Teoría del Derecho
1. El Problema del Concepto del Derecho
1.1 La presencia del Derecho en la Vida Social y el Sentimiento Jurídico
«Ubi Societas ibi ius«, donde hay sociedad hay derecho. La rotundidad de esta afirmación puede ser infundada, resultado de una apariencia engañosa basada en diferentes ideologías sobre qué es el Derecho. Lo jurídico es un fenómeno histórico que adopta muy variadas formas.
1.2 Polisemia del Término Derecho
La palabra Derecho tiene diversos significados: utilizamos el término derecho como sinónimo de norma (Derecho objetivo), conjunto de normas vigentes en un país. El Derecho Objetivo recibe también el nombre de Derecho positivo en cuanto que sus preceptos han sido puestos, dictados o reconocidos por el Estado. Derecho como sinónimo de facultad o poder que reconoce el Derecho objetivo: recibe el nombre de derecho subjetivo. Los derechos subjetivos se suelen definir como las situaciones de poder concreto amparadas por las leyes. El Derecho es un sistema de normas que tiene por objeto el estudio o reflexión sobre las distintas manifestaciones de la realidad jurídica. La palabra derecho se utiliza como sinónimo de justicia o ideal de justicia. El Derecho Natural hace alusión al mundo de los valores, que no son susceptibles de verificación científica y en la que se contraponen dos mundos: el de ser y el de deber ser. La acepción más propia de la palabra «derecho» es aquella que lo concibe como norma impuesta por el poder político.
1.3 Dimensiones Básicas del Derecho: La Pluridimensionalidad del Fenómeno Jurídico
Donde quiera que haya un fenómeno jurídico hay siempre necesariamente un hecho subyacente, un valor que confiere determinada significación a ese hecho, y, finalmente, una regla o norma que representa la relación o medida que integra uno de aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor. Al afirmar la dimensión normativa decimos que el Derecho está compuesto por normas, expresiones de deber ser. La validez de una norma expresa su pertenencia a un sistema normativo; constata su existencia en cuanto tal norma. En los ordenamientos jurídicos actuales los criterios más habituales para determinar si una norma es válida son:
- Tiene que haber sido producida por el órgano competente.
- A través del procedimiento adecuado.
- No debe haber sido derogada por una norma posterior.
- No puede estar en contradicción con las normas superiores a ella en el sistema jurídico.
La dimensión fáctica expresa la presencia del Derecho en todo grupo social; el Derecho regula las relaciones que se producen en toda sociedad. El Derecho es un hecho social imprescindible para la existencia de los grupos sociales. Entre el Derecho y la Sociedad se establecen relaciones necesarias: el Derecho necesita a la sociedad como la materia propia de su regulación y la sociedad necesita el Derecho ya que a través de las normas jurídicas le proporciona un orden con suficiente eficacia. La eficacia de una norma alude al grado de aceptación y cumplimiento de la misma en la sociedad. El juicio sobre la eficacia de una norma es un juicio de hecho; según H. Kelsen, la eficacia del Derecho condiciona su validez. La dimensión valorativa se refiere a que el Derecho debe orientarse hacia la realización de unos valores en la convivencia social de los hombres. La justicia de una norma se refiere a la adecuación de la misma a un sistema de valores. La norma justa, por el hecho de serlo, es también legítima. La justicia, es un sistema normativo que establece pautas de conducta según unos criterios centrados en valores superiores y fines.
1.4 Principales Concepciones del Derecho
De las diversas orientaciones a la hora de definir el Derecho las dos más importantes son: Iusnaturalismo e Iuspositivismo.
Iusnaturalismo
En primer lugar, la doctrina del Derecho romano clásico, desde este punto de vista, la tarea de la jurisdicción consiste en encontrar qué es lo justo que ya está dado en la realidad social, el derecho es lo justo en cada caso concreto. La segunda, y más habitual forma de iusnaturalismo depende del concepto de ley, que facilita la comprensión del Derecho natural como un conjunto de mandatos dirigidos a la naturaleza y al hombre. El Derecho natural se articula en tres líneas básicas: en primer lugar, doctrinas que ponen el énfasis en el carácter de orden racional implantado por la ley natural; en segundo lugar, doctrinas en las que la ley es un mandato producto de la voluntad de Dios; por último, planteamientos para los cuales la nota definitoria del iusnaturalismo consiste en las facultades o derechos subjetivos. Se considera habitualmente que el iusnaturalismo es una doctrina dualista, que afirma la existencia de dos Derechos, por una parte el Derecho natural por otra el Derecho Positivo.
Iuspositivismo
El Iuspositivismo es el conocimiento del Derecho sin juicios de valor. El representante más conocido de este planteamiento es Alf Ross, con Hans Kelsen y Herbert Hart, este último y bajo su punto de vista ha ofrecido la mejor descripción positivista pues bajo su punto de vista, las tesis características del positivismo son tres. En primer lugar el derecho se compone exclusivamente de reglas, segundo es obra humana y en consecuencia es un hecho social, histórico y puramente convencional; por último, el Derecho y la moral son realidades independientes. El Iusnaturalismo tradicional confía en que existen principios universales e inmutables de justicia, desde este punto de vista las normas creadas por los hombres son Derecho sólo si no contradicen tales principios.
1.5 La Dificultad de Establecer un Concepto Unitario de Derecho
Las dificultades para establecer un concepto unitario de Derecho cuentan con muy diferentes causas. En primer lugar, de las que provienen del inevitable carácter lingüístico del contexto en el que se da la reflexión sobre el Derecho; en segundo lugar, las que resultan del análisis de las facetas del fenómeno jurídico. La palabra derecho sufre algunos problemas compartidos también con otros términos de ese tipo de lenguaje: ambigüedad pues se puede emplear como conjunto de normas jurídicas obligatorias en un determinado territorio, como sinónimo de derecho subjetivo, como ciencia jurídica y como sinónimo de justicia. vaguedad y emotividad del lenguaje.
2. Vida Social y Normas de Conducta
2.1 Papel que desempeñan las normas en los proyectos de regularización de la vida social
El hombre es por naturaleza un ser social, Aristóteles sitúa el paso a la polis como el momento determinante que implica para el hombre el vivir bien, en condiciones de plena humanidad, y no ya el mero hecho de vivir. La sociedad hay que entenderla como un organismo vivo, asume los distintos órganos que la constituyen. La sociedad es, pues, un conjunto de funciones orgánicas interdependientes, y consecuentemente, el individuo en entendido como un producto genuinamente social. La concepción individualista considera a la sociedad como una mera agregación de individuos que responde a los términos establecidos en el pacto en que tiene su origen. El hombre es concebido como un ser racional, autónomo, libre y autosuficiente, previo a la constitución de la sociedad y, por ello, ésta no es otra cosa que un producto humano más, resultado de su voluntad, sus intereses y su independencia. Para que exista sociedad y perviva resulta necesario un mínimo de cohesión social, es decir medios de control social entendiendo por estos unos mecanismos desarrollados en el grupo social, dirigidos al control de la conducta de sus miembros a fin de evitar en la mayor medida posible la concurrencia de conductas atípicas. Puede ser que no existan normas que permitan orientar claramente la conducta de los individuos en el seno del grupo social en determinadas coyunturas. Nos encontramos ante una anomia y como consecuencia de este vacío normativo, su acción puede ser considerada por el grupo como atípica, e incluso desviada.
2.2 Los principales sistemas normativos de las sociedades actuales
En el ámbito de la Teoría del Derecho, pueden señalarse a las normas morales, los usos sociales y, por supuesto, las normas jurídicas como las principales sistemas normativos que encuentran vigencia en las sociedades actuales de nuestro ámbito sociocultural. La normatividad jurídica constituye un medio de control social con el fin de evitar conductas atípicas. Además del derecho, existen otros códigos normativos que pueden llegar a ejercer una gran influencia en los hombres, son la moral y las normas de trato social o Usos Sociales.
2.3 Evolución histórica de las relaciones existentes entre el Derecho, la Moral y los Usos Sociales
Las relaciones entre los órdenes normativos han tenido una evolución histórica, diferenciando una primera etapa en que puede constatarse una total confusión entre ellos; una segunda etapa en la que tiene lugar el proceso de escisión entre Derecho y Moral, y una tercera etapa en que se producen diversos intentos de conexión entre ellos, aunque sin pretender llegar a la confusión en los términos en que se da en la primera etapa.
2.4 La relación sistemática del derecho con la moral y los usos sociales dentro de la organización social
Base ética del Derecho, la cual se expresa hoy en dos aspectos: la importancia de los llamados principios jurídicos como elementos éticos fundamentales del Derecho y la concepción de los derechos humanos como mínimo ético fundamental del Derecho. Los derechos humanos son expresión de un mínimo ético contenido en el Derecho; ahora bien, de un mínimo ético determinado en razón del contenido concreto de un código moral. En relación con el Derecho, las normas de trato social pueden diferenciarse fundamentalmente por el carácter institucional de las normas jurídicas frente al no institucional de los usos sociales.
3. Las Funciones sociales del Derecho
3.1 La función de Orientación y de Organización
El Derecho también es guía de las conductas. Se llama función de orientación y organización social porque las normas jurídicas dirigen y regulan la conducta de los miembros del grupo. El Derecho cumple la función de orientación de las conductas con técnicas de represión o de promoción: el Derecho previene y reprime las conductas indeseadas y promociona y premia las conductas deseadas. Del control pasivo en que se desafavorecían las acciones nocivas con medidas coercitivas e imperativas, se ha pasado al control activo que favorece las conductas deseadas con medidas de estímulo e incentivación.
3.2 La función de Integración y de Control
Entiende Parsons para quien la función primaria del Derecho es la función integradora que el Derecho es, sobre todo, una técnica de organización social, un instrumento de cohesión social y un sistema de control social. El poder social se manifiesta como la capacidad que tiene el grupo para lograr que sus miembros sigan determinados comportamientos y para sancionar los comportamientos desviados, siendo el medio de control más importante el Derecho, que es básicamente un sistema de control social, dirige y guía las conductas y supervisa el funcionamiento de las demás instituciones sociales para conseguir el equilibrio social. La posibilidad de imposición de sanciones jurídicas otorga al Derecho el carácter de factor decisivo de control social en las sociedades modernas estructuradas.
3.3 La función de Pacificación y Resolución de Conflictos
Lo que puede hacer el Derecho es mantener los conflictos bajo control, juridificarlos pero no hacerlos desaparecer. El Derecho toma bajo su control ese conflicto, lo regula con normas sustantivas y procesales, lo encauza o juridifica pero no lo suprime, ciertamente es mejor que los conflictos sociales se presenten como conflictos jurídicos. El Derecho también puede provocar conflictos, además solucionarlos, ya que el Derecho en cuanto orienta los comportamientos y organiza la vida social, establece un sistema de delimitación de esferas de acción, y también tiene, si surgen nuevas situaciones, previstos los medios para resolver los conflictos que se puedan producir.
3.4 La función de Limitación y Legitimación de los Poderes Sociales
En los actuales sistemas parlamentarios, la fuente de la legitimidad del poder consiste en que su origen y actuación sea conforme a Derecho. El subsistema político ofrece al Derecho finalidades, directivas y posibilidad de recurrir a la fuerza; el subsistema jurídico ofrece al subsistema político interpretación de las normas y legitimidad. El Derecho es un instrumento del poder político, que contribuye a la aceptación y legitimación del sistema. El Derecho, con sus ideales formales y abstractos encubre la diversidad de opciones que se dan en la sociedad y crea la apariencia de unidad y coherencia, pero siguen existiendo contradicciones entre los intereses.
3.5 La Función Promocional de la Justicia y del Bienestar de los Ciudadanos
La ideología liberal concibe al Estado como mero guardián del orden público, para ello, mantiene coactivamente lo que entiende que son los fundamentos del orden social; ofrece un marco jurídico para las relaciones económicas y, también, procedimientos para la solución de los conflictos. El resultado de la forma liberal de Estado así como de orden social liberal que lo justifica es la miseria de amplísimas capas de población. Esta nueva forma jurídica no es equiparable al Derecho propio de una economía planamente dirigida, que bien puede consistir en mandatos dirigidos a organismos estatales. El Derecho promocional, propio del Estado de bienestar, pretende conseguir con intervenciones directas, que llegue a todos el valor propio de esa forma de Estado, la autonomía material de los individuos.
4. Derecho, Poder y Estado
4.1 El Debate sobre la Relación entre Derecho y Poder Político
La visión que contempla al derecho como una realidad contrapuesta e independiente del poder, tuvo su momento de esplendor en la Edad Media europea, dónde la idea central que dominó el pensamiento medieval fue la Escolástica. Del mismo modo que los fenómenos de la naturaleza se sujetan a unas leyes físicas que hacen del universo una realidad ordenada, existen también unas leyes naturales (Derecho Natural). Este Derecho Natural constituye para los escolásticos el auténtico orden jurídico mientras que las leyes humanas promulgadas por los gobernantes sólo se pueden considerar Derecho de una forma derivativa, en la medida que se deriven o no contradigan aquel Derecho natural. En definitiva, lo que pretendió la Escolástica medieval fue dotar al Derecho de una fundamentación trascendente para desvincularlo del fenómeno del poder; presentar al Derecho no como lo que en realidad es, una construcción variable de la voluntad humana, sino como derivación del orden inmutable impuesto por la divinidad. El proceso de secularización desvaneció progresivamente todo vínculo de legitimación trascendente del poder por lo que el moderno pensamiento jurídico-político se ocupó en construir un original relato acerca de la naturaleza del poder político y del Derecho, basado no ya en la fe y en el orden divino sino en la razón. Dos ideas son fundamentales para entender tales transformaciones: el concepto de soberanía y la noción de pacto o contrato social. Es fundamentalmente Bodino quien coloca los cimientos del moderno concepto de soberanía, y con él una nueva forma de entender las relaciones entre el poder y el Derecho. El Derecho se origina en la voluntad de cada uno de los contratantes y de esta manera, el hombre, al obedecer a la ley, no obedece por tanto a sí mismo.
4.2 El Debate sobre el Papel que corresponde desempeñar al Estado en los procesos de Creación y Aplicación del Derecho
El termino Estado en sentido estricto hace referencia a esa forma característica de organización del poder político nacida en nuestra civilización occidental hacia el siglo XV y que también recibe el nombre de Estado Moderno.