Formalismo Jurídico vs. Realismo Jurídico

Formalismo Jurídico

Esta corriente se encarga de construir conceptos jurídicos esenciales. Se caracteriza por su enfoque en:

• La idea de un Ordenamiento Jurídico (OJ) como un sistema cerrado y completo.
• La concepción del legislador como un sujeto racional y legítimo que crea el derecho.
• La concepción del juez como un aplicador neutral de la ley, sin capacidad de creación normativa.

En el formalismo, la producción del Derecho recae en el legislador, mientras que la interpretación y aplicación son responsabilidad del juez. Se asume que no existen lagunas en el OJ.

Realismo Jurídico

Como respuesta al formalismo, el realismo jurídico argumenta que este no refleja la realidad social. Esta corriente se centra en:

• La importancia de la perspectiva del hombre común y su relación con el derecho.
• La idea de que el Derecho no se limita a las normas escritas, sino que incluye las predicciones sobre las decisiones judiciales.

Principales Exponentes

Positivismo Normativista de Kelsen

• El Derecho es un sistema coactivo donde las normas tienen un carácter sancionador.
• Distinción entre estática jurídica (elaboración de conceptos) y dinámica jurídica (procesos de creación, interpretación y aplicación del Derecho).
• La pirámide normativa de Kelsen: una norma superior valida a una inferior.
• No hay diferencia entre creación y aplicación del Derecho.

Positivismo Analítico de Hart

. Hart critica a Kelsen por no responder a la realidad y no ofrecer una explicación a la configuración y funcionamiento del OJ. El Derecho no es solo un conjunto de normas coactivas, sino que también hay normas de competencia o habilitación, que confieren a las autoridades competencias para dictar normas, claves para el funcionamiento del OJ. Además, resulta necesario subrayar que el OJ no solamente se centra en puntos de vista retributivos a la hora de imponer sanciones, sino que incluye fines como la reinserción. Hart ve el derecho: reglas primarias: normas de comportamientos , que establecen obligaciones, prohibiciones y permisos. Reglas secundarios: tienen como objeto las primarias. Regla de reconocimiento. Establece los criterios de validez de las normas para pertenecer el sistema. Reglas de cambio. establecen quién y cómo se pueden crear, cambiar o derogar normas. Reglas de adjudicación. Establecen quién y cómo se puede intervenir para detectar violaciones de normas, y sus consecuencias. Hart propone el concepto de textura abierta, donde señala que todos los términos que aparecen en las normas pueden tener una textura más o menos abierta. Núcleo de certeza: no plantea problemas interpretativos. Zonas de penumbra: tiene un núcleo de certeza mejor y una interpretación más compleja. Hart resume su visión del derecho a partir de 3 teorías. Separación conceptual entre D y Moral. La tesis del origen social de las fuentes del derecho. Las normas jurídicas son el resultado de procesos sociales de producción, que son las circunstancias fácticas de las cuales se producen normas. La tesis de la discrecionalidad judicial. El juez se puede encontrar en casos fáciles, donde aplican normas en las que el núcleo de certeza es un amplio y no hay contradicciones. En cambio, hay casos difíciles, donde la zona de penumbra es inmensa, bien x la existencia de contradicciones entre normas,

Dworkin: crítica al positivismo jurídico de Hart. Establece que la visión que tiene Hart sobre el Derecho es incompleta, no solamente está formado por reglas sino que está compuesto por reglas y principios. Es un antipositivista porque dice que el derecho está compuesto por elementos que van más allá de la letra de la ley.

Reglas: normas que se pueden explicar de acuerdo con un modelo todo o nada. Este modelo implica que una regla se aplica cuando se da una circunstancia de hecho y se aplica en la medida en la que se establece la consecuencia jurídica.

Principios: ofrece al aplicador un mayor ámbito de operatividad. Los principios no tienen una aplicación, sino que esta va a depender de las circunstancias del caso. 

La exigencia de principios le lleva a Dworkin a criticar las tres tesis de Hart. La tesis del origen social no es válida porque los principios forman parte del sistema, aunque no los haya creado explícitamente el legislador en la ley. La tesis de la separación conceptual entre D y Moral no funciona porque los principios son canales a través de los cuales la moral se manifiesta en el OJ. La tesis de la discrecionalidad judicial no funciona porque el juez no puede crear Derecho. Aunque no haya una regla aplicable al caso siempre va a poder encontrar un principio aplicable. Si el juez creara Derecho vulneraría la separación de poderes. por ello, propone un juez con suficiente sabiduría y conocimiento para encontrar la mejor solución a cada caso.