normativo pertenece al ámbito del derecho internacional general, dicho acto podrá operar como elemento en el proceso de formación de la costumbre.

VI. La integración de las normas internacionales en los ordenamientos estatales

El obrar del Estado en orden a la creación del derecho se manifiesta en una doble esfera, la interna y la internacional, en correspondencia con dos ordenamientos distintos y, en principio, autónomos, el estatal y el internacional.

Inevitablemente surgen ciertas relaciones entre las normas del ordenamiento internacional aplicables al Estado, en el ámbito internacional, y las normas de su orden jurídico interno. El principio básico es el de la coherencia en la actividad jurídica, que exige que se eliminen las antinomias o contradicciones que puedan surgir entre las normas internacionales aplicables al Estado y las normas de su derecho interno.

1. Las relaciones entre el ordenamiento internacional y los ordenamientos estatales

En las relaciones entre los dos ordenamientos, el dato inicial es el llamado postulado de la supremacía del derecho internacional, que expresa el hecho de que las obligaciones asumidas por el Estado, en virtud de una norma internacional, priman sobre las que establece su derecho interno. En el caso del Alabama entre Estados Unidos y Gran Bretaña (1872) se dijo que “El derecho interno no puede prevalecer ni sobre las obligaciones de un Estado, conforme al derecho consuetudinario internacional, ni sobre sus obligaciones según el derecho internacional convencional”. Asimismo, “Un Estado no puede invocar respecto de otro Estado su propia Constitución para sustraerse a las obligaciones que le impone el derecho internacional”.

En la práctica, la relación entre el sistema jurídico internacional y los sistemas estatales tiene varias manifestaciones.

a) La remisión del orden interno al internacional, que se produce, por ejemplo, cuando una ley interna emplea un concepto o se refiere a una categoría propia del derecho internacional. También puede darse la remisión del derecho internacional al derecho interno de los Estados, que tiene lugar, por ejemplo, cuando una norma internacional se refiere a las autoridades competentes del Estado, pues tales autoridades deberán ser determinadas conforme al derecho interno de dicho Estado.

b) La vía del complemento entre uno y otro sistema jurídico. Tal es el caso de numerosos convenios o textos internacionales que reclaman necesariamente medidas internas de ejecución, limitándose a establecer la obligación de los Estados partes de elaborar legislación interna para su aplicación. Por ejemplo, esto ocurre en convenios internacionales relativos a materias penales, en los que se encomienda a los Estados que sancionen dicho delito con determinadas penas.

c) La dependencia de una norma interna respecto de una norma internacional, que resulta del hecho de que se trata de una legislación estatal justificable por la existencia de una norma internacional que faculta al Estado para regular una determinada situación. Así sucede con las normas internacionales sobre el mar territorial. En este ámbito, las normas Estatales deben acomodarse en todo a las correspondientes normas internacionales.

También cabe preguntarse por el rango que corresponde a la normativa internacional en el orden interno, y cómo se resuelven los conflictos internormativos. Desde una perspectiva doctrinal existen dos posiciones clásicas:

a) Concepción dualista: Parte del supuesto de que el sistema jurídico internacional, e relación con cada uno de los sistemas internacionales, son órdenes jurídicos distintos, separados y autónomos. De este supuesto se deriva una doble consecuencia. Por una parte, si se trata de dos sistemas jurídicos distintos, separados y autónomos, una norma internacional no puede ser directamente obligatoria en el orden jurídico interno. Por otra parte, al tratarse de dos sistemas autónomos, entre los cuales no existe una relación de dependencia o subordinación, la consecuencia es que la normativa internacional, para recibir aplicación en el orden interno, necesita ser “transformada” o incorporada a éste, mediante un acto de voluntad del legislador estatal.

b) Concepción monista: Parte del supuesto de la unidad del sistema internacional y de los órdenes jurídicos estatales. Esto se ha justificado tanto desde una concepción normativista (representada por Kelsen), como desde una construcción de carácter sociológico (representada por Scelle).

– Kelsen: El postulado base de la unidad de derecho de afirma desde la concepción de la “norma fundamental” del sistema, de la cual deriva la valides de todas las normas pertenecientes al mismo.

Existe así en el fenómeno jurídico un elemento fundamental de la jerarquía normativa, de manera que cada norma sólo puede ser considerada jurídica si es posible establecer su validez respecto de otra superior. Dado que el orden internacional y el estatal son sólo aspectos de un mismo fenómeno jurídico, en este punto caben dos interpretaciones: la de superioridad jerárquica del orden interno, o la superioridad del internacional. Kelsen defendió la postura de la superioridad del derecho internacional.

– Scelle: Parte de la consideración de que el derecho internacional es el orden jurídico universal de la humanidad. Esta unidad del derecho, en segundo término, opera a través de la idea de una delegación del derecho internacional al orden interno.

Más allá de estas aproximaciones, la mayoría de la doctrina opta por centrar el análisis de los distintos sistemas nacionales y sus soluciones concretas, para determinar cuál es la respuesta que ofrece cada uno de los sistemas estatales a las cuestiones de cómo se integran las normas internacionales en el ordenamiento interno, cuál es la posición de estas normas en el sistema jurídico estatal y cómo se lleva a cabo su ejecución en el orden nacional.

2. La recepción de las normas internacionales en el derecho español

La condición de derecho no escrito de las normas consuetudinarias explica el hecho de que su integración o recepción en el orden interno de los Estados se efectúe sin necesidad de ningún acto formal y específico de incorporación, en relación con cada una de las normas.

En el caso de España, mientras que la Constitución de 1931 disponía en su art 7 que “el Estado español acatará las normas universales de derecho internacional, incorporándolas a su derecho positivo”, la actual Constitución no contiene ninguna referencia directa a este tema. Sin embargo, al inexistencia en la CE de una disposición específica sobre la integración en el derecho español del derecho internacional general no excluye que esta recepción tenga lugar, pues en el art 96.1 se refiere expresamente a “las normas generales del derecho internacional”.

Integración de las normas consuetudinarias

La integración de las normas consuetudinarias internacionales en el derecho español se lleva a cabo de forma automática, sin necesidad de ningún acto expreso de recepción por parte de los órganos del Estado. La integración es de alcance general, respecto de la totalidad del derecho internacional general, ya se trate de normas existentes en el momento de entrar en vigor la Constitución o de nuevas normas. El límite general viene dado por el hecho de que la integración sólo opera respecto de las normas consuetudinarias en cuya formación haya manifestado el inicial consentimiento España.

Integración de las normas convencionales

La recepción de las normas convencionales presenta mayor importancia, dado que, por una parte, el Estado de obliga más frecuentemente en virtud de un tratado internacional, y por otra, porque las normas contenidas en los tratados pueden establecer derechos y deberes respecto de los particulares. En el derecho español, la cuestión aparece regulada en el art 96.1 de la CE, cuyo párrafo inicial establece que “los tratados internacionales, válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno”.

La publicación se configura en nuestro ordenamiento como una condición simple, de tracto único, para la aplicación directa de las normas contenidas en los tratados internacionales, por haber pasado a formar parte del derecho español y devenir de esta manera obligatorias. Desde la perspectiva de los particulares, es una condición de oponibilidad.

Aspectos materiales de la publicación

El derecho español exige la publicación íntegra del texto del tratado, incluyendo, además del texto íntegro, aquellos acuerdos ajenos o complementarios del mismo, en los que los Estados contratantes interpretan, desarrollan o explican la normativa convencional. En el caso de los tratados multilaterales, debe publicarse también el texto de las reservas o declaraciones formuladas por España y, en su caso, las objeciones hechas a estas reservas por terceros Estados. También se impone que esta publicación en el BOE sea continuada de todos los aspectos posteriores a la entrada en vigor del tratado.

Aspectos formales de la publicación

La publicación debe comprender también, si lo hubiese, el instrumento formal por el que se manifiesta el consentimiento de España en obligarse. En el caso de los tratados que hayan requerido la autorización de las Cortes, deberá publicarse asimismo el texto de dicha ley de autorización.

En conclusión, el requisito de la publicación debe ser entendido en toda su extensión y complejidad, esto es, ha de ser oficial, íntegra, continuada, idéntica al momento de la entrada en vigor y formalmente adecuada