Fuentes del Derecho

Las fuentes del derecho son las formas o actos a través de los cuales se crea el Derecho; constituyen la exteriorización de la norma jurídica. Cada sistema jurídico establece criterios para fijar cómo se producen las normas jurídicas y cómo pueden ser conocidas.

Clases de Fuentes

Fuentes Directas

Son aquellas que contienen o encierran en sí la auténtica norma jurídica.

Fuentes Primarias

• Constitución
• Leyes
• Reglamentos

Fuentes Subsidiarias

La Costumbre

Norma de conducta nacida en la práctica social y considerada como obligatoria por la comunidad.

• Elemento material: Actos repetidos de forma constante y uniforme.
• Elemento subjetivo (opinio iuris seu necessitatis): Convicción común de que se trata de una práctica obligatoria.

Clases de costumbre en relación con la ley:

• Secundum legem (Según la ley): El legislador remite a la costumbre o esta interpreta la ley.
• Contra legem (Contra la ley): Costumbre contraria a la ley o derogatoria (generalmente no admitida en el derecho español moderno, salvo fueros especiales).
• Praeter legem (Al margen de la ley): Regula situaciones sobre las que no existe ley exactamente aplicable al caso (función supletoria).

Fuentes Indirectas

Son aquellas que no contienen normas jurídicas en sí mismas, pero ayudan a su esclarecimiento, interpretación y creación.

Jurisprudencia

Conjunto de decisiones y sentencias emitidas por los jueces y magistrados al resolver conflictos. En España, en sentido estricto, se refiere a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Complementa el ordenamiento jurídico (Art. 1.6 CC). El juez aplica la ley, no crea derecho, aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, tiene efectos normativos.

Doctrina Científica

Aportaciones de los estudiosos del derecho (juristas) que pueden servir de pauta al aplicador del derecho para aclarar el contenido de las normas o justificar sus fallos o resoluciones. No es fuente formal, pero tiene influencia.

Características Generales de las Normas Jurídicas

• Generalidad: Dirigida a una pluralidad de sujetos y situaciones.
• Publicidad: Deben ser publicadas para ser conocidas y exigibles (ej. en el Boletín Oficial del Estado – BOE).
• Jerarquía: Existe una jerarquía normativa (principio de jerarquía normativa, Art. 9.3 CE), con primacía del derecho escrito y una prelación según el rango del órgano del que emana la norma.
• Vocación de permanencia: Se dictan con la intención de que duren en el tiempo, hasta su derogación.
• Vocación de futuro: Regulan situaciones presentes y futuras. Como regla general, no tienen efectos retroactivos (no pueden desplegar efectos antes de ser promulgadas), salvo que expresamente dispongan lo contrario y no afecten a disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (Art. 9.3 CE).

La Constitución como Fuente del Derecho

La Constitución Española (CE) de 1978 es la norma fundamental del Estado, expresión de la soberanía popular. Ordena toda la creación y producción del derecho.

• Regula directamente materias esenciales (Corona, Cortes Generales, Gobierno, Poder Judicial, etc.).
• Establece los órganos y los procedimientos para regular el resto de materias.
• Establece el ámbito y los límites del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Es la Norma Normarum (norma de normas).

Características

• Norma Jurídica: Tiene naturaleza normativa directa. Sus preceptos son vinculantes y deben ser aplicados por todos los poderes públicos y ciudadanos. Está por encima de todas las demás normas.
• Norma Suprema: Ocupa el vértice de la jerarquía normativa. Contiene los parámetros de validez y eficacia del resto de normas del ordenamiento jurídico.

Estructura

• Parte Orgánica: Regula la organización, composición y funciones de los principales poderes e instituciones del Estado.
• Parte Dogmática: Establece los principios fundamentales, derechos y deberes de los ciudadanos.

Procedimientos de Reforma Constitucional

Procedimiento General (Artículo 167 CE)

Aplicable a reformas parciales que no afecten a las materias reservadas al procedimiento agravado.

1. Aprobación del proyecto de reforma por mayoría de tres quintos (3/5) de cada una de las Cámaras (Congreso y Senado).
2. Si no hay acuerdo entre las Cámaras, se intenta mediante una Comisión paritaria Congreso-Senado que presenta un texto de consenso.
3. Este texto debe ser aprobado por mayoría de tres quintos (3/5) de ambas Cámaras.
4. Si tampoco se logra así, y siempre que el Senado haya aprobado el texto por mayoría absoluta, el Congreso podrá aprobar la reforma por mayoría de dos tercios (2/3).
5. La reforma aprobada puede ser sometida a referéndum de ratificación si lo solicita una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras dentro de los 15 días siguientes a su aprobación (referéndum facultativo).

Procedimiento Agravado (Artículo 168 CE)

Reservado para la revisión total de la Constitución o una reforma parcial que afecte al Título Preliminar, al Capítulo II, Sección 1ª del Título I (derechos fundamentales y libertades públicas), o al Título II (La Corona).

1. Aprobación del principio de revisión por mayoría de dos tercios (2/3) de cada Cámara.
2. Disolución inmediata de las Cortes Generales y convocatoria de elecciones.
3. Las nuevas Cámaras elegidas (Cortes Constituyentes) deben ratificar la decisión y estudiar el nuevo texto constitucional.
4. Aprobación del texto de la reforma por mayoría de dos tercios (2/3) de ambas Cámaras.
5. Sometimiento obligatorio de la reforma a referéndum para su ratificación por el electorado.

La Ley como Fuente del Derecho

Norma jurídica escrita, de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos del Estado a los que el ordenamiento jurídico ha atribuido poder legislativo (principalmente, las Cortes Generales).

Es una norma jurídica escrita subordinada a la Constitución y superior al resto de normas (reglamentos). Prevalece frente a cualquier otra fuente normativa inferior y no puede ser contradicha por ninguna de ellas.

Elementos

• Externos (Procedimiento final):
  • Sanción: Acto del Rey por el que asiente a la ley aprobada por las Cortes (Art. 91 CE).
  • Promulgación: Acto del Rey por el que se ordena el cumplimiento de la ley (Art. 91 CE).
  • Publicación: Inserción en el Boletín Oficial del Estado (BOE) para su conocimiento general y entrada en vigor (Art. 91 CE y Art. 2.1 CC).
• Internos (Proceso de creación): Elaboración, discusión y aprobación de la ley siguiendo el procedimiento legislativo establecido en la Constitución y los Reglamentos parlamentarios.

Clases de Leyes Estatales

Ley Ordinaria

• Es el tipo normal de ley aprobada por las Cortes Generales (Congreso y Senado).
• Ámbito material: Todas las materias que no estén reservadas a Ley Orgánica. Incluye materias con reserva de ley (la Constitución exige que sean reguladas por ley) o materias que las Cortes deciden regular por ley (autoreserva).
• Límite: La Constitución.
• Aprobación: Requiere mayoría simple en ambas Cámaras (más votos a favor que en contra), siguiendo el procedimiento legislativo ordinario.

Ley Orgánica (Artículo 81 CE)

• Elemento material (Materias reservadas):
  • Desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas (Sección 1ª, Capítulo II, Título I CE).
  • Aprobación de los Estatutos de Autonomía.
  • Aprobación del Régimen Electoral General.
  • Demás materias previstas expresamente en la Constitución (ej. Defensor del Pueblo, Poder Judicial, Tribunal Constitucional, etc.).
• Elemento formal (Aprobación): Requiere mayoría absoluta en una votación final sobre el conjunto del proyecto en el Congreso de los Diputados, y mayoría simple en el Senado.
• Criterios del Tribunal Constitucional: La reserva de ley orgánica debe interpretarse restrictivamente; la inclusión de materias no reservadas en una ley orgánica produce una»congelación de rang» (solo pueden modificarse por otra ley orgánica); la reforma de una ley orgánica exige la misma mayoría absoluta; las leyes ordinarias que regulen materias reservadas a ley orgánica son inconstitucionales.

Estatutos de Autonomía (Artículo 147 CE)

• Son la norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma (CA).
• Formalmente, son Leyes Orgánicas aprobadas por las Cortes Generales.
• Son la norma fundacional de la CA y encabezan su ordenamiento jurídico propio, subordinados únicamente a la Constitución.

Contenido Mínimo (Artículo 147.2 CE)

• La denominación de la Comunidad que mejor corresponda a su identidad histórica.
• La delimitación de su territorio.
• La denominación, organización y sede de las instituciones autónomas propias.
• Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitución y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas.

Procedimiento de Elaboración y Reforma

Varía según la vía de acceso a la autonomía:

Vía del Artículo 143 CE (Autonomía Gradual o Lenta)

La iniciativa corresponde a las Diputaciones interesadas o al órgano interinsular correspondiente y a las dos terceras partes de los municipios cuya población represente, al menos, la mayoría del censo electoral de cada provincia o isla. El proyecto de Estatuto es elaborado por una asamblea compuesta por los miembros de la Diputación u órgano interinsular y por los Diputados y Senadores elegidos en ellas y es elevado a las Cortes Generales para su tramitación como Ley Orgánica.

Vía del Artículo 151 CE (Autonomía Plena o Rápida)

Requiere una iniciativa reforzada (apoyada por Diputaciones, tres cuartas partes de los municipios y ratificada mediante referéndum por mayoría absoluta de los electores de cada provincia). El proyecto es elaborado por una asamblea de Diputados y Senadores. Tras un examen por la Comisión Constitucional del Congreso y posible acuerdo, se somete a referéndum en las provincias afectadas. Si es aprobado, se eleva a las Cortes Generales, que lo ratifican como Ley Orgánica.

Procedimientos Especiales (Artículo 144 CE)

Las Cortes Generales, mediante Ley Orgánica, pueden por motivos de interés nacional:

• Autorizar la constitución de una CA cuando su ámbito territorial no supere el de una provincia y no reúna las condiciones del art. 143.1.
• Autorizar o acordar, en su caso, un Estatuto de Autonomía para territorios que no estén integrados en la organización provincial.
• Sustituir la iniciativa de las Corporaciones Locales a que se refiere el art. 143.2.

Leyes del Artículo 150 CE

Permiten modificar el reparto de competencias entre Estado y CCAA:

Leyes Marco (Artículo 150.1 CE)

Las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, pueden atribuir a todas o alguna de las CCAA la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal (ley marco). Esta ley marco establecerá las modalidades de control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autónomas.

Leyes Orgánicas de Transferencia o Delegación (Artículo 150.2 CE)

El Estado podrá transferir o delegar en las CCAA, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La ley preverá en cada caso la consiguiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado.

Leyes de Armonización (Artículo 150.3 CE)

El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad.

Normas del Gobierno con Rango de Ley

Son normas dictadas por el Poder Ejecutivo (Gobierno) que tienen el mismo valor y fuerza que una ley emanada del Poder Legislativo (Cortes Generales). Son una excepción al principio de separación de poderes.

Decreto-Ley (Artículo 86 CE)

• Son disposiciones legislativas provisionales dictadas por el Gobierno.
• Solo pueden dictarse en caso de extraordinaria y urgente necesidad.
• Materias excluidas: No pueden afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I CE, al régimen de las Comunidades Autónomas, ni al Derecho electoral general.
• Convalidación: Deben ser sometidos inmediatamente a debate y votación de totalidad en el Congreso de los Diputados (convocado al efecto si no estuviere reunido) en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación. El Congreso debe pronunciarse expresamente sobre su convalidación o derogación. Durante este plazo, las Cortes pueden también tramitarlos como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.

Decreto Legislativo (Artículos 82-85 CE)

• Son normas con rango de ley dictadas por el Gobierno en virtud de una delegación legislativa expresa otorgada por las Cortes Generales.
• La delegación debe ser para una materia concreta y con fijación de un plazo para su ejercicio.
• La delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la norma correspondiente.
• La delegación debe otorgarse de forma expresa y no puede permitir la subdelegación a autoridades distintas del propio Gobierno.

Tipos de Delegación Legislativa

• Mediante Ley de Bases: Cuando su objeto es la formación de Textos Articulados. Las leyes de bases delimitarán con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. No pueden autorizar la modificación de la propia ley de bases ni dictar normas con carácter retroactivo.
• Mediante Ley Ordinaria: Cuando se trate de refundir varios textos legales en uno solo (elaboración de Textos Refundidos). La autorización para refundir determinará el ámbito normativo al que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos.

Control

• Control por las Cortes Generales: Las leyes de delegación pueden establecer fórmulas adicionales de control parlamentario.
• Control Jurídico (Tribunales): Los Tribunales ordinarios controlan los excesos respecto a la delegación (ultra vires). El Tribunal Constitucional controla la constitucionalidad de los decretos legislativos como normas con rango de ley. Además, se requiere un dictamen preceptivo (aunque no vinculante) del Consejo de Estado en la elaboración de decretos legislativos.

Normas de Ámbito Autonómico

Son las leyes aprobadas por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.

• Tienen el mismo rango y valor que una ley estatal dentro de su ámbito competencial, definido por la Constitución y su respectivo Estatuto de Autonomía.
• Tratan sobre las competencias exclusivas o compartidas asumidas por la CA.
• Procedimiento Legislativo Autonómico:
  • No existe la sanción real; son promulgadas por el Presidente de la CA en nombre del Rey.
  • Se publican en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma (BOCA) respectivo y también en el BOE (para su conocimiento general, aunque la entrada en vigor suele vincularse a la publicación en el BOCA).
  • La iniciativa legislativa corresponde al Gobierno autonómico (Consejo de Gobierno), a la propia Asamblea Legislativa, y en algunos casos, a través de iniciativa popular o de entes locales, según regule el Estatuto.
  • Solo pueden ser impugnadas ante el Tribunal Constitucional (recurso o cuestión de inconstitucionalidad).

El Reglamento

Norma jurídica escrita, de carácter general, dictada por la Administración Pública y con un rango subordinado a la ley.

• Proceden de las Administraciones Públicas (Gobierno, Ministros, Gobiernos autonómicos, Plenos de Ayuntamientos, etc.) en ejercicio de la potestad reglamentaria.
• Son normas subalternas, inferiores y complementarias a las leyes.
• Son auténticas normas jurídicas, innovan el ordenamiento jurídico.

Fundamentos de la Potestad Reglamentaria

• Político-histórico: Las Administraciones necesitan normas propias para organizarse y actuar eficazmente.
• Lógico-práctico: Es imposible que el poder legislativo prevea y regule todos los detalles y contingencias que surgen en la ejecución de las leyes.
• Jurídico: La Constitución atribuye expresamente la potestad reglamentaria al Gobierno de la Nación (Art. 97 CE) y, por extensión, se reconoce a otros órganos administrativos dentro de su ámbito competencial.

Clases de Reglamentos

• Por el sujeto que los dicta:
  • Estatales: Del Gobierno (Reales Decretos), de los Ministros (Órdenes Ministeriales).
  • Autonómicos: De los Gobiernos autonómicos (Decretos), de los Consejeros (Órdenes).
  • Locales: Del Pleno del Ayuntamiento (Reglamentos Orgánicos, Ordenanzas) o de la Diputación Provincial.
  • Institucionales: De otros entes públicos.
• Por su relación con la ley:
  • Ejecutivos (secundum legem): Desarrollan o ejecutan una ley previa. Son los más habituales.
  • Independientes (praeter legem): Regulan materias no reservadas a ley y sobre las que no existe una ley previa específica (principalmente en el ámbito organizativo).
  • De necesidad (contra legem): Dictados en situaciones excepcionales de emergencia, pudiendo suspender temporalmente la aplicación de ciertas normas legales (su validez es muy discutida y limitada).

Régimen Jurídico

• Elemento Subjetivo: La potestad reglamentaria corresponde a los órganos que la tienen atribuida por la Constitución, los Estatutos o las leyes (Gobierno, Administraciones Públicas).
• Elemento Material: No pueden regular materias sujetas a reserva de ley (orgánica u ordinaria), salvo remisión expresa de la ley (reglamentos ejecutivos). No pueden contradecir leyes ni la Constitución.
• Elemento Formal: Deben seguir un procedimiento de elaboración específico (regulado en la Ley del Gobierno y en la Ley de Procedimiento Administrativo Común), que incluye trámites como informes, dictamen del Consejo de Estado (en ciertos casos), audiencia, etc. Deben publicarse en el diario oficial correspondiente para entrar en vigor.
• Elemento Causal/Teleológico: Deben dictarse para satisfacer el interés público y ser proporcionales al fin perseguido.
• Control: Los reglamentos ilegales pueden ser inaplicados por los jueces ordinarios y anulados por la jurisdicción contencioso-administrativa. También pueden ser declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional si vulneran la Constitución.