1. ¿Qué es el Derecho Penal?

Fue definido por Von Liszt como el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el Estado que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia.

Deben tenerse en cuenta dos ideas importantes:

1. El Derecho Penal amplía su catálogo de consecuencias jurídicas, antes reducido a las penas imponibles únicamente como castigo por la comisión de un delito, entendido este como infracción culpable y punible de la norma.
2. Tiene una doble perspectiva: objetiva, en primer lugar, y subjetiva, en segundo término. Conforme a la primera, el Derecho Penal se presenta, en cuanto parte del sistema jurídico, como un conjunto de normas jurídicas. En sentido subjetivo, en cambio, el Derecho Penal alude a la potestad para crear dichas penas y aplicarlas, esto es, a la potestad punitiva.

El derecho penal objetivo es el fruto del ejercicio del poder punitivo del Estado. La potestad de crear normas penales, el ejercicio de dicha potestad o producción normativa y la aplicación de las normas elaboradas expresan lo que es el Derecho Penal contemplado tanto subjetiva como objetivamente.

Los elementos identificadores de las normas penales son los supuestos de hecho y las consecuencias jurídicas propias de esta rama del Ordenamiento.

El Derecho Penal, en cuanto conjunto actual de normas jurídicas, no es un objeto u obra acabada, sino que está en constante reelaboración. Los preceptos legales, en efecto, solo fijan el marco normativo de referencia para los aplicadores del derecho, los cuales, por tanto, deben aún desarrollarlo, continuando, así, la labor creadora iniciada por el legislador. La aplicación del derecho es, por tanto, también un acto de creación.

Los principios penales que regulan la potestad de crear normas penales no constituyen un Derecho, en tanto dirigido al titular de aquella, exclusivamente parlamentario y aplicable solo cuando se promulga o deroga una ley: informan también la aplicación de las normas penales, disciplinando, así, la actividad de jueces y tribunales, la actualización de la general y abstracta previsión contenida en la Ley, con la que da comienzo un proceso creativo que culminan aquellos. Sirviendo de línea directriz en la creación y aplicación de las normas penales, dichos principios establecen la base para la crítica del Derecho positivo, pero también para su corrección y, en su caso, derogación, por parte del Tribunal Constitucional.

La exigencia de que la intervención del Derecho Penal se produzca exclusivamente para proteger bienes jurídicos constituye una garantía fundamental del Derecho Penal moderno, derivándose de ella importantes restricciones de la punibilidad.

El Derecho Penal de un Estado social ha de justificarse como sistema de protección de la sociedad. Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del Derecho se denominan bienes jurídicos. Se dice, entonces, que el Derecho Penal solo puede proteger bienes jurídicos. La expresión bien jurídico se utiliza en este contexto en su sentido político-criminal de objeto que puede reclamar protección jurídico-penal, en contraposición a su sentido dogmático, que alude a los objetos que de hecho protege el Derecho Penal vigente.

El Derecho Penal aparecerá como guardián, protector y conservador de bienes e intereses constituidos, y no como un orden meramente imperativista, regulador de las voluntades individuales.

2. ¿Cuál es su función?

La función del Derecho no es hacer reinar la moral sobre la faz de la tierra. La realización de la justicia interna es obra de Dios. Solo la de la justicia externa puede serlo del hombre.

La tarea del Derecho Penal se sitúa en la protección de la libertad y la seguridad del individuo, así como en las condiciones de existencia de la sociedad, de modo que el presupuesto de cada sanción penal no surgirá ya de la contravención a la moral, sino de un daño a la sociedad no evitable de otro modo, configurándose, así, la misión del Derecho Penal como la protección de bienes jurídicos. Cuando se habla de bien jurídico en sentido estricto, nos estamos refiriendo a bienes que pertenecen a particulares, como la vida, mientras que aquellos no pertenecen a una persona en concreto sino a todas (medio ambiente, delitos contra la Administración de justicia) o a una colectividad más pequeña, como son los delitos societarios.

La finalidad última que se persigue con el Derecho Penal es evitar que se lesionen o se pongan en peligro esos bienes jurídicos; las normas penales son el instrumento para llevarlo a cabo, ya que la pena con que amenazan intimida al colectivo social para que no cometa el delito. Esta es una función de prevención general del delito. Existe una segunda función que se atribuye al Derecho Penal: se trata de la llamada función de prevención especial (art. 2 CP). Esta, a diferencia de la anterior, no se dirige al colectivo social, sino que se dirige al sujeto que ya ha cometido el delito y está cumpliendo la pena, y lo que se persigue es reeducar y resocializar al delincuente para que no reincida.

3. ¿Qué es la potestad punitiva y quién la tiene?

Nace, en suma, de un acuerdo social que, expresado en la Constitución, alcanza el rango de norma fundamental del sistema jurídico, constituyendo el Derecho Penal positivo la materialización del ejercicio de dicha potestad, atribuida, en cuanto poder de crear normas, a las Cortes Generales y, en cuanto poder de aplicarlas, a los jueces y tribunales. Sin embargo, hay que limitar la potestad punitiva al verse afectados los derechos fundamentales de las personas. Dichos límites derivan de la conformación del Estado social y democrático de derecho; por ellos rige el principio de legalidad, exclusiva protección de bienes jurídicos, intervención mínima, proporcionalidad, culpabilidad, etc.

No se concibe la potestad punitiva como un derecho subjetivo del Estado (derecho a que se le reintegre algo), solo como potestad de dictar normas.

Por lo tanto, el derecho penal objetivo puede considerarse como la manifestación adjetivada del ejercicio de la potestad punitiva del Estado, dentro de los condicionamientos en que la misma puede ser ejercitada; o sea, que el derecho penal en sentido objetivo es solo reflejo del subjetivo.

En resumen:

• Sentido objetivo: parte del ordenamiento que define un presupuesto (delito o falta) y le asigna como consecuencia una pena y/o medida de seguridad.
• Sentido subjetivo: potestad punitiva (ius puniendi) o poder de castigo.

4. ¿Está limitada la potestad punitiva?

Sí. La potestad punitiva se ve limitada al verse afectados los derechos fundamentales de las personas. Dichos límites derivan de la conformación del Estado social y democrático de derecho; por ellos rige el principio de legalidad, exclusiva protección de bienes jurídicos, intervención mínima, proporcionalidad, culpabilidad, etc.

El núcleo esencial de este derecho es impedir el exceso punitivo del Estado, pues su finalidad es evitar la reacción punitiva desproporcionada del Estado. Esto quiere decir que si no hay exceso punitivo del Estado no habrá violación del derecho fundamental.

La pena cumple la función de restablecer la vigencia de la norma. Sin embargo, el restablecimiento de la norma no puede hacerse de cualquier forma, con la sola condición de que sea socialmente funcional. Este restablecimiento a través de la pena solamente será legítimo si se respeta la dignidad de la persona, lo cual implica no solamente prohibir la instrumentalización de las personas, sino también tratarlas como sujetos libres y responsables.

5. Resuma el principio de intervención mínima

En la actualidad, el principio de intervención mínima se configura como una garantía frente al poder punitivo del Estado y constituye, por lo tanto, el fundamento de los ordenamientos jurídico-penales de los Estados de Derecho.

Supone que «el Derecho penal solo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes». Siempre que existan otros medios diferentes al Derecho penal para la defensa de los derechos individuales, estos serán preferibles, porque son menos lesivos. Es la exigencia de economía social que debe haber en el Estado social, a través de la cual se busca el mayor bien social con el menor costo social. Es el postulado de la «máxima utilidad posible» con el «mínimo sufrimiento necesario». Del principio de intervención mínima es posible extraer los caracteres de subsidiariedad o ultima ratio y fragmentariedad del Derecho penal. Juntos, representan una garantía de limitación del ius puniendi del Estado, que justifica esta intervención estatal solo cuando resulte necesaria para el mantenimiento de su organización política en un sistema democrático. Así, la transposición de la barrera de lo estrictamente necesario configura autoritarismo y lesión a los principios democráticos del Estado.

Por lo tanto, la intervención mínima forma parte de la herencia del liberalismo y, hasta hoy, debe ser considerada como uno de los parámetros del legislador para la elaboración y mantenimiento de un sistema penal justo y coherente con los fines del actual Estado social y democrático de Derecho.

Según el principio de intervención mínima, el Derecho Penal debe ser la ultima ratio de la política social del Estado para la protección de los bienes jurídicos más importantes frente a los ataques más graves que puedan sufrir. La intervención del Derecho Penal en la vida social debe reducirse a lo mínimo posible (minimización de la respuesta jurídica violenta frente al delito).

El principio de intervención mínima, basado en último término en el reconocimiento de un cierto déficit de legitimación del Derecho penal, llegaría de la mano de la recíproca interacción entre la gravedad de las sanciones susceptibles de imponerse a los ciudadanos a través de este subsistema de control social y la limitada eficacia social a él atribuida.

Cuando se afirma que el Derecho Penal es la ultima ratio del ordenamiento jurídico se quiere indicar que la intervención penal (prevención del delito a través de la pena) solo es lícita en aquellos supuestos en los que el Estado, previamente, ha agotado todas las posibilidades no penales para la prevención del delito (culturales, educacionales, asistenciales, de política general) y, pese a todo (de ahí su naturaleza subsidiaria), persisten los conflictos agudos de desviación.

El principio de intervención mínima representa un límite coherente con la lógica del Estado contemporáneo, que busca el mayor bienestar con el menor costo social, de acuerdo con un postulado utilitarista.

Ningún sistema sancionador garantiza su función protectora sobre la base de eliminar todas las infracciones normativas. De ello se desprende que la intervención estatal ha de ser mínima y sometida a límites eficaces: una intervención selectiva, subsidiaria, porque el derecho penal significa ultima ratio, no la respuesta natural y primaria al delito. Buscando en la persona del infractor una real resocialización, y no una persona que masculla sus odios sobre un sistema que, al sancionarlo, lo estigmatiza.

6. La interpretación de la ley

La interpretación de la ley es un proceso que busca determinar el verdadero sentido y alcance de una norma aprobada por el poder legislativo (ley o, en sentido más amplio, cualquier otro tipo de norma jurídica). Habitualmente es el Derecho civil el que establece reglas de interpretación de la ley.

Entre los posibles intérpretes de la ley podemos encontrar a los simples particulares, los jueces y al legislador.

En casos en que el legislador interprete la ley, mediante una «ley interpretativa», esta interpretación se considera como «auténtica». De tal manera, podemos tomar el Art. 131 N.° 5 de nuestra Constitución, que literalmente dice: «Corresponde a la Asamblea Legislativa: decretar, interpretar auténticamente, reformar y derogar las leyes secundarias».

Las diferentes clases de interpretación de la ley penal se agrupan de la siguiente manera:

• Según el sujeto que la realiza
• Según los métodos utilizados
• Según los resultados

7. Dogmática, política criminal y criminología

• La dogmática nos debe enseñar lo que es debido en base al Derecho; debe averiguar qué es lo que dice el Derecho. La dogmática jurídico-penal, pues, averigua el contenido del Derecho Penal, cuáles son los presupuestos que han de darse para que entre en juego un tipo penal, qué es lo que distingue un tipo de otro, dónde acaba el comportamiento impune y dónde empieza el punible. Hace posible, al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho Penal; hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación.
• La política criminal. Es la ciencia que estudia las condiciones que hacen eficaz la actuación del Derecho Penal, en atención a los fines y funciones que a este se otorgan. Se sitúa en el centro mismo de la dogmática penal y, también, consecuentemente, de la teoría del delito. Requiere un conocimiento adecuado de la realidad social y humana en la que el Derecho Penal va a incidir.
• La criminología. Ciencia que estudia el comportamiento delictivo, la reacción social frente al delito, el comportamiento desviado, el delincuente, la víctima y los medios de control social, todos ellos componentes analíticos o áreas de estudio subordinados que examinan aspectos parciales del objeto general.

8. El control de lo externo como cometido del Derecho Penal en un Estado de Derecho

Para que una conducta pueda ser punible tiene que ser entendida como una perturbación con independencia de la parte subjetiva y, de modo más general, con independencia también de la conducta del autor en su ámbito privado. Así, además de los pensamientos, están fuera del control estatal todas aquellas conductas que se realicen en dicho ámbito privado o que sean por sí mismas inocuas.

Un ciudadano solo se convierte en autor si desborda el marco que se acaba de indicar y se comporta de un modo perturbador, es decir, si se arroga actualmente la configuración de ámbitos de organización ajenos. Solo si y solo en la medida en que sea reconocible “ex re” una arrogación actual, resulta legítimo preguntar al autor cómo llegó a esta conducta y qué fin perseguía con ella, esto es, cómo hay que interpretar, por tanto, su conducta a la luz de los factores internos.

9. La ley penal en blanco

Es aquella que, previendo la consecuencia jurídica (la pena), remite la concreción del supuesto de hecho o conducta (la definición de lo que es delito) a otra norma distinta.

Si esta otra norma es también una Ley Orgánica, los problemas que planteará la ley penal en blanco serán meramente técnicos (es preciso acudir a dos leyes distintas para averiguar si una conducta es delictiva y cuál es su pena); si, por el contrario, la norma a la que remite la ley penal no es una Ley Orgánica, sino, por ejemplo, una norma reglamentaria, una norma emanada del Gobierno (sin fuerza de ley) o de los órganos administrativos con capacidad normativa, resultará que quien define una conducta como delito será alguien distinto del Parlamento, por lo que se producirá, en principio, una infracción del principio de legalidad.

Constituye una respetable técnica de apertura del Derecho Penal a otros sectores normativos en los que determinados bienes jurídicos encuentran “prima ratio” jurídica.

10. Vigencia temporal, espacial y personal de la ley. La extradición

Vigencia temporal

La vigencia de la Ley penal se inicia con su promulgación y, como sucede con toda norma jurídica, concluye con su derogación. La derogación de la Ley puede realizarse de forma expresa o de forma tácita. Los hechos cometidos durante una ley temporal serán juzgados con posterioridad a su derogación o, incluso, juzgados antes.

Vigencia espacial

El Ordenamiento jurídico propio de cualquiera de los Estados encuentra como ámbito espacial de aplicación el propio territorio nacional. Las relaciones de ciudadanos de diferentes Estados plantean un problema básico, consistente en determinar cuál de los Ordenamientos jurídicos en liza ha de aplicarse cuando estamos frente a un supuesto cualquiera de relación internacional entre ciudadanos o particulares de diferente nacionalidad.

Los supuestos de extraterritorialidad de la ley penal se inspiran en los denominados principios:

• Personal: los criminales responsables fueren españoles o extranjeros que hubieran adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho.
• Real o de protección: la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la Ley penal española, refiriéndose a determinados delitos.
• Justicia universal: competencia de la jurisdicción española en delitos cometidos contra la humanidad sin importancia de la nacionalidad de sus responsables o víctimas ni la atribución de la titularidad del bien jurídico.
• Justicia supletoria: El Estado extiende su jurisdicción a supuestos en los que el Estado extranjero, al cual correspondería en principio juzgar y sancionar el delito, no está en condiciones de hacerlo o no tiene interés en ello.

Vigencia personal

Rechaza la idea de que determinadas personas estén por encima de la ley y evidencia, no obstante, que están sustraídas a la aplicación normal de la ley penal por motivos de orden político.

Distingue entre:

• Inviolabilidad: un límite absoluto a dicha ley; la persona inviolable no puede ser sometida de forma absoluta o en determinados delitos.
• Inmunidad: obstáculos procesales en el enjuiciamiento de determinados delitos requerirá ciertas autorizaciones.
• Exención: El Derecho Penal del país retrocede y es sustituido por el de otro Estado.

La extradición

La extradición es el procedimiento por el cual una persona acusada o condenada por un delito conforme a la ley de un Estado es detenida en otro y devuelta para ser enjuiciada o que cumpla la pena ya impuesta. Si bien existe una cooperación internacional muy activa para la represión de los delitos, continúa existiendo la regla de que un Estado está obligado a conceder la extradición de un delincuente extranjero solamente si existe un tratado internacional con el Estado que requiere la extradición. Cuando no hay tratado, el Estado requerido está facultado para acordar la extradición, pero no está obligado a concederla.

Se clasifica en:

• Activa: Es la que se refleja cuando un Estado hace la solicitud a otro requiriendo, justificando e identificando a la persona que se pretende extraditar.
• Pasiva: Es la que recae en el Estado captor o poseedor de la persona requerida.

Relación de preguntas cortas. Módulo I

1. ¿Es posible aplicar retroactivamente una norma penal?

Dependiendo de las siguientes circunstancias que enumera el Código Penal, según el artículo 2 del Código Penal:

1. No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad.
2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo.

2. ¿Y una ley penal temporal?

No. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario.

3. Indique si cabe aplicar analógicamente las normas penales, señalando qué precepto del Código Penal se ocupa del tema.

Artículo 4:

1. Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.
2. En el caso de que un juez o tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal.

4. ¿Cuántos libros tiene el Código Penal?

• Título Preliminar. De las garantías penales y de la aplicación de la ley penal
• Libro I. Disposiciones generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal
• Libro II. Delitos y sus penas
• Libro III. Faltas y sus penas

5. El principio de justicia universal opera en materia

de crímenes de derecho internacional contra la humanidad (genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra), permitiendo a los Estados afirmar la competencia de sus tribunales para juzgar determinados crímenes internacionales, sea cual fuere el lugar en que se hayan cometido y con independencia de la nacionalidad de los sujetos activos y pasivos.

6. ¿Es competente la jurisdicción española para conocer de un delito de falsificación de moneda española cometido en Grecia?

Sí, según la vigencia espacial (principio real o de protección) y, en concreto, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 23.3, donde dice: «La Jurisdicción española conocerá de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la Ley española», enumerando una serie de delitos entre los cuales se encuentra la falsificación de moneda española y su expedición.

7. ¿Y de un delito de falsificación de moneda extranjera?

Sí, según el principio de justicia universal y, en concreto, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 23.4, donde dice: «La Jurisdicción española conocerá de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la Ley penal», enumerando una serie de delitos entre los cuales se encuentra la falsificación de moneda extranjera.

8. ¿En qué ley se regula la extradición pasiva?

Por la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva, que regula el acto (de soberanía) en virtud del cual un Estado entrega a otro la persona de un presunto o declarado responsable de un delito, a fin de que sea juzgado en el Estado solicitante o de que cumpla la pena que en su día le fuera impuesta.

9. ¿Es punible la ejecución de conductas imprudentes?

Dependiendo de lo siguiente: solo serán punibles los delitos consumados y la tentativa. Las faltas solo se castigarán si han sido consumadas, excepto las intentadas contra las personas y el patrimonio.

10. ¿Y la realización de actos de preparación de un delito?

Sí. Salvo en los siguientes casos que prevé el artículo 16 del Código Penal:

Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.