Fundamentos, Evolución y Fuentes del Derecho Internacional Público

1.1 Denominación, Concepto y Naturaleza. Dinamicidad y Juridicidad

Denominación:

Nuestra disciplina se denominaba derecho de gentes (ius gentium, en latín). Encontramos dos pretores:

El urbano: resolvía los conflictos que afectaban a dos ciudadanos romanos (ius civile).
El peregrino: resolvía conflictos que afectaban a personas que procedían de diferentes partes del imperio (ius gentium).

Es por ello que el derecho de gentes se considera la primera expresión del derecho internacional.

La denominación de nuestra disciplina «internacional» fue creada en una época reciente, 1789 (Revolución Francesa), por el filósofo J. Bentham (fundador del utilitarismo inglés, que busca que obtengamos de nuestra conducta el mayor beneficio posible, partidario de utilizarlo todo. Escribió sobre la enseñanza. Padre de la economía moderna, autor de “Escritos Económicos”. Uno de los padres del derecho parlamentario).

Esta denominación tiene un inconveniente y es que utiliza como sinónimos dos términos que son diferentes:

“Nación”, que hace referencia a un sujeto histórico, cultural, social.
“Estado”, que hace referencia a un concepto jurídico y político.

En Europa, la diferencia entre estado y nación es bastante clara porque los estados han surgido de una base nacional y, además, en la actualidad tenemos importantes estados europeos que lo son desde hace muy poco. No obstante, antes, ya tenían una clara existencia como naciones: Italia, que no se constituye en un estado hasta 1860, pero se tenía una idea muy clara de la existencia de la nación italiana.

Maquiavelo, en su obra “El Príncipe”, echa la culpa (de que el estado italiano no se constituyera antes como estado) al Papa. Considera que el Papa no era lo suficientemente fuerte como para liderar él mismo la unificación italiana, pero sí lo era para impedir que otro la liderara.

Otro caso similar es el de Alemania, que no se constituye en un estado moderno hasta 1870, cuando es proclamado el estado alemán en el salón de los espejos del Palacio de Versalles. Hasta entonces, Alemania estaba profundamente dividida. Después de la Paz de Westfalia en 1648, Alemania estaba dividida en más de 300 unidades políticas (ciudades independientes, condados).

En 1512, cuando Lutero clava sus tesis en la Catedral de Wittenberg, las dirige a la nobleza cristiana de la nación alemana. Las dirige así porque Alemania es la base territorial del otro poder universal, que es el Imperio, y la existencia del Imperio le da una apariencia de unidad que es más teórica que real. Por eso Alemania es un país muy urbanizado.

Es por ello que el filósofo alemán Kant propuso que esta disciplina se llamara derecho interestatal, puesto que el estado es el protagonista más importante de las relaciones internacionales. Sin embargo, esta denominación tiene 2 inconvenientes:

El Estado es el sujeto más importante de la sociedad internacional, pero no el único, ya que están las organizaciones internacionales y la Iglesia católica, de la cual se duda si es estado o no.
La expresión «estado» no tiene el mismo significado en el derecho interno que en el derecho internacional. Desde el punto de vista interno, también llamamos estado a los estados miembros de un estado federal (EE. UU., Alemania). Estos estados miembros de un estado federal no son sujetos de derecho internacional (Ej.: California no envía embajadores a España). No obstante, hubo dos excepciones: Bielorrusia y Ucrania. Después de la II Guerra Mundial, se crean las Naciones Unidas y en la asamblea general hay una importante mayoría prooccidental que se intenta compensar admitiendo como miembros de la ONU a Bielorrusia y Ucrania (que eran dos Estados miembros de un estado federal, la Unión Soviética). Actualmente, esta situación ha desaparecido y ambos son estados independientes y soberanos y, por tanto, miembros de la ONU.

En la actualidad utilizamos «derecho internacional» y ello no presenta ningún inconveniente, siempre que tengamos en cuenta que para el ordenamiento jurídico internacional solo existen aquellas naciones que al mismo tiempo son estados.

Concepto:

Los juristas han elaborado múltiples conceptos de derecho internacional. Nos referimos al elaborado por Díez de Velasco, muy sencillo: el derecho internacional está integrado por el conjunto de normas que regula las relaciones entre los diferentes sujetos de la sociedad internacional. Es, por tanto, un concepto fácil y lo podemos predicar de cualquier otro ordenamiento jurídico.

El mismo autor considera que es más importante destacar algunas características de este derecho internacional:

Sus normas integran un auténtico ordenamiento jurídico. No son una simple suma de normas distintas y aisladas, y por tanto tienen los rasgos fundamentales de todo ordenamiento jurídico según establece la teoría del ordenamiento jurídico elaborada en la obra del mismo nombre por Santi Romano.

Principio de unidad: todas las normas y principios de ese ordenamiento jurídico deben ser interpretadas y aplicadas conforme a los mismos criterios.
Principio de coherencia: un ordenamiento jurídico tiene que dar respuesta y solo una única respuesta a cada conflicto. Para conseguir esta coherencia utilizamos las reglas generales que rigen la aplicación de las normas y que son: la regla principal desplaza a la secundaria, la especial a la general, y la posterior a la anterior.

El ordenamiento de la sociedad internacional. Con ello queremos poner de manifiesto que este ordenamiento regula una realidad muy compleja, ya que en ella no solo actúan sujetos de derecho internacional como los estados y las organizaciones internacionales, sino otras entidades que no tienen personalidad jurídica internacional (ONG, multinacionales, etc.). Es por ello por lo que algunos autores han propuesto que nuestra disciplina cambie de denominación, tenga otro nombre como derecho mundial, derecho global, derecho de la “civitas máxima”. La realidad que regula el derecho internacional no se parece en nada a la realidad que regula cualquier otro ordenamiento jurídico. El derecho internacional del siglo XXI es totalmente distinto al derecho internacional de épocas anteriores. En estas épocas anteriores, el derecho internacional se ocupaba sobre todo de regular conflictos políticos, pero en nuestros días regula toda clase de materias, además de las cuestiones políticas, y en este sentido apenas se diferencia de las normas que elaboran los parlamentos de los estados, puesto que al igual que estas normas de derecho interno, el derecho internacional también pretende regular todas aquellas cuestiones que afectan a la vida del individuo (materias de carácter cultural, temas sanitarios, medios de comunicación, de transporte, cuestiones de medio ambiente…), pero además el derecho internacional tiene otra función y es que cuando en un estado existen graves problemas que no pueden ser resueltos utilizando los instrumentos de ese estado, la opinión pública de ese estado (los ciudadanos) se vuelve hacia el ámbito internacional en demanda de una solución para esos problemas, que no pueden ser resueltos por el Estado.

Naturaleza: Dinamicidad y Juridicidad.

Estos conceptos los destacan dos autores: Charles Rousseau y Verdross (internacionalistas clásicos).

Dinamicidad: el derecho internacional público es dinámico, cambiante, puesto que ha de dar respuesta a los problemas que tiene planteados la sociedad internacional de cada época. Esta característica la comparte con los derechos internos, puesto que las sociedades estatales también cambian, evolucionan, surgen nuevas necesidades, y los ordenamientos internos de las mismas tienen que dar respuesta a esas nuevas necesidades. Lo que ocurre es que en el ámbito internacional estos cambios son más evidentes, se producen cambios radicales. Ello se pone de manifiesto si nos fijamos en las características que están presentes en la evolución del derecho internacional de los últimos tiempos encontramos:

Universalidad: porque la sociedad internacional se ha universalizado. Hasta mediados del siglo XX el número de estados era de 50, en la actualidad las Naciones Unidas (ONU) tienen 193 estados. Este aumento de número de estados se debe al proceso de descolonización que tiene lugar en los años 50-60, que es liderado por las Naciones Unidas y que hace que se conviertan en estados territorios que antes formaban parte, en calidad de colonias, del territorio de las metrópolis europeas. Se han producido también otros procesos que han contribuido al aumento del número de estados como la desintegración de la URSS, Yugoslavia y Checoslovaquia, pero también ha surgido un nuevo tipo de sujeto internacional que es la organización internacional. La primera se crea en 1919, es la Sociedad de Naciones (creada después de la I Guerra Mundial), pero actualmente hay más de 300. Esto ha hecho que el número de sujetos del derecho internacional se haya multiplicado varias veces por sí mismo. El primer rasgo que está presente es la universalidad.
Pérdida de homogeneidad en la sociedad internacional: han contribuido el hecho de que hayan existido dos importantes divisiones en la realidad internacional. Una división de carácter político que ha estado presente durante toda la segunda mitad del siglo XX y que originó la existencia en la sociedad internacional de la conocida como bipolaridad rígida, es decir, la existencia de dos bloques: bloque del este, liderado por la Unión Soviética; y bloque del oeste, liderado por EE. UU. Esta división ideológica ya no existe, por tanto, ha sido superada. La otra división es la conocida como escisión norte/sur, que es la que distingue entre países ricos y pobres o en vías de desarrollo. Estos últimos acordaron denominarse a sí mismos “tercer mundo”. Con ello querían poner de manifiesto que sus intereses fundamentales no son de carácter político sino que están relacionados con cuestiones de carácter económico, relacionadas con el desarrollo. Esta división no solo no ha desaparecido sino que parece agrandarse.
Superación del derecho internacional clásico: Este derecho era el propio del llamado sistema de estados europeos que surge tras la Paz de Westfalia. Este derecho estaba integrado por un conjunto de normas que regulaban las relaciones entre los estados europeos y que además eran elaboradas por esos estados. Era por tanto un ordenamiento jurídico más sencillo. Estaba integrado por un número menor de normas y tenía un número de destinatarios muy pequeño, pero es evidente que este ordenamiento internacional tan elemental no sirve en absoluto para regular los problemas que se plantean en una realidad internacional tan compleja como la de nuestros días.

Juridicidad: con ello estos autores quieren poner de manifiesto que las normas internacionales son normas jurídicas, que el objeto de estudio de nuestra disciplina son normas jurídicas. Es cierto que el derecho internacional se elabora de forma diferente al derecho estatal, a los derechos internos. La norma estatal surge de la voluntad de un solo estado, mientras que la norma internacional nace de la voluntad de varios sujetos de derecho internacional, pero ello únicamente pone de manifiesto que la norma internacional se elabora a través de un procedimiento distinto, pero no por ello deja de ser una norma jurídica.

1.2 Relación del Derecho Internacional con otras disciplinas

El derecho internacional es una disciplina próxima a otras, pero es importante diferenciarla de las mismas.

Diferencia entre derecho internacional y moral internacional: Esta distinción es un caso particular que ha sido analizado reiteradamente por los filósofos del derecho y que es el que distingue entre el derecho y la moral. Se utilizan 3 criterios:

La moral se ocupa exclusivamente del aspecto interno de la conducta de los individuos, mientras que al derecho le interesa el aspecto externo de esa conducta, es decir, las transformaciones que como consecuencia de esa conducta se producen en el mundo sensible.
A la moral le interesan exclusivamente las conductas individuales, mientras que el derecho se ocupa no solo de la conducta individual sino también de las conductas llevadas a cabo en grupo.
La diferencia más importante entre el derecho y la moral está en la coactividad. La norma jurídica está dotada de coactividad, mientras que la norma moral no. Precisamente esta coactividad hace que diferenciemos entre el derecho interno y el derecho internacional. El derecho interno está respaldado por el poder del estado el cual dispone de los miembros y cuerpos de seguridad para hacer cumplir su ordenamiento jurídico. Como señala Marx Weber, el Estado tiene el monopolio del ejercicio legítimo de la coacción física, mientras que en el ámbito internacional no tenemos un superestado con unas fuerzas que puedan respaldar este ordenamiento jurídico, pero esto no afecta a la naturaleza jurídica del derecho internacional. No obstante, la expresión «moral internacional», en ocasiones, se ha utilizado de forma confusa, errónea y así, en el Tratado de Versalles (art. 227) se acusa a Alemania (al káiser) de haber cometido crímenes contra la moral internacional cuando en realidad lo que ha violado son normas del derecho internacional.

Diferencias entre el derecho internacional y los usos sociales o “comitas gentium” (cortesía internacional):

Estos usos son un conjunto de reglas que respetan los estados en sus relaciones mutuas. Estas reglas de cortesía comparten con la costumbre internacional el elemento material, es decir, la reiteración, pero en cambio no tienen el elemento espiritual, la convicción jurídica. Esto hace que por mucho que se repitan estas reglas de cortesía nunca llegan a convertirse en normas jurídicas, por ello el no respeto a una regla de cortesía no da lugar al surgimiento de responsabilidad jurídica, pero ello no implica que queden sin sanción. El profesor Truyol afirma que el no cumplimiento de estas normas tiene una sanción “sui generis” (diferente), una sanción especial y es el rechazo de la sociedad internacional, es decir, ese estado que no cumple las normas de cortesía, se coloca en una posición incómoda, difícil respecto de los demás miembros de la sociedad internacional. Además, entre estos usos sociales y el derecho internacional existe una relación fluida ya que hay algunos usos sociales que comenzaron siendo reglas de cortesía pero hoy son normas jurídicas, ya que se han convertido en tratados. Este es el caso del convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961.

Diferencia entre derecho internacional y política internacional:

En el ámbito internacional el poder de los estados se pone de manifiesto de una forma mucho más evidente. Esto ha sido analizado sobre todo por Schwartzenberger en su obra “Política de poder”. Es preciso, a la hora de diferenciar entre derecho y política internacional tener en cuenta dos aspectos:

El derecho internacional es preciso que siga muy de cerca las realidades políticas porque de lo contrario sus normas no servirán, se quedarán vacías de contenido. Un principio fundamental del ordenamiento jurídico internacional es la igualdad soberana de todos los estados, pero es necesario tener en cuenta que esta igualdad es únicamente jurídica, formal ya que en el plano de los hechos existen enormes desigualdades entre los miembros de la sociedad internacional. Por ejemplo: existe una enorme desigualdad entre Luxemburgo y China, o entre el Estado de Granada y EE. UU.
La política representa el elemento dinámico, cambiante de la realidad internacional, mientras que el derecho viene a formalizar en normas jurídicas, criterios, decisiones políticas, previamente adoptadas.

1.3 Clases de derecho internacional

Podemos hacer diferentes clasificaciones de normas de derecho internacional en función de varios criterios. Así, según su origen, tendremos normas de derecho consuetudinario (costumbres) o normas de derecho convencional (tratados), pero nos interesa distinguir estas normas en función del ámbito de aplicación territorial de las mismas y así tenemos normas generales y normas particulares.

Las normas generales tienen un destinatario universal, son aplicables a todos los miembros de la realidad internacional, suelen tener origen consuetudinario, puesto que regulan los grandes principios del ordenamiento jurídico internacional y vienen a ser la constitución del ámbito internacional, por ello deben ser respetadas por las demás normas (principio de buena fe).
En segundo lugar tenemos normas particulares: son aquellas que regulan las relaciones solo entre un grupo más o menos numeroso de sujetos de derecho internacional, pero nunca son aplicables a todos los miembros de la sociedad internacional. En los últimos tiempos estas normas han tenido un aumento considerado ya que existen numerosos tratados celebrados entre diferentes grupos de sujetos internacionales (todos los tratados de la UE), además existen numerosas organizaciones internacionales cada una de las cuales elabora su propio ordenamiento jurídico cuyas normas regulan las relaciones entre los sujetos de derecho internacional que pertenecen a esa organización internacional. Por tanto se ha producido un aumento enorme de las normas de derecho internacional particular.

1.4 Doctrinas sobre la fundamentación del Derecho Internacional

Doctrinas que niegan el carácter jurídico del derecho internacional: este tema está ampliamente desarrollado en la obra de Gustavo Adolfo Waltz (autor español) “Esencial del derecho internacional público y crítica de sus negadores”. Dentro de estas teorías que niegan el carácter jurídico del DI tenemos:

La teoría del DIP como política de fuerza. Para estos autores las relaciones entre los estados no son más que relaciones de poder que se enmascaran con una apariencia jurídica, pero en realidad son de fuerza. Esta es la tesis que defiende en el s. XVII Espinoza. En el s. XIX defiende una tesis parecida Gumplowicz. Este autor traslada al ámbito internacional la lucha de las especies por la supervivencia, entiende que lo mismo que ocurre en la naturaleza en el ámbito internacional solo sobreviven aquellos que son más fuertes y que saben adaptarse en cada momento. Esta misma tesis es defendida por Morgenthau y su escuela realista norteamericana. También es defendida por Olivecrona y la escuela jurídica escandinava, así como por Aron en su obra titulada “Guerra y paz entre las naciones”.
La teoría del DIP como moral internacional o como uso social. Esta tesis tiene su origen en el positivismo jurídico anglosajón cuyo principal representante es Hobbes y es ampliamente difundida por Austin y su escuela analítica del derecho. Para ellos las relaciones entre los estados se llevan a cabo respetando normas sociales, normas morales, pero nunca normas jurídicas. Ello se debe a que los estados viven entre sí en estado de naturaleza que es una situación pre-social y pre-jurídica, en la cual no hay derechos y deberes para nadie porque al no haber todavía derecho no hay normas jurídicas.
La teoría del DIP como derecho imperfecto según la expresión utilizada por Felix Somló o como derecho “sui generis” expresión utilizada por Wilson y Savigny. Estos autores en DI no son equiparables al derecho interno, porque en el ámbito internacional no hay poderes equiparables a los poderes estatales, no hay un poder legislativo que elabore las normas, ni un gobierno que ejecute esas normas ni unos tribunales que las interpreten y apliquen de la misma forma que se hace en el ámbito interno, estatal. Como señala Ortega y Gasset, en la medida en que la sociedad internacional se organice de forma cada vez más parecida a la sociedad estatal, el derecho internacional se aproximará cada vez más al derecho interno.

Este carácter lo niegan las primeras, la segunda habla de normas y la tercera de derecho. La crítica que podemos hacer a estas teorías es que todas ellas están ya superadas ya que las relaciones internacionales hoy están reguladas por numerosos tratados. Estos tratados son respetados por los estados. Existen también multitud de organizaciones internacionales cada una de las cuales elabora su propio ordenamiento jurídico, respetado por sus miembros, y también existen tribunales internacionales cuyas sentencias son cumplidas. Además el hecho de que algún estado en alguna ocasión no respete una norma internacional, ello no implica que esa norma no sea derecho. Las normas internas se violan permanentemente y no por ello decimos que no son derechos. Además la mayoría de los estados democráticos contemplan la posibilidad de la declaración de las situaciones de anomalía constitucional durante las cuales se prevé la posibilidad de suspender la vigencia de una parte del ordenamiento jurídico de ese estado y no por ello decimos que el ordenamiento jurídico de ese estado ya no existe.

Doctrinas positivistas:

¿Qué es el positivismo? El positivista dice que la norma que no ha surgido del ordenamiento jurídico no existe, no se hace a normas fundamentales que están por encima, estas son ficción.

Los autores que fundamentan el DIP desde la perspectiva positivista se inspiran todos en Hegel, que defiende la siguiente tesis: el Estado es la culminación del espíritu objetivo en el cual se supera e integran todas las contradicciones, mientras que la sociedad civil es el ámbito en el cual cada individuo o cada grupo intenta satisfacer únicamente sus propias necesidades. Por ello es en el ámbito del estado en el cual se deben elaborar las leyes, las normas jurídicas, porque solo el estado elabora normas que tienen como objetivo alcanzar el bien común, es decir, aquello que es bueno o mejor para el conjunto.

La teoría del DIP como derecho estatal externo: Esta teoría es defendida por los hermanos Zorn y Wenzel. Para ellos el DIP es aquella parte de las normas del estado que regulan la política exterior del mismo y que se convierte en ordenamiento jurídico cuando el estado las incorpora al mismo.
Teoría de la autolimitación: defendida por el constitucionalista Jellinek. Para este el estado es soberano e independiente, por tanto nadie puede limitar su voluntad, pero lo que sí puede hacer el estado es autolimitarse, es decir limitarse a sí mismo, y lo hace en el ámbito interno a través de la constitución y el ordenamiento jurídico que desarrolla esa constitución, y en el ámbito internacional a través del ordenamiento jurídico internacional.
Teoría del DIP como voluntad común o coincidente de varios estados: defendida por Triepel. Para que surja una norma de derecho internacional es necesario que varios sujetos de derecho internacional deseen regular una misma materia de la misma forma, es decir, han de tener la misma voluntad, coincidente. En cambio, para que se pueda celebrar un contrato, las voluntades de los sujetos tienen que ser diferentes, contrapuestas, sino el contrato no se puede celebrar. Tenemos por ejemplo el tema de la protección de las costas.
Teoría normativista: defendida por Kelsen. Para Kelsen todo ordenamiento jurídico tiene una estructura piramidal, en el punto más alto Kelsen sitúa un principio fundamental que es el que da sentido a todo el ordenamiento jurídico. Este principio esencial es el mismo para el ordenamiento jurídico internacional y para el ordenamiento jurídico interno y es el “pacta sunt servanda” (los pactos deben ser respetados), es un principio básico del iusnaturalismo. Para Kelsen lo que no está en el ordenamiento positivo no existe.
Teoría ordinamentalista: defendida por Santi Romano. Romano parte del siguiente principio latino “ubi societas ibi ius” allí donde hay un grupo, necesariamente para regular las relaciones de ese grupo, han de elaborarse un conjunto de normas, que son el ordenamiento jurídico. Dado que hay una realidad internacional existen una serie de normas que regulan las relaciones entre sus miembros esas normas son el ordenamiento jurídico internacional.

Doctrinas iusnaturalistas: para los iusnaturalistas hay un conjunto de normas superiores, comunes a todos, que son las normas de derecho natural. Entre los autores que defienden la doctrina iusnaturalista para fundamentar el DI tenemos a los españoles del derecho natural y de gentes (escuela de Salamanca), Francisco de Vitoria y Francisco Suárez, ambos pertenecen a la tradición escolástica y parten de la idea aristotélica según la cual el hombre es un ser sociable por naturaleza. Tiende a vivir en comunidad con los demás y lo hace respetando unas normas de derecho natural que han de ser respetadas por el derecho positivo para que este derecho sea justo. Especialmente Suárez aplica esta tesis en su obra “De Legibus” (de las leyes) al ámbito internacional, y afirma que aunque cada reino, cada ciudad hoy diríamos cada estado, es una unidad perfecta y existe por sí misma todos ellos forman parte de una unidad más amplia que es el género humano y aunque cada uno de ellos existe por sí mismo y no necesita a los demás para existir, para ser, sí los necesita para mejor ser. Esta tesis es defendida también por Grocio afirma que hay un conjunto de normas de derecho nacional obligatorias para todos, de entre estas normas Grocio pone especial interés en la defensa de la libertad de los mares. Defienden todo lo contrario a los positivistas. Hay otros autores que defienden esta teoría como Verdross, Truyol, Aguilar Navarro.

Teoría General, en particular, la Costumbre y otras Fuentes

3.1 El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia.

El derecho internacional comparte con las demás ramas jurídicas la teoría general de las fuentes del derecho. El profesor De Castro (civilista más importante, miembro del TIJ) distingue dos sentidos del término fuentes:

En sentido material (fuerzas sociales capaces de crear normas jurídicas, de esta forma la sociedad crea la costumbre y el estado crea la norma, la ley);
En sentido formal (distintos procedimientos utilizados para crear las normas jurídicas y que nos permiten distinguir unas normas de otras).

Evidentemente al jurista le interesan las fuentes en sentido formal. Para el estudio de las fuentes del derecho internacional utilizamos como texto fundamental el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, y ello es así porque este Estatuto forma parte de la carta de las Naciones Unidas de la cual son miembros la práctica totalidad de los estados, es decir, es un tratado que tiene una aceptación universal. Este artículo enumera cuáles son las fuentes del derecho internacional público y establece la siguiente lista:

Los tratados (normas jurídicas elaboradas por los sujetos de derecho internacional)
La costumbre internacional (comportamientos, conductas reiteradas por los estados y que son consideradas como derecho)
Principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas
Jurisprudencia, establecida por los tribunales internacionales
La doctrina: elaborada por los internacionalistas que gozan de reconocido prestigio en ámbito internacional.
La equidad

3.2. El orden de prelación de las fuentes

Respecto de esta cuestión existe una importante diferencia entre el derecho interno y el derecho internacional. En el derecho internacional no hay jerarquía entre la costumbre y el tratado, ambos tienen el mismo valor, están en el mismo escalón. En cambio, en derecho interno existe una clara preferencia de la ley respecto de la costumbre.

La costumbre solo se aplica cuando no hay ley aplicable. En derecho internacional la costumbre es fundamental, tienen la misma importancia que el tratado, ello se debe a que los tratados más importantes, casi todos antes, han sido costumbres que posteriormente se han convertido en tratados. En cuanto al valor de los principios generales del derecho varía en función a la fundamentación que demos al DI. Para los iusnaturalistas los principios generales del derecho son más importantes y además están por encima del ordenamiento positivo, mientras que para los positivistas no hay ninguna norma por encima del ordenamiento jurídico elaborada por el estado.

En cuanto a las demás fuentes del derecho, tienen el mismo valor en el ámbito interno e internacional y en ambos ordenamientos tienen carácter auxiliar. En el ámbito internacional está también presente el principio en virtud del cual no se admiten lagunas, asuntos que no se pueden resolver porque el ordenamiento jurídico no ha encontrado solución (principio non liquet). Por tanto, también en el ámbito internacional todo problema ha de tener una solución, deberá utilizarse una fuente u otra, la que tengamos, y en último término acudiremos a la equidad, pero ningún conflicto puede quedar sin solución.

3.3 La costumbre. Elementos, clases y su relación con los tratados.

La costumbre es definida por el Profesor De Castro como la norma creada e impuesta por el uso social. La costumbre ha tenido una gran importancia como fuente del derecho en épocas anteriores, sobre todo durante la Edad Media. En esta época todo el derecho era consuetudinario, el derecho no se creaba, ya existía, formaba parte de la sabiduría de la sociedad y lo que se hacía era buscar en esa sabiduría qué solución se había dado a los diferentes conflictos en épocas anteriores. Se trataba de buscar el buen derecho viejo, cuanto más antiguo mejor, incluso cuando los príncipes, los reyes dictaban normas, ese acto no se consideraba como un acto de creación del derecho, sino de búsqueda, de investigación. Es solo a partir del surgimiento del estado moderno, y sobre todo del estado constitucional cuando va a surgir la ley como expresión de la voluntad del monarca y norma que tienen un destinatario universal, norma que obliga a todos.

A partir de este momento, la costumbre va a ser desplazada por la ley y solo se aplicará en defecto de ley. No obstante, en DIP, esto no ocurre y el tratado y la costumbre continúan teniendo la misma importancia.

Fundamento de la costumbre:

En relación a este tema, Grocio dice que la costumbre internacional procede de un pacto tácito que se da entre los sujetos del derecho internacional. En cambio, otros autores, también iusnaturalistas, consideran que la costumbre son un conjunto de normas que siempre han estado ahí, y que en un momento dado comienzan a ser utilizadas por los estados. En apoyo de esta tesis tenemos el hecho de que en ocasiones un estado reclama la aplicación de una costumbre que no ha sido antes utilizada, ni por él ni por el estado ante el cual la alega.

Elementos:

Los elementos de la costumbre son:

Elementos subjetivos: hacen referencia a los sujetos. Los estados son los creadores y los destinatarios de esas costumbres, pero también en las organizaciones internacionales durante su funcionamiento se desarrollan prácticas habituales por los miembros de las mismas que se convierten en costumbres.
Elementos objetivos:

Material: consiste en la reiteración de comportamientos que es necesario que se produzca para que surja una costumbre internacional. En la doctrina no hay acuerdo acerca del tiempo que es necesario que transcurra para que consideremos que existe una costumbre internacional, por el contrario hay dos posturas enfrentadas. Para unos solo es fuente del derecho la costumbre inmemorial (ha existido siempre), y la otra postura la de aquellos que defienden que no hace falta que transcurra un largo período de tiempo.