La costumbre internacional es la expresión de una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como derecho.
Está formada por dos elementos:
El material, que consiste en la repetición de actos o práctica constante y uniforme de los sujetos.
El espiritual u opinio iuris sive necessitatis, que es la convicción por parte de los sujetos de Derecho Internacional de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente.
No deben confundirse la costumbre y la cortesía internacional. La cortesía tiene cierta importancia en el ámbito de las relaciones internacionales.
La importancia de la costumbre en el Derecho Internacional es enorme. Prácticamente, todo el Derecho Internacional general que rige la Sociedad Internacional está formado por normas consuetudinarias y principios generales del derecho.
Aunque parezca que tiene menos importancia que otras fuentes por no estar escrita, sigue siendo una fuente creadora de normas y, jerárquicamente, tiene un rango igual al de los Tratados.
Mantiene su importancia pese al proceso codificador, debido a que la codificación es lenta e incompleta.
1.2. Participantes en la Formación de la Costumbre
Participan los propios sujetos de la Sociedad Internacional, lo que supone que los propios destinatarios de las normas son quienes las crean, modifican o extinguen.
Respecto a las Organizaciones Internacionales, se dice que están dando vida a nuevas costumbres. Sin embargo, como deben moverse en el marco de las competencias que les atribuye el tratado constitutivo, será difícil discernir si nos encontramos ante una interpretación del tratado o ante una costumbre internacional.
2. Los Principios Generales del Derecho
El Comité de los Diez parece que tuvo en cuenta los precedentes anteriores y acogió a los Principios Generales del Derecho mediante una fórmula que representa el compromiso entre dos tendencias que existían en el seno del comité.
Los Principios Generales del Derecho han representado un papel menor en la jurisprudencia internacional, salvo en los aspectos procesales, gracias al depurado desarrollo de este campo científico en los ordenamientos internos.
En la jurisprudencia arbitral encontramos menciones expresas a los Principios Generales del Derecho.
El Tribunal Internacional de Justicia se ha referido en varias ocasiones a los Principios Generales del Derecho, pero no con mucha frecuencia, ni ha basado sus decisiones en ellos.
En el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se está haciendo una gran aplicación de estos principios.
3. La Jurisprudencia Internacional
Se forma por sentencias creadas por órganos internacionales jurisdiccionales.
La jurisprudencia no crea derecho, son medios auxiliares que ayudan a interpretar.
Como hemos dicho, su misión no es la de crear derecho, sino la de ser un medio para determinar las reglas de Derecho, es decir, decir qué derecho es aplicable.
No es una fuente formal de Derecho en sentido estricto.
Tiene una doble función:
Elemento de interpretación: Los Tribunales internacionales hacen uso de decisiones anteriores como elemento de interpretación del Derecho.
Medio de prueba: Medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho.
4. La Doctrina Científica
No es otra cosa que la opinión de los publicistas en la materia, que forman la llamada interpretación doctrinal y que se manifiesta ya en forma individual, mediante sus trabajos, ya en forma colectiva, a través de los debates, acuerdos y resoluciones.
Es un medio auxiliar para la determinación de las reglas internacionales, creadas por la costumbre o los tratados.
La importancia de la doctrina es hoy mucho más limitada, pues principalmente sirve para dar fe de la existencia de determinadas costumbres internacionales.
5. Los Actos Unilaterales
Es una manifestación de voluntad de un solo sujeto del Derecho Internacional, cuya validez no depende de otros actos jurídicos y que tiende a producir efectos —creación de obligaciones— para el sujeto que la emite y para terceros en determinadas circunstancias.
Características:
En resumidas cuentas, los actos unilaterales se caracterizan por:
a) Emanan de un solo sujeto de Derecho.
b) No dependen para ser eficaces de ningún otro acto jurídico.
c) No producen nunca obligaciones para terceros.
d) Producen efectos jurídicos obligatorios y exigibles para el Estado del que emanan.
