La Criminología y la Política Criminal Ligadas a la Dogmática Jurídica

La pena, que es la principal consecuencia del delito (aunque no la única intrínsecamente considerada), es un marco, una privación de derechos que se impone porque se ha cometido un delito. La pena representa la más violenta e invasiva injerencia del Estado en los derechos de sus ciudadanos. Para justificar esa injerencia, el Estado debe estar en condiciones de explicar para qué pena. De hecho, existe una corriente político-criminal minoritaria pero teóricamente importante en el Derecho Penal contemporáneo: el abolicionismo, que critica la pena y, consecuentemente, postula la abolición del Derecho Penal.

Louk Hulsman propone un ejemplo: el de varios jóvenes estudiantes universitarios que comparten un departamento (menciona una solución terapéutica al conflicto). Un tercero propone una solución conciliatoria, y otra es la solución punitiva. Queda por demostrar si la solución punitiva es la mejor; por el contrario, según los abolicionistas, hay buenas razones para considerar que es la peor solución.

La doctrina dominante postula que el Derecho Penal debe ser la ultima ratio o la extrema ratio del ordenamiento social; vale decir, debe ser el último recurso del Estado para solucionar un problema. Solo cuando todo lo demás fracase debe recurrirse al Derecho Penal, y únicamente en presencia de los conflictos más graves que pongan en entredicho la convivencia misma en comunidad.

Es subsidiario, porque es subsidiario de cualquier otra forma de solucionar el conflicto, las cuales son prioritarias frente al Derecho Penal.

Teorías sobre la Pena

Teorías Absolutas o Retributivas

Sostienen que la pena es un castigo, una retribución por el delito cometido. La pena es un fin en sí misma, un imperativo de justicia. Se pena, como aparece en el “Protágoras” de Platón, quia peccatum est (porque se ha pecado).

Teorías Relativas o Preventivas

Entienden que se pena ne peccetur (para que no se peque), o sea, para prevenir la comisión de futuros delitos. Se distinguen:

• Prevención General: Destinada a toda la comunidad. Puede ser:
  • Negativa o Intimidatoria: Busca intimidar a la comunidad.
  • Positiva o Integradora: Busca reforzar en la comunidad la confianza en la capacidad del Derecho de imponerse.
• Prevención Especial: Dirigida al delincuente individual. Puede ser:
  • Negativa o Inocuización: Hacer inocuo, neutralizar al delincuente.
  • Positiva o de Reinserción Social: Supone el tratamiento, o sea, el programa de resocialización y rehabilitación.

Teorías Mixtas o Eclécticas

Existen también teorías mixtas, dialécticas, sintéticas, de la unión o de la combinación de funciones. Finalmente, encontramos teorías sincréticas que, en algún sentido, también combinan las funciones, pero lo hacen de tal forma que cada una de ellas conserva su autonomía en el espacio en que opera.

Según el Artículo 50, inciso 2 (presumiblemente del Código Penal chileno), las penas que se señalan en la ley a los distintos delitos son para los autores y para los delitos consumados. Desde la perspectiva de la participación en un delito, acorde a los artículos 14 y siguientes, se distingue entre autores, cómplices y encubridores, y cada uno de ellos lleva penas distintas.

Conceptos Fundamentales del Derecho Penal

Derecho Penal Objetivo (Ius Poenale)

Es la legislación positiva efectivamente existente en un Estado determinado, que establece los delitos, las penas y las condiciones de su aplicación.

Derecho Penal Subjetivo (Ius Puniendi)

Es la facultad del Estado de crear delitos y penas. Solo el Estado es titular del ius puniendi. Solo el Estado puede crear delitos y penas, y este poder o facultad no es absoluto, sino que está sujeto a limitaciones.

Cuando se habla de “Derecho Penal” en sentido amplio, se alude a todas las normas jurídicas involucradas en el control penal. Vale decir, abarca tanto el Derecho Procesal Penal (o Derecho Penal Adjetivo) como el Derecho Penal propiamente tal (o Derecho Penal Sustantivo), e incluso el Derecho de Ejecución Penal o Derecho Penitenciario (escasamente desarrollado en nuestro país, sin cursos específicos sobre la materia). El estudio jurídico del Derecho Penal se resuelve principalmente en la dogmática penal, que es la interpretación y sistematización de la legislación penal.

Dogmática Penal y sus Principios

La dogmática opera sobre «dogmas»:

• La ley que hay que interpretar, pero cuya validez no se discute en ese nivel. Por ejemplo, el Artículo 1, inciso 1 (presumiblemente del Código Penal chileno) establece: «Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley».

Sin embargo, la dogmática redefine esto. La definición dogmática de delito es: acción típica, antijurídica y culpable. Incluso se afirma que donde el código dice «acción u omisión voluntaria penada por la ley», en realidad dogmáticamente se entiende «acción típica, antijurídica y culpable».

Límites al Ius Puniendi

El poder punitivo del Estado (ius puniendi) tiene límites:

1. Principio de Legalidad (Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia)

No hay delito ni pena sin una ley previa que así lo establezca.

2. Principio de Culpabilidad (Nullum crimen, nulla poena sine culpa)

No hay delito ni pena sin culpabilidad.

3. Principio de Proporcionalidad (Nulla poena sine proportione)

La pena debe ser proporcional a la gravedad del delito y a la culpabilidad del autor.

4. Principio de Ofensividad o Lesividad (Nullum crimen, nulla poena sine iniuria)

(Aceptado por la doctrina dominante, aunque en un terreno más discutido). Solo pueden castigarse conductas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos.

5. Respeto a la Dignidad de la Persona Humana

La actuación del poder punitivo debe respetar la dignidad humana.

6. Principio de Mínima Intervención (o Ultima Ratio)

El Derecho Penal debe ser el último recurso.

El concepto jurídico de delito que manejamos es una creación de la ciencia penal alemana que se ha extendido a toda Europa continental (con la notable excepción de Francia), a Latinoamérica, Japón, China y Corea. Terminológicamente y en sus rudimentos conceptuales, dicho concepto queda perfilado o acabado en 1906, cuando Ernst von Beling define el delito como acción típica, antijurídica y culpable.

La Teoría del Delito

El Concepto de Acción

En materia penal, especialmente a mediados del siglo pasado, se formularon numerosos conceptos de acción. Un ejemplo para reflexionar sobre la omisión: Si un padre observa cómo su hijo se ahoga en una piscina, ¿puede predicarse que omitió salvarlo? (Esto introduce la complejidad de la omisión y la posición de garante).

El principio de ejecución marca la barrera entre lo impune (actos preparatorios no punibles, por regla general) y lo punible (tentativa, delito consumado). El tipo penal (la descripción legal del delito) marca la frontera de lo punible. Por regla generalísima, solo las acciones típicas son penalmente relevantes. Por eso, la punibilidad comienza con el principio de ejecución del tipo.

La acción es el sustantivo del que se predican las cualidades de ser típica, antijurídica y culpable. Dicho en términos muy elementales, la acción es el comportamiento humano que se caracteriza por ser típico y antijurídico, y respecto del cual su autor es culpable. Es, por tanto, una acción culpable.

El injusto penal es la acción típica y antijurídica. Es la traducción de la expresión alemana Unrecht (literalmente, «lo no recto», «lo contrario a Derecho»).

La Tipicidad

La tipicidad es la cualidad de una conducta de corresponderse con la descripción contenida en la ley penal (el tipo penal). El proceso en virtud del cual establecemos la correspondencia de una conducta acaecida en la realidad con la descripción contenida en la ley se denomina subsunción (en textos más antiguos, «encuadrabilidad»). Para que una conducta acaecida en la realidad sea delito, debe ser subsumible en un tipo penal.

La doctrina ampliamente dominante distingue en el análisis del tipo penal:

Tipo Objetivo (Faz Objetiva)

Aquí encontramos o distinguimos para el análisis:

• Bien jurídico protegido (u objeto jurídico del delito): El estado o situación valiosa que el tipo pretende proteger, describiendo y amenazando con pena las conductas que lo lesionan o ponen en peligro.
• Objeto material: Aquel sobre el que recae la acción (puede coincidir o no con el sujeto pasivo).
• Sujeto pasivo: El titular del bien jurídico protegido (puede ser una persona física, jurídica, la sociedad, el Estado).
• Sujeto activo: Quien realiza la acción típica (puede ser cualquiera -delitos comunes- o requerir una cualidad especial -delitos especiales-).
• La acción típica: Descrita generalmente mediante un verbo (el verbo rector del tipo). Ejemplos: matar, apropiarse, acceder carnalmente.
• Resultado (en los delitos de resultado): La modificación del mundo exterior separada espacio-temporalmente de la acción (ej. la muerte en el homicidio). En los delitos de mera actividad, el tipo se satisface plenamente con la realización de la actividad descrita en la ley (ej. el allanamiento de morada).
• Relación de causalidad e imputación objetiva (en los delitos de resultado): Nexos que vinculan la acción con el resultado.

Tipos de Omisión

• Omisiones Propias: Delitos de omisión expresamente tipificados por el legislador. La más general es la denominada omisión de socorro, que establece deberes generales de solidaridad (en Chile, notablemente bajos según el texto).
• Omisiones Impropias (o Comisión por Omisión): Casos donde una omisión equivale a una acción en su vinculación con un resultado típico (ej. no alimentar al hijo y causar su muerte equivale a matarlo). No todos los que no impiden la producción de un resultado incurren en comisión por omisión subsumible en los tipos penales de acción; ello solo ocurrirá con los garantes (quienes tienen un deber jurídico específico de evitar ese resultado).

Para la comisión por omisión se requiere:

1. Posición de garante.
2. Equivalencia estructural (o material, según la teoría) entre la omisión y la acción correspondiente descrita en el tipo.
3. Producción del resultado y posibilidad fáctica de evitarlo.

Tipo Subjetivo (Faz Subjetiva)

Alude al vínculo subjetivo que debe existir entre el autor y su hecho. Puede ser:

• Dolo: Conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo objetivo.
• Culpa (o Imprudencia): Infracción de un deber de cuidado que causa un resultado previsible y evitable.

Además, en algunos delitos dolosos se exige un vínculo subjetivo adicional al dolo, un animus o intención específica, es decir, un especial elemento subjetivo del tipo (o del injusto). Ejemplos: el animus iniuriandi en las injurias, el animus lascivus (ánimo lascivo o lúbrico) en algunos delitos sexuales.

Clases de Dolo

Según la intensidad del elemento volitivo, el dolo se clasifica tradicionalmente en:

• Dolo Directo de Primer Grado (o Intención): Concurre cuando hay plena coincidencia entre lo que el sujeto quiere (voluntad) y lo que sabe que hace (conocimiento). Ejemplo: Pedro quiere matar a Juan y le dispara a la cabeza a quemarropa con un arma de gran poder de fuego.
• Dolo Directo de Segundo Grado (o Dolo de Consecuencias Necesarias): El sujeto no persigue directamente el resultado, pero lo acepta como consecuencia necesaria e inevitable de su actuar dirigido a otro fin. Ejemplo: El sujeto quiere heredar a su tío; para ello, pone una bomba en el avión de pasajeros donde su tío viajará. No quiere matar a los demás pasajeros, pero sabe que su muerte es una consecuencia necesaria de la explosión y la acepta para lograr su fin principal.
• Dolo Eventual: El sujeto no quiere directamente el resultado, pero se representa como probable (no solo posible) que este se produzca como consecuencia de su acción riesgosa, y aun así actúa, aceptando o «contando con» dicha producción. Ejemplo tradicional (discutible y crudo): El de los «mendigos rusos» del siglo XIX que secuestraban niños, los mutilaban para generar más lástima y obtener limosnas; se representaban la posibilidad (o probabilidad) de que algunos niños murieran de septicemia como consecuencia de la mutilación, no les convenía económicamente, pero aceptaban ese riesgo al mutilarlos.

La regla general es que los delitos sean dolosos y que baste el dolo eventual para cumplir con la exigencia de dolo del tipo, salvo que la ley exija expresamente dolo directo o un elemento subjetivo especial.

La Culpa (o Imprudencia)

Del dolo se distingue la culpa (que nuestro Código Penal, según el texto, aún denomina «cuasidelito», terminología considerada obsoleta por la doctrina moderna). El dolo es más grave que la culpa por dos razones principales: en el dolo hay una abierta oposición al mandato de la norma, y por lo mismo, hay más posibilidades de lesionar el bien jurídico protegido. La culpa solo se sanciona excepcionalmente, cuando la ley lo señala expresamente (principio de incriminación excepcional de la imprudencia).

La culpa viene constituida por dos elementos fundamentales:

1. La infracción o inobservancia del deber objetivo de cuidado (normas de cuidado escritas o no escritas exigibles en el tráfico).
2. La previsión o previsibilidad del resultado: El sujeto, al realizar la acción infringiendo el deber de cuidado, previó o podía prever la producción del resultado típico.

La Antijuridicidad

Las acciones típicas, por regla general, son también antijurídicas (contrarias al ordenamiento jurídico en su conjunto). La tipicidad es un indicio de antijuridicidad. Al decir de Max Ernst Mayer, la tipicidad es a la antijuridicidad como el humo al fuego (ratio cognoscendi). Sin embargo, excepcionalmente, una conducta típica puede no ser antijurídica si concurre una causa de justificación. La tipicidad no cierra el juicio sobre lo injusto de la conducta; se requiere además que la conducta sea antijurídica.

La antijuridicidad es la cualidad de una conducta típica de ser contraria a todo el ordenamiento jurídico, es decir, que la realización del tipo en ese caso concreto no se encuentra autorizada ni permitida por ninguna norma del sistema legal (penal, civil, administrativo, etc.).

Las causas que excluyen la antijuridicidad se denominan causas de justificación o justificantes (ej. legítima defensa, estado de necesidad justificante, cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un derecho).

La Culpabilidad

La culpabilidad es el último escalón de la teoría del delito. Es un juicio de reproche que se dirige al autor por haber realizado el injusto penal (acción típica y antijurídica) cuando podía actuar de otro modo. Sus elementos fundamentales (según la concepción normativa predominante) son:

• Imputabilidad: Capacidad del sujeto para comprender la ilicitud del hecho y/o determinarse conforme a esa comprensión (excluida por minoría de edad, enfermedad mental, etc.).
• Conocimiento potencial de la antijuridicidad: Posibilidad de saber que la conducta estaba prohibida (excluido por error de prohibición invencible).
• Exigibilidad de otra conducta: Que al sujeto le fuera exigible actuar conforme a Derecho en la situación concreta (excluida por causas de inexigibilidad como el estado de necesidad exculpante o el miedo insuperable, según la legislación).

Perspectiva Sociológica del Derecho Penal

El Derecho Penal como Control Social

Desde la perspectiva sociológica, el Derecho Penal se entiende como una modalidad de control social. En el proceso de control social intervienen todos los mecanismos e instituciones que participan en la socialización de un individuo, en lo que se denomina la creación de la conformidad con las pautas de conducta dominantes. En este proceso participan la familia, el colegio, los clubes sociales y deportivos, la universidad, los medios de comunicación de masas, la policía, los tribunales, las cárceles, los psiquiátricos, etc.

Este proceso tiene un doble aspecto:

1. Por una parte, se trata de crear o generar la conformidad, o sea, la internalización de un conjunto de pautas y principios a los que los individuos ajustan su comportamiento.
2. Por otra parte, surge la noción de comportamiento desviado, o sea, el comportamiento que no se ajusta a esas pautas y principios.

En esta perspectiva, se sostiene que el delito no es sino una modalidad de comportamiento desviado, quizás la modalidad más radical. La noción de comportamiento desviado es relativa: se aplica en un momento y lugar determinado, en un contexto histórico específico, porque depende de los parámetros desde los que se lo juzgue. Según algunos teóricos (especialmente del labeling approach), depende de quiénes tienen el poder de definir las pautas generales de comportamiento.

En todo caso, el control social preventivo o de conformidad no siempre opera eficazmente por distintas circunstancias. En muchas ocasiones no alcanza a operar, y en ese evento entra en juego el control social represivo.

La caracterización de una conducta (ej. consumo de drogas) como un problema médico o «patológico» determinará una respuesta terapéutica, mientras que su caracterización como delito la situará en el proceso de criminalización.

Tipos de Control Social

Control Social Informal

Es ejercido por instituciones que prioritariamente no se dedican al control social, sino que cumplen otras funciones (familia, escuela, trabajo), pero que inequívocamente también ejercen control.

Control Social Formal

Es ejercido por órganos especializados en el control social, cuyo objetivo principal es precisamente ese. Se caracteriza por ser altamente formalizado. El sistema penal es el ejemplo paradigmático del control social formal.

El control penal da origen al proceso de criminalización, donde se distingue:

• Criminalización Primaria: Es la que llevan a cabo los órganos legislativos al momento de establecer las prohibiciones generales y abstractas (crear leyes penales). Pertenece, por imperativo del principio de legalidad, a los órganos legislativos y es contingente (depende de decisiones político-criminales).
• Criminalización Secundaria: Es llevada a cabo por las agencias penales (policía, fiscalía, tribunales, órganos penitenciarios) que definen a un sujeto concreto como delincuente, aplicando la ley penal a un caso particular. La estigmatización definitiva como «delincuente» suele asociarse al paso por la cárcel.

El conjunto de mecanismos y órganos que intervienen en el proceso de criminalización conforman el sistema penal. Las leyes son los «dogmas» a partir de los cuales opera la dogmática jurídica, que se preocupa de la sistematización e interpretación de la ley. A partir de la ley, construye un sistema donde puedan ubicarse coherentemente las distintas disposiciones legales y desde el cual pueda asignárseles su verdadero sentido y alcance.

Finalmente, se puede analizar el sistema penal que es, o sea, el sistema penal contingente, el que rige en un Estado dado, en un momento dado. Estos tres niveles de discurso (dogmático, político-criminal, sociológico/empírico) aparecen frecuentemente confundidos y entrelazados, sin que se efectúen las necesarias distinciones respecto a cuál es el plano desde el que se está realizando el análisis.

Las Ciencias Penales

Las ciencias penales abarcan diversas disciplinas:

• Dogmática Penal: Interpretación y sistematización del Derecho Penal positivo.
• Política Criminal: Estudio de las estrategias y medios con que el Estado reacciona frente al delito y la delincuencia, proponiendo reformas o lineamientos (el «deber ser» del sistema penal).
• Criminología: Estudio del delito como fenómeno empírico (individual y social), del delincuente, de la víctima y del control social del delito.
• Disciplinas Auxiliares: Como la criminalística (técnicas de investigación penal), la medicina legal, la psiquiatría forense, etc.

Orígenes de la Criminología Científica

Bajo la influencia del positivismo científico naturalista, la Criminología surge luego como una disciplina etiológica que trata de desentrañar las causas de la criminalidad. Para ello, acepta como objeto de estudio la criminalidad «existente» (la definida legalmente). Figuras clave de la Escuela Positiva Italiana fueron:

• Cesare Lombroso (médico): Famoso por su obra «L’uomo delinquente» («El hombre delincuente»), donde afirmó la existencia de delincuentes natos. Sostenía que el delincuente sería un ser biológicamente distinto al no delincuente, presentando rasgos atávicos (pertenecientes a estadios anteriores de la evolución humana). Estos rasgos atávicos serían detectables en sus medidas corporales (ej., mediante la frenología).
• Enrico Ferri (sociólogo): Enfatizó los factores sociales.
• Raffaele Garofalo (jurista): Acuñó el término «criminología».

Según Lombroso, el delincuente nato era un ser pre-humano o sub-humano. Sin embargo, los experimentos empíricos llevaron al fracaso de sus teorías iniciales. Aplicando sus mediciones, se constató (según un famoso estudio de Goring) que habría más «delincuentes natos» entre estudiantes universitarios que en una cárcel cercana. Después de varios fracasos, Lombroso reformó su teoría, vinculando al delincuente nato con el petit mal, una forma de epilepsia larvada.

Al positivismo criminológico le corresponde el mérito de haber destacado la necesidad de estudiar los aspectos empíricos del delito. De otro lado, le corresponde el demérito (o crítica principal) de haber pretendido que existe una diferencia ontológica (biológica, estructural, fisiológica) entre delincuentes y no delincuentes, y por aceptar acríticamente las definiciones legales de delito.

Desarrollos Posteriores de la Criminología

Posteriormente, se desarrolló una criminología etiológica de base sociológica, que pretendía encontrar las causas de la criminalidad en fenómenos sociales y biosociológicos. Se reconoció que la criminalidad es un fenómeno complejo que afecta a todas las clases sociales. Los trabajos pioneros en este sentido fueron los de Edwin H. Sutherland relativos a la delincuencia de cuello blanco (white-collar crime), que él explicaba con su teoría de la asociación diferencial: el comportamiento delictivo se aprende en interacción con otras personas, principalmente en grupos íntimos; se aprende no solo la técnica, sino también la motivación y racionalización del delito, a través de una exposición diferencial a definiciones favorables o desfavorables a la violación de la ley.

Enfoque del Etiquetamiento (Labeling Approach)

Basado en el interaccionismo simbólico, el enfoque del etiquetamiento o Labeling Approach cambia el foco de atención. No se pregunta tanto por las causas de la criminalidad (¿por qué delinquen?), sino por los procesos de criminalización (¿por qué ciertas conductas y personas son definidas como delictivas y otras no?). Pone el acento en la reacción social y en el poder de definir. La criminalidad no es una cualidad intrínseca de la conducta, sino el resultado de un proceso de definición y aplicación de etiquetas por parte de instancias de control social.

Este enfoque analiza especialmente la criminalización secundaria, la que llevan a efecto las agencias penales (policía, tribunales, sistema penitenciario), que van definiendo la «carrera criminal» de un individuo hasta su plena definición social como delincuente.

Victimología

La victimología estudia a la víctima del delito. Es un campo complejo que involucra diversas perspectivas (psicológica, social, jurídica) y cuya autonomía como disciplina ha sido objeto de debate.