1. La Jurisprudencia como Fuente Formal del Derecho

Hans Kelsen sostiene que la ley no ofrece al juez una única solución posible para un caso, sino un marco de posibilidades para tomar una decisión. El juez, por lo tanto, debe elegir entre estas posibilidades al momento de dictar sentencia.

Esta elección, según Kelsen, es un acto de voluntad que se constituye en el momento creador del derecho. Es decir, la labor del juez no se limita a descubrir y formular un derecho preexistente, sino que implica declarar algo que tendrá validez como derecho solo a partir de la sentencia correspondiente. Cada vez que un juez, en aplicación de una ley, adopta una decisión, introduce una norma jurídica individual que establece una consecuencia jurídica específica para determinadas personas. Esta norma individual no existía antes de la sentencia y es distinta de la norma general que permitió establecerla.

Kelsen sugiere que la creencia de que el derecho está compuesto solo por normas generales, ignorando las normas jurídicas individuales, proviene de una comprensión deficiente de la función normativa de la sentencia judicial. Esta visión ha oscurecido el hecho de que la sentencia no es más que la continuación del proceso de producción del derecho, llevándonos a percibirla erróneamente como una mera función declarativa.

El artículo 3 del Código Civil refuerza la idea de que la jurisprudencia, entendida como el conjunto de normas jurídicas individuales y concretas que resuelven un caso específico, constituye una fuente formal del derecho. Sin embargo, este carácter no se aplica a la jurisprudencia como saber o conocimiento del derecho, ni a la jurisprudencia como conjunto de sentencias judiciales o de otros órganos jurisdiccionales. Esto se debe a que las sentencias judiciales solo tienen fuerza obligatoria para los casos en los que se pronuncian y no obligan a los jueces que las dictan ni a otros tribunales. No obstante, el conjunto de estas sentencias adquiere gran importancia como fuente de conocimiento del derecho y como fuente material. El estudio de las sentencias más relevantes, especialmente si son reiteradas y uniformes sobre un mismo tema, permite un conocimiento del derecho más amplio que el que proporciona el simple análisis de los textos legales.

2. Funciones de los Principios Generales del Derecho

2.1. Función Explicativa del Ordenamiento Jurídico

Los principios generales del derecho actúan como una técnica descriptiva del ordenamiento jurídico o de una parte de él. Proporcionan información jurídica relevante y revelan las normas fundamentales que lo componen. Una parte importante de esta función consiste en que los juristas utilizan los principios para reconstruir y exponer sistemáticamente el material normativo con el que trabajan.

2.2. Función Normativa

Los principios generales del derecho no son normas en sí mismos, pero colaboran en la aplicación y producción de normas por parte de los órganos jurídicos. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se recurre a los principios ante lagunas legales, dificultades de interpretación, posibles consecuencias injustas de la aplicación de la ley, o como guía para la actividad legislativa. En otras palabras, los principios, al igual que las normas, sirven como un factor que permite a jueces, legisladores y otros operadores jurídicos fundamentar sus decisiones en la tarea de aplicar y producir el derecho.

3. Validez del Derecho según Thomas Hobbes

Thomas Hobbes, filósofo inglés del siglo XVII y exponente del absolutismo, defiende una teoría contractualista sobre la validez del derecho. Su doctrina se basa en los siguientes presupuestos filosóficos:

• El hombre no es sociable por naturaleza.
• El hombre es naturalmente egoísta, busca su propio bien y es insensible al de los demás.

Partiendo de esta base, Hobbes argumenta que si el hombre se rigiera únicamente por la naturaleza, la guerra permanente de todos contra todos sería inevitable, ya que cada individuo buscaría su propio beneficio en detrimento de los demás. Por lo tanto, la condición del hombre antes de la existencia del derecho era un estado de guerra constante, donde el derecho individual era ilimitado. Esta libertad individual absoluta es la causa de la guerra permanente.

Para Hobbes, resulta conveniente para el hombre salir de este estado de naturaleza debido a los peligros que la guerra continua conlleva. Sin embargo, esto solo es posible mediante un contrato social que implique la renuncia de cada individuo a la libertad ilimitada que le era propia en el estado de naturaleza. Esta renuncia debe ser completa e incondicional, de lo contrario se corre el riesgo de volver al estado de naturaleza. Por lo tanto, todos los hombres deben ceder su derecho originario a un soberano que imponga las leyes y establezca lo justo y lo injusto.

En la teoría de Hobbes, la validez del derecho se fundamenta en este contrato social, que consiste en la subordinación incondicional de los individuos a una autoridad que los represente y concentre en sí misma el poder de todos ellos. Es importante destacar que este contrato social no ha tenido una existencia histórica real, sino que se trata de un recurso teórico para explicar un determinado estado de cosas.

4. Teoría de la Norma General Excluyente

Esta teoría, cuyo principal exponente es Ernesto Zitelmann, sostiene que no existen hechos jurídicos irrelevantes y que, a pesar de ello, tampoco existen lagunas legales. Esto se debe a que toda norma jurídica particular que regula ciertos actos está siempre acompañada de una segunda norma implícita que excluye del ámbito de aplicación de la norma particular la regulación de todos los actos no previstos. Estos actos quedan entonces sujetos a una regulación jurídica contraria o antitética. Esta segunda norma se denomina»genera» y»excluyent».

Por ejemplo, si existe una norma que prohíbe la exportación de cigarrillos, esa misma norma contiene implícitamente otra que permite exportar todo lo que no sean cigarrillos. El ordenamiento jurídico sería entonces el resultado del conjunto de todas las normas particulares y de todas las normas generales excluyentes. Estas últimas pueden expresarse mediante una sola norma, que se formularía de la siguiente manera:»Todo aquello que no está prohibido es jurídicamente lícito o permitid». A esta norma se le denomina también»norma de clausur», ya que su función es asegurar la plenitud del ordenamiento jurídico, garantizando la atribución de una calificación jurídica a todos los hechos no previstos en las demás normas.

Así, los hechos que en otras teorías aparecen constituyendo un vacío jurídico, en esta teoría pertenecen a la esfera de lo jurídicamente permitido. Esta diferencia de calificación tiene varias consecuencias. Si se sostiene que la esfera de lo jurídicamente permitido o lícito es la esfera de libertad que se deja a los ciudadanos, entonces adquiere relevancia jurídica, ya que significaría que existe la obligación para los demás ciudadanos de no lesionar dicha esfera. En caso de que esto ocurra, el ciudadano afectado tendría la posibilidad jurídica de reaccionar recurriendo a los distintos órganos del Estado.

5. Definiciones

a) Persona jurídica: Entidad ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente (art. 545 CC).

b) Capacidad de goce: Aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. La capacidad de ejercicio, por otro lado, es la facultad o aptitud que tienen las personas de ejercer por sí mismas los derechos de los que son titulares.

c) Sanción: Consecuencia jurídica que el incumplimiento de un deber produce en relación con el obligado. Este incumplimiento debe referirse a un deber emanado de una norma jurídica, ya sea una ley, una sentencia o un contrato.

d) Contrato bilateral: Convención destinada a crear derechos y obligaciones recíprocas para las partes que intervienen en ella. Un ejemplo de contrato bilateral sería la compraventa o el arrendamiento.

6. Responsabilidad según Kelsen (Clasificación)

6.1. Responsabilidad Directa e Indirecta

Un individuo es responsable de forma directa cuando es sancionado como consecuencia de un acto ejecutado por él mismo. Es decir, el sujeto que comete el acto antijurídico es el mismo que recibe la sanción.

En el derecho penal contemporáneo solo se admite la responsabilidad directa. La responsabilidad indirecta solo subsiste en el derecho civil.

6.2. Responsabilidad Subjetiva y Objetiva

Existe responsabilidad subjetiva o por culpa cuando se requiere, para que la sanción sea aplicable, que el sujeto haya querido o al menos previsto el resultado de su conducta antijurídica. Los grados de esta responsabilidad son:

• Dolo: Cuando se exige que el acto antijurídico se cometa con intención maliciosa, es decir, con la intención de causar daño.
• Culpa: Cuando el acto antijurídico se comete sin la intención de causar daño, pero previendo o pudiendo prever un resultado desfavorable.

Por otro lado, hay responsabilidad objetiva cuando un individuo es susceptible de ser sancionado independientemente de que haya querido o previsto el resultado del acto antijurídico.

En el derecho penal solo se admite el principio de responsabilidad subjetiva.

7. Negación del Derecho Subjetivo por el Realismo Jurídico Norteamericano

El realismo jurídico centra su atención en el momento de la aplicación del derecho y en el estudio de las relaciones entre los conceptos jurídicos y los hechos de la realidad que representan.

Para el realismo jurídico norteamericano, el derecho es principalmente un conjunto de resoluciones judiciales, afectado por una emotividad que le impide una mínima unidad y coherencia. Esto implica un cambio en la valoración de las fuentes del derecho.

La ley y las demás fuentes del derecho cumplen una función de orientación en la decisión del juez, pero no la determinan por completo. Esto se debe a que, además de las fuentes del derecho, la decisión del juez se ve afectada por su emotividad, es decir, por sus creencias, ideología, religión, prejuicios, etc.

Desde esta perspectiva, no tiene mucho sentido defender la existencia de un derecho subjetivo derivado de y protegido por una norma jurídica, ya que la norma jurídica no determina la decisión del juez. Por lo tanto, no existe ninguna seguridad en la atribución de facultades.

Para el realismo jurídico escandinavo, la mayoría de los conceptos jurídicos tradicionales son ficticios y solo existen en la imaginación de las personas. Para ellos, solo existe aquello que puede verificarse empíricamente, lo que puede comprobarse en los hechos. Esto no ocurre con los conceptos jurídicos ni con el derecho subjetivo.

Este concepto del derecho subjetivo es imaginario y se proyecta en la psicología humana como un sentimiento de obligatoriedad. La provocación de este sentimiento de obligatoriedad es lo único real, y no la existencia del derecho subjetivo.