Garantías Convencionales

La Fianza

La fianza es una garantía personal, pues no constituye ningún poder jurídico inmediato sobre los bienes del deudor.

Código Civil: Quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla si el deudor no la cumple (art. 1804).

¿Por qué el legislador no conceptuó el contrato de fianza?

La fianza puede provenir de:

• Un negocio jurídico unilateral del fiador.
• Un contrato entre partes.

La fianza como convención

Es el contrato por fuerza del cual una persona denominada fiador, se obliga frente a otra persona denominada acreedor a cumplir una determinada obligación de un tercero deudor, en caso de que este no la cumpla.

Partes en el contrato de fianza:

• Fiador: obligado personalmente (sujeto pasivo de la relación jurídica).
• Acreedor: titular del derecho de crédito (sujeto activo de la relación jurídica).

¿Qué obligaciones pueden garantizarse con fianza?:

1. La fianza debe ser expresa (no se presume).
2. Debe ser una obligación válida (obligación civil).
3. Se admite en las obligaciones futuras (debe ser posible: canon de arrendamiento, por ejemplo).

Características del contrato de fianza:

1. Consensual
2. Accesorio: relación jurídica obligatoria primigenia. Fuentes de las obligaciones.
3. Unilateral
4. Produce efectos personales y no reales: dos patrimonios atacables.

Clasificación de la fianza:

1. Limitada e ilimitada
2. Simple y solidaria
3. Simple: el fiador que asume una fianza simple tiene el derecho de excusión, es decir, solo puede ser obligado a pagar después de que se hayan perseguido los bienes del deudor. Además, el fiador tiene el derecho de división.
4. Solidaria: el fiador no tiene beneficio de excusión ni de división.
5. Legal (360 C.C), judicial (590 CPC) y convencional.

El beneficio de excusión

Es el derecho que tiene el fiador de que sean perseguidos primero los bienes del deudor y posteriormente los de él. Excepción al fondo en la contestación de la demanda.

¿Cuándo se pierde el beneficio?:

1. Cuando el fiador haya renunciado expresamente a él.
2. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor como principal pagador.
3. En el caso de haber quebrado o haber cesión de los bienes del deudor.

La Prenda

Código Civil: La prenda es un contrato por el cual el deudor da a su acreedor una cosa mueble en seguridad del crédito, la que deberá restituirse al quedar extinguida la obligación (art. 1837). El legislador la conceptúa como un contrato. No obstante, la prenda puede constituirse por una manifestación unilateral de voluntad (art. 590 CPC).

Prenda como privilegio: error del legislador, toda vez que esta garantía nunca se constituye ope legis.

Características del Contrato de Prenda:

• Unilateral
• Real
• Genera una garantía real (derecho real de garantía sobre el bien pignorado).
• Accesorio
• Acto que excede la administración ordinaria (gravamen sobre el bien pignorado: debe constituirlo el propietario o alguien suficientemente autorizado por él).

Efectos de la Prenda:

1. Derecho del acreedor prendario:

   1. Poseer la cosa mientras subsista la obligación garantizada.
   2. Hacer rematar la cosa pignorada (ius distrahendi).
   3. Preferencia sobre otros acreedores (ius prelationis).

2. Obligaciones del acreedor prendario:

   1. Restituir la cosa cuando se le haya pagado la obligación.
   2. Guardar y conservar la cosa como un buen padre de familia.
   3. No usar la cosa pignorada.

Extinción de la Prenda:

1. Por vía de consecuencia:

   Extinguida la obligación garantizada, por cualquier motivo, se extingue la prenda por vía de consecuencia. Lo accesorio sigue lo principal.

2. Por vía principal:

   1. La nulidad o anulación del contrato o acto constitutivo de la prenda. No puede haber prenda sin acto que la constituya.
   2. Si el acreedor devuelve la cosa pignorada al propietario. Al no tenerla no podrá hacerla ejecutar, ni tendrá el derecho de preferencia frente a otros acreedores. Se entiende que al devolverla renuncia a la garantía.
   3. Si la cosa pignorada perece. No puede haber prenda sobre un bien que no existe.

La Hipoteca

Código Civil: La hipoteca es un derecho real constituido sobre los bienes del deudor, en beneficio de un acreedor en cumplimiento de una obligación. Crítica al concepto legal: generalidad.

Doctrina: contrato celebrado entre el acreedor hipotecario y el constituyente (deudor o tercero), por el cual se asegura el cumplimiento de una obligación principal a través de la afectación de bienes inmuebles determinados (Bernad, 2012).

Messinero: los derechos reales son aquellos que implican un poder jurídico sobre determinada cosa corporal o incorporal donde el poder se manifiesta como disponibilidad y goce del objeto de derecho y exclusividad de tal poder, o como sujeción del objeto a satisfacer de manera exclusiva determinados derechos de crédito. Existe una relación de dependencia y necesidad entre los derechos de crédito y los derechos reales.

Castán Tobenas: por medio de la hipoteca se convierte en dinero el valor económico del bien hipotecado para, una vez logrado esto, hacer efectivo el cumplimiento de la obligación garantizada.

Procedimiento de ejecución de hipoteca.

Naturaleza jurídica de la hipoteca: derecho real de garantía de realización de valor.

Atributos o derechos que comporta la garantía de hipoteca:

• Hacer rematar la cosa hipotecada (ius distrahendi).
• Preferencia sobre otros acreedores (ius prelationis).
• Perseguir la cosa en manos de quien se encuentre (ius persequendi).

Características de la Hipoteca:

• Derecho real inmobiliario por el objeto al que se refiere.
• Determinación o especialidad (art. 1879):
  1. Protección al deudor al establecer un límite al acreedor.
  2. Protección al acreedor en la ejecución de los bienes.
  3. Determinación de la capacidad de endeudamiento del propietario.
• Inseparabilidad (artículo 1877 CC). Está adherida a los bienes y va con ellos, cualquiera que sea las manos a que pasen.
• Indivisibilidad (artículo 1887 CC). Es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada una de ellas y sobre cada parte de cualquiera de los mismos intereses. Artículo 765 CC: cada comunero tiene plena propiedad de su cuota. Puede enajenar, ceder o hipotecar libremente esta parte.

Elementos de la hipoteca:

1. Acreedor hipotecario
2. Constituyente: deudor principal o un tercero (debe tener capacidad de obrar: solo puede hipotecar el propietario).
3. Crédito: negocio jurídico válido. Obligaciones futuras vs. especialidad de la hipoteca.
4. Los bienes: no pueden constituirse sobre:
   • Bienes muebles.
   • Los bienes inmuebles ajenos al constituyente.
   • Los bienes inmuebles futuros.
   Pueden hipotecarse:
   • Los bienes inmuebles propiedad del constituyente.
   • El usufructo constituido sobre los bienes inmuebles.
   • Los derechos del concedente y del enfiteuta sobre los bienes enfitéuticos.
   • Los bienes inmuebles anteriormente hipotecados (graduación de la hipoteca).

Efectos jurídicos:

1. Relaciones entre el acreedor hipotecario y el constituyente de la hipoteca:

   • El acreedor puede pedir el remate de la cosa gravada.
   • El deudor se mantiene en posesión de la cosa hipotecada y conserva en plenitud las prerrogativas del derecho de propiedad (inclusive constituir una nueva hipoteca).

2. Relaciones entre el acreedor hipotecario y el resto de los acreedores:

   • Acreedor hipotecario vs. acreedor quirografario.
   • Acreedor hipotecario vs. otros acreedores hipotecarios: prior in tempore potior in iure.

3. Relaciones entre el acreedor hipotecario y los terceros poseedores:

   El acreedor hipotecario puede trabar ejecución sobre la cosa hipotecada y hacerla rematar aunque esté poseída por terceros. A tales efectos, será entendido por tercer poseedor quien, sin estar obligado personalmente a pagar el crédito hipotecario, posea el inmueble hipotecado en nombre propio, es decir, por título no precario.

Extinción de la garantía hipotecaria:

1. Por extinción de la obligación (formas de extinción de las obligaciones).
2. Por pérdida del inmueble gravado.
3. Por la renuncia del acreedor.
4. Por expiración del término a que se las haya limitado.

Prohibición del pacto comisorio

El acreedor no se hace propietario del inmueble hipotecado por la falta de pago en el término convenido. Cualquier estipulación en contrario es nula.