Fuente, en sentido figurado, es la razón primitiva de cualquier idea o razón generatriz promotora de un hecho. En sentido más técnico, es el modo o manera en que el ordenamiento jurídico se manifiesta en la vida social. Las fuentes del Derecho Penal difieren de las otras áreas del ordenamiento jurídico por el principio de legalidad, que rige en todos los órdenes, pero muy especialmente en Derecho Penal.

Fuentes Directas

Las fuentes directas, inmediatas o de producción, son aquellas que tienen virtualidad propia para crear normas jurídicas. Por ejemplo, la ley.

Fuentes Indirectas

Las fuentes indirectas, mediatas o de conocimiento, son aquellas que no tienen esa virtualidad pero contribuyen a la creación del Derecho. Por ejemplo, todas las restantes normas, costumbre, principios generales del derecho.

Se regulan por el Código Civil (CC) con carácter general; en su art. 1 CC: las fuentes del Derecho son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. La costumbre se aplicará en defecto de ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada; igual que los usos. Los Principios Generales del Derecho (PGD) se aplicarán sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. También son fuentes las normas de tratados internacionales cuando pasan a formar parte del ordenamiento jurídico una vez publicados en el Boletín Oficial del Estado (BOE).

La Ley

En Derecho Penal, la ley es la única fuente del Derecho (junto a los Tratados Internacionales) por el principio de legalidad. Además, rige el principio de reserva de ley y ésta ha de ser Orgánica. De la ley se habla en doble sentido: formal y material.

Ley en Sentido Formal

Cualquier definición es válida. Pérez Royo la define como la manifestación de la voluntad de las Cortes Generales producida mediante el procedimiento constitucional previsto, por escrito y revestido de las demás formalidades, cuyas prescripciones deben ser acatadas por los órganos ejecutivos y judiciales.

Ley en Sentido Material

Entendemos por ley todo precepto que vaya acompañado de sanción punitiva.

Características de la Ley Penal

• Generalidad: Dirigida a todos.
• Prohibitiva: Prohíbe comportamientos.
• Determinación de la acción típica: Se determina en ellas la acción típica.
• Determinación de la sanción: Se determina en ellas la sanción, consecuencia de la conducta, que la ley penal llama penas.

La Costumbre

Además de la ley como principal fuente del Derecho Penal, la costumbre se aplica con carácter supletorio (salvo en Navarra, que se aplica como principal). La costumbre está formada por dos elementos:

• Material: Repetición continua y constante.
• Formal o espiritual: Los actos repetidamente realizados obligan jurídicamente (opinio iuris sine necesitatis).

No hay que confundir la costumbre con los usos ni con las llamadas buenas o malas costumbres. La costumbre se considera fuente indirecta en Derecho Penal, ya que no puede ser considerada inmediata por el principio de legalidad. La doctrina no tiene inconveniente en admitir la costumbre en Derecho Penal si ésta favorece al reo, por ejemplo, en ciertas eximentes. Generalmente se aplica con carácter supletorio en defecto de ley, pero no de manera automática. Quien quiera que se aplique debe probar su existencia. El valor de la costumbre en Derecho Penal se manifiesta en que a veces puede influir en el legislador para modificar o derogar leyes penales. Ha servido también para interpretar determinados delitos; y se ha tenido en cuenta al considerar el contenido delictivo de algunas figuras jurídicas.

Los Principios Generales del Derecho Penal

Se aplican en defecto de ley y de costumbre (art. 1.4 CC) sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. No se aplican en Derecho Penal de modo directo por razón del principio de legalidad; al igual que la costumbre, podrían aplicarse en sede penal cuando sean a favor del reo. Están íntimamente ligados a los principios generales del Derecho en cualquier ordenamiento.

La Jurisprudencia

Tampoco es fuente directa del Derecho; se puede considerar fuente indirecta, fuente del conocimiento. Hay varias opiniones encontradas en la doctrina sobre considerar o no fuente indirecta o tampoco, ya que no está recogida en el art. 1 CC. La mayoría considera que sí lo es porque junto con la doctrina complementa el ordenamiento jurídico.

El Tribunal Supremo se crea por Decreto de 4 de noviembre de 1838. Al Tribunal Supremo se llega por el Recurso de Casación contra sentencias provinciales. El Tribunal Supremo, al casar la sentencia del Tribunal inferior, está corrigiendo esa sentencia. Ese conjunto de sentencias del Tribunal Supremo son jurisprudencia. En Derecho Penal la jurisprudencia emana de la Sala 2ª y de la Sala 5ª (Derecho Penal Militar).

Los hechos declarados probados no se modifican ni se alteran por el Tribunal Supremo. En los supuestos de error de Derecho en la sentencia no se casa por la teoría de la pena justificada, es decir, la pena, si prospera el recurso, sería la misma.

La prohibición de la reformatio in peius impide la casación de una sentencia que es contraria a Derecho, bien porque la acusación omitió pedir la imposición de una pena, bien porque calificó por delito de menor gravedad que el que se cometió.

La casación tiene cauces muy severos. El Tribunal Supremo no puede entrar en cuestiones distintas a las planteadas en el recurso, por lo que si éste deja al margen una infracción cometida ya no puede entrar en ella. No constituye jurisprudencia los obiter dictum (las alusiones o consideraciones de estilo, frases marginales) empleados por el órgano jurisdiccional para dictar sentencia. El art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal trata de la casación.