Fuentes de la Constitución

Fuentes Primarias

Las fuentes primarias no presuponen la existencia ni el funcionamiento previo de otras fuentes. Algunos ejemplos son:

• Poder constituyente genuino
• La costumbre cuando no presupone la ley o va contra ella
• Contrato social

Fuentes Secundarias

Las fuentes secundarias presuponen la existencia o el funcionamiento previo de otras fuentes. Por ejemplo:

• La jurisprudencia
• Ley de reforma constitucional

La Costumbre

Por vía consuetudinaria, repitiendo actos y comportamientos, pueden ir operando transformaciones en las constituciones.

Para que ello suceda es preciso que las constituciones duren un tiempo, de modo que la costumbre pueda consolidarse.

La costumbre en Derecho Constitucional es superior a la acontecida en el Derecho ordinario porque:

• El positivismo limita la costumbre en Derecho ordinario.
• Es mucho más difícil para el legislador preveer los múltiples detalles y situaciones posibles en Derecho Constitucional que en Derecho ordinario.
• Si una fuerte costumbre constitucional ajena o contraria a la ley llegara a consolidarse, cayendo la ley en desuso, las posibilidades que tiene el legislador de reducir o anular tal costumbre son muy escasas.
• Si una costumbre ajena contraria a la Constitución consiguiera imponerse, estaría imponiéndose contra la más alta instancia del ordenamiento jurídico positivo, de manera que no cabría esperar ninguna nueva acción eficaz por parte de una instancia ulterior.

Convenciones y Usos

Dentro de la gran masa de la costumbre cabe distinguir los usos y las convenciones.

Convenciones

Normas obligatorias de origen convencional (pactado). Pueden ser expresas o tácitas.

Usos

Prácticas habituales reiteradas, con menos fuerza obligatoria que las convenciones. Por ejemplo: normas de cortesía constitucional que funcionan en diferentes países.

Diversas formas en que los usos y las convenciones actúan sobre las constituciones:

• Anulando una prescripción constitucional.
• Traspasar poderes o funciones de un órgano constitucional a otro.
• Completar o concretar las constituciones cuando los preceptos están poco claros o insuficientemente detallados.

La Ley

La ley es fuente del Derecho Constitucional por las siguientes razones:

• Porque la propia ley en sentido formal es ella misma una ley.
• Porque existe un cuerpo importante de normas legales dictadas por el legislativo que completan, desarrollan, modifican o adaptan la constitución.
• Las reformas formales de la constitución se llevan a cabo por medio de leyes.

La Jurisprudencia

¿Cómo si la jurisprudencia no puede crear, reformar, ni derogar leyes, ésta puede ser fuente del Derecho no constitucional y no de Derecho Constitucional?

La jurisprudencia es y no es fuente jurídico-constitucional, según los casos; y en los afirmativos no siempre de idéntica manera.

¿En qué casos la jurisprudencia es fuente del Derecho Constitucional?

En los países anglosajones, judicialistas por tradición y en los cuales el Derecho Constitucional no se concibió como algo radicalmente diferente del Derecho privado.

¿En qué caso la jurisprudencia no es o no era fuente del Derecho Constitucional?

En los países de tradición civilista (europeos continentales), aunque eso ha ido cambiando.

No se debe confundir el problema de si la jurisprudencia es fuente del DC (si los jueces pueden crear, modificar o extinguir constituciones), con el control de constitucionalidad de las leyes.

El Pacto

• En el fondo la Constitución es un pacto, es un contrato entre nosotros, el pueblo y los gobernantes.
• Es un pacto de límites y derechos: traspasados esos límites, los ciudadanos podemos lícitamente volvernos insumisos.
• El pacto pertenece al pasado, sin embargo puede hablarse del pacto como fuente constitucional en un sentido diferente.

El Poder Constituyente

Origen: Iglesia Presbiteriana inglesa y escocesa del siglo XVII, que se opone al Parlamento y contra el absolutismo real.

De Gran Bretaña pasó a Nueva Inglaterra, donde se aplicó en las cartas constitucionales de Connecticut y Rhode Island.

El poder constituyente en ese entonces implicaba:

• Que el poder constituyente corresponde al pueblo.
• Que es un poder especial que ha de ejercerse por el pueblo mismo y no por sus representantes.

Se puede dividir en:

• Genuino, originario o revolucionario (poder puro).
• Potestad, poder socialmente aceptado, institucionalizado y más o menos reglado.

No está limitado por ninguna traba jurídico – positiva. Lo está por:

• Los valores jurídicos y políticos,
• Por las reglas generales de la justicia,
• Por las tradiciones constitucionales comunes a las naciones civilizadas,
• Por el bien común.