CAPÍTULO 5: ¿CÓMO SE APLICA EL DERECHO?

LAS FUENTES DEL DERECHO ESPAÑOL

• Según el artículo 1.1 del Código Civil español, las fuentes del ordenamiento jurídico son:

  • La ley: Norma estatal y escrita; procede del órgano legislativo.
  • La costumbre: Derecho no escrito; es cualquier uso o hábito de la vida social que es fuente de decisiones y reglas jurídicas. Se clasifican en: según ley, fuera de ley y contra ley. Solo se admite la costumbre en «defecto de ley aplicable y de resultar probada».
  • Los principios generales del Derecho: Se aplicarán en «defecto de ley o de costumbre». Para De Castro constituyen la base de las normas jurídicas legales. Ejemplos de principios generales del Derecho:
    • Nadie puede ir en contra de sus propios actos.
    • Nadie puede ser condenado sin ser oído.
    • Nadie puede invocar el incumplimiento de un pacto que él mismo ha incumplido.

¿CÓMO SE APLICA EL DERECHO?

El Derecho nace de un acto de potestad o de autoridad. Los jueces aplican el Derecho en virtud de su potestad de jurisdicción, este acto viene precedido por la interpretación del precepto jurídico. Si este no contiene en su redacción el caso a decidir es necesario que el juez lo integre o extienda acudiendo a otras reglas o principios. Esto requiere una labor continua de los jueces con los juristas prácticos y la doctrina científica.

EL DERECHO Y LOS JURISTAS PRÁCTICOS

Los juristas prácticos se dedican a la interpretación y aplicación del derecho, los teóricos lo hacen objeto de estudio. En Roma este era el JURISCONSULTO, motivado por el OFFICIUM, sin ánimo de lucro.

Funciones tradicionales del jurista:

• Respondere: Dar respuesta a los casos que se le planteaban.
• Agere: Aconsejar sobre acciones y fórmulas judiciales.
• Cavere: Proporcionar modelos de los actos jurídicos

Los juristas romanos así como los glosadores del medievo eran eminentemente prácticos. Es en el Renacimiento cuando se crea ya un Derecho científico. Más tarde Savigny distingue entre el Derecho práctico y el Derecho de profesores.

El jurista práctico actual está representado por el ABOGADO, sus funciones principales son:

• Asesoramiento: Ante consultas de particulares, sociedades y entidades.
• Asistencia en la redacción de documentos: En ocasiones es necesario también un notario o federatario público.
• Asistencia e intervención entre los ante los tribunales administrativos y en materia fiscal.
• Defensa y asistencia ante los Juzgados penal, civil, administrativo y laboral.

SISTEMAS ABIERTOS Y CERRADOS

Los actuales sistemas jurídicos se distinguen entre abiertos y cerrados:

• Abiertos: Derecho vivo y jurisprudencial, en continua evolución. (CASE LAW METHOD).
• Cerrados: Derecho codificado (EUROPEO CONTINENTAL).

El Derecho romano es el fundamento de ambos sistemas, con jurisprudencia creadora y reglas escritas.

CÓDIGOS CIVILES

La tradición romanística inspirada en el Derecho de Pandectas desemboca en los Códigos civiles europeos. En Francia triunfa la codificación con Napoleón.

En España el Código Civil de 1889, en Alemania el BGB de 1900 (a este código aunque tardío y obsoleto se le considera la obra maestra junto con el CC Suizo de 1910.

DERECHO INGLÉS Y AMERICANO

Prototipo del sistema abierto.

Se contraponen Derecho legal (STATUTE LAW) y Derecho de juristas (COMMON LAW) en virtud de la equidad (EQUIPO con un continuo proceso de la casuística (CASE LAW).

El common law se considera como un ordenamiento jurídico superior aplicado y conocido únicamente por los jueces.

LAS FUENTES DEL DERECHO ESPAÑOL

Art. 1.1 CC: Las fuentes del ordenamiento jurídico español son:

• La ley.
• La costumbre.
• Los principios generales del Derecho.

Estas fuentes son válidas para el Derecho privado, no para determinadas ramas del Derecho público.

Art. 1.3 CC: La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable (…). La costumbre no puede ir en contra de la ley (CONTRA LEGEM).

LA LEY

Norma estatal y escrita diferenciada por su procedencia del órgano legislativo y por los especiales requisitos de su formulación.

Se diferencia de la costumbre por su origen cierto, por su extensión y eficacia y porque es genérica y universal.

LA COSTUMBRE

Es uso social que es fuente de decisiones y reglas jurídicas. Se clasifican por su relación con la ley siguiendo la distinción romana en:

• Según ley (SECUNDUM LEGEM).
• Fuera de ley (PRAETER LEGEM).
• Contra ley (CONTRA LEGEM).

En Derecho español solo se admite la costumbre en defecto de ley aplicable (PRAETER LEGEM) Art. 1.3 CC, la costumbre debe tener los siguientes requisitos:

• Solo rige en defecto de ley aplicable.
• Siempre que no sea contraria a la moral y al orden público.
• Debe resultar probada (criticado por la doctrina jurídica en contra de la opinión del TS).

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Art. 1.4 CC: Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o de costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

Para DE CASTRO la expresión principios generales comprende las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación.

Según él hay tres clases de principios:

• Los principios del Derecho natural.
• Los principios tradicionales o nacionales.
• Los principios políticos.

Ejemplos de principios generales:

• Nadie puede ir en contra de sus propios actos (VENIRE CONTRA FACTUM PROPINUM).
• Nadie puede ser condenado sin ser oído (MEMO INAUDITU CONDEMNARI DEBES).
• Nadie puede invocar el incumplimiento de un pacto que el mismo ha incumplido (TU QUOQUE).

LA JURISPRUDENCIA

Proviene de PRUDENCIA IURIS, prudencia del Derecho.

Indica los criterios seguidos en las sentencias de los jueces y tribunales o incluso las sentencias dictadas por estos.

En los sistemas abiertos, Common law, los jueces deciden creando reglas y principios que vinculan a los jueces posteriores.

En los sistemas cerrados, codificados, el juez es un mero intérprete de la ley. Ello no quiere decir que su importancia sea secundaria.

De hecho, los sistemas codificados tienden a ser cada vez más abiertos. Art. 1.6 y 1.7 CC:

• La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
• Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

Las sentencias judiciales pueden ser objeto de recurso. Cuando el recurso es ante el TS se denomina RECURSO DE CASACIÓN, porque se «casa» o anula la sentencia del Tribunal inferior.

El RECURSO DE AMPARO se tramita ante el Tribunal Constitucional, trata de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

• En estricto significado jurídico, interpretar es indagar o esclarecer el sentido del Derecho aplicable a un determinado caso. Debemos distinguir entre:
  • Interpretación del Derecho (INTERPRETATIO IURIS), indagación del Derecho aplicable a una determinada situación.
  • Interpretación de la ley (INTERPRETATIO LEGES), esclarecimiento del alcance y contenido de la norma jurídica o de la ley.

Históricamente la interpretación también se usa para referirse a los acuerdos entre particulares, LEX PRIVATA, así como las declaraciones y los actos que realizan las partes. (ej. Interpretación de un testamento).

-Con el Código Civil de Napoleón la ley llega a considerarse única fuente del Derecho y se considera que la tarea fundamental del jurista es la interpretación de la ley.Surgen dos teorías:La teoría subjetiva: El sentido de la ley se encuentra en la voluntad del legislador que la crea (MENS LEGISLATORIS).La teoría objetiva: No debía indagarse la voluntad del legislador sino lo que realmente aparece en la ley.Art. 3.1 CC. Las normas se interpretarán según el sentido de sus propias palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, ateniendo fundamentalmente al espíritu y ‘finalidad de aquellas. En esta redacción, se mencionan los siguientes criterios de interpretación:Gramatical: Según el sentido propio de sus palabras. Lógico: En relación con el contexto .Histórico – evolutivo: En relación a los antecedentes y a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.Teleológico:Atendiendo a la finalidad y al espíritu de las normas.En la doctrina científica, atendiendo a su origen, DE CASTRO distingue las siguientes clases de interpretaciones:Interpretación autentica:La que procede del propio legislador. Interpretación usual:La realizada por los jueces y tribunales.I nterpretación doctrinal:Realizada por los autores y tratadistas. Atendiendo a sus resultados, DE CASTRO distingue:Interpretación literal:Cuando el texto es claro. Interpretación declarativa: Cuando las palabras admiten varios sentidos que puede ser a su vez:Lata: Cuando se acepta el sentido mas amplio de las palabras. Estricta: Cuando se acoge el significado mas restrictivo.Interpretación critica o correctiva: Cuando se rectifica la letra de la ley para ponerla de acuerdo con su espíritu.Tres clases: Extensiva: Cuando la ley comprende menos casos de os pretendidos y es necesario ampliarla. Restrictiva: Cuando abarca demasiados supuestos y hay que limitada. Derogatoria: Cuando la norma no puede aplicarse y se suspende su aplicación. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, aplica tradicionalmente los siguientes criterios: Sentido gramatical; El precepto legal no ofrece dudas.Sentido lógico:A maori ad minus.A minore ad maius.A contrario.Reductio ad abssurdum.Criterio finalista o teleológico. Criterio histórico – sociológico.


ls principios gnrals dl drxo: art. 1.4 cc ls principios gnrals dl drxo s aplicaran en dfcto d ly o d costumbr sin prjuicio d su caráctr informador dl ordnamiento jurídico .xa d castro la exprsión principios gnrals comprnd ls idas fundamntals e informadoras d la organización jurídica d la nación.sgún él ay 3 class d principios : ls principios dl drxo natural.ls principios tradicionals o nacionals. ls principios políticos.ejmpls d principios gnrals:nadie pued ir en contra d sus propios actos (vnir contra factum propinum). nadie pued sr condnado sin sr oído (mmo inauditu condmnari dbs).nadie pued invocar) incumplimiento d 1 pacto kl mismo a incumplido (tu quok).la jurisprudncia provien d prudncia iuris, prudncia dl drxo.indica ls critrios sgui2 en ls sntncias d ls juecs y tribunals o incluso ls sntncias dictadas x stos.en ls sist+ abiertos, common law, ls juecs dcidn crando rglas y principios\ k vinculan a ls juecs postriors.en ls sist+ crra2, codifica2,l juez s 1 mro intérprt d la ly.yo no kier dcir k su imxtancia sa scundaria.d exo, ls sist+ codifica2 tiendn a sr cada vz + abiertos. art. 1.6 y 1.7 cc :la jurisprudncia complmntaral ordnamiento jurídico con la doctrina k, d modo ritrado, stablzcal tribunal suprmo al aplicar la ly, la costumbr y ls principios gnrals dl drxo.ls juecs y tribunals tiennl dbr inxcusabl d rsolvr en todo caso ls asuntos d k conozcan, atnién2e al sistma d fuents stablcido.ls sntncias judicials puedn sr objto d rcurso. cuandol rcurso s antl ts s dnomina rcurso d casacion, xk s «casa» o anula la sntncia dl tribunal infrior.el rcurso d amparo s tramita antl tribunal constitucional, trata d ls drxos fundamntals rconoci2 en la constitución.la intrprtaciÓn dl drxo.-en stricto significado jurídico, intrprtar s indagar o sclarcrl sntido dl drxo aplicabl a 1 dtrminado caso. dbmos distinguir entr:intrprtación dl drxo (intrprtatio iuris), indagación dl drxo aplicabl a 1a dtrminada situación. intrprtación d la ly (intrprtatio lgs), sclarcimiento dl alcanc y contnido d la norma jurídica o d la ly. istóricamnt la intrprtación también s usa xa rfrirs a ls acuer2 entr particulars, lx privata, así cm ls dclaracions y ls actos k ralizan ls parts. (ej. intrprtación d 1 tstamnto).-conl código civil d napolón la ly yega a considrars única fuent dl drxo y s considra k la tara fundamntal dl jurista s la intrprtación d la ly.surgn 2 torías:la toría subjtiva:l sntido d la ly s encuentra en la voluntad dl lgislador k la cra (mns lgislatoris).la toría objtiva: no dbía indagars la voluntad dl lgislador sino lo k ralmnt aparc en la ly.art. 3.1 cc. ls nor+ s intrprtarán sgúnl sntido d sus propias palabras, en rlación conl contxto, ls antcdnts istóricos y lgislativos, y la ralidad social dl tiempo en k an d sr aplicadas, atniendo fundamntalmnt al spíritu y ‘finalidad d akyas. en sta rdacción, s mncionan ls siguients critrios d intrprtación:gramatical: sgúnl sntido propio d sus palabras. lógico: en rlación conl contxto . istórico – evolutivo: en rlación a ls antcdnts y a la ralidad social dl tiempo en k an d sr aplicadas.tlológico:atndiendo a la finalidad y al spíritu d ls nor+.en la doctrina 100tífica, atndiendo a su orign, d castro distingue ls siguients class d intrprtacions:intrprtación autntica:la k procd dl propio lgislador. intrprtación usual:la ralizada x ls juecs y tribunals.i ntrprtación doctrinal:ralizada x ls autors y tratadistas. atndiendo a sus rsulta2, d castro distingue:intrprtación litral:cuandol txto s claro. intrprtación dclarativa: cuando ls palabras admitn varios snti2 k pued sr a su vz:lata: cuando s acptal sntido + amplio d ls palabras. stricta: cuando s acogl significado + rstrictivo.intrprtación critica o corrctiva: cuando s rctifica la ltra d la ly xa ponrla d acuerdo con su spíritu.3 class: extnsiva: cuando la ly comprnd – casos d os prtndi2 y s ncsario ampliarla. rstrictiva: cuando abarca d+ia2 supustos y ay k limitada. drogatoria: cuando la norma no pued aplicars y s suspnd su aplicación. la jurisprudncia dl tribunal suprmo, aplica tradicionalmnt ls siguients critrios: sntido gramatical;l prcpto lgal no ofrc dudas.sntido lógico:a maori ad minus.a minor ad maius.a contrario.rductio ad abssurdum.critrio finalista o tlológico. critrio istórico – sociológico.