Gestión de Servicios Públicos

(iv) Gestión a través de sociedad de economía mixta

La gestión se lleva a cabo a través de la creación de una sociedad mercantil –anónima o de responsabilidad limitada‑ en la que la Administración participa, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas, o en la participación de una sociedad mercantil ya creada. El carácter mixto de la sociedad resulta de la participación conjunta en el capital social y en la dirección y gestión de la empresa en la que ha de intervenir la Administración. La gestión a través de sociedad de economía mixta se encuentra prevista en la LCSP, una modalidad contractual de gestión de servicios públicos art. 253 que englobaría incluso los supuestos en que la participación de la Administración sea mayoritaria, pues sólo se excluyen de su aplicación aquellas sociedades participadas íntegramente por una Administración Pública. La empresa privada, además de sus aportaciones de capital y de los medios tecnológicos, se encarga de la gestión del SP bajo el control directo de la Administración titular.

Propiedad del capital compartida por sector público y privado. Fórmula intermedia de gestión: más control burocrático que en la concesión y menos inversión que en la sociedad unipersonal.

3.3 Régimen jurídico del contrato de GSP. Derechos y obligaciones recíprocas de las partes. Potestades de la Administración:

Potestad reglamentaria

Para regular la gestión y uso del servicio.

Potestad de policía del servicio

(la inspección de la forma en que el servicio se presta y el control de la forma en que los usuarios cumplen el reglamento del servicio).

Potestad sancionadora

(frente a los incumplimientos del gestor y de los usuarios).

Potestad tarifaria

(salvo los gratuitos) los servicios obligan al usuario a pagar una contraprestación por la prestación recibida. Ello implica las siguientes facultades de:

• Regular “ex ante” las características del servicio, mediante la aprobación del correspondiente pliego de condiciones, que luego pasará a formar parte del contrato.
• Poder modificar sus condiciones “ex post”, al ejercitar la prerrogativa del “ius variandi”, que se proyecta sobre todos los contratos administrativos.
• Poder aprobar, modificar y actualizar precios y tarifas del servicio.

Poder impartir instrucciones

Sobre modo de cumplimiento del contrato.

Potestad para intervenir el contrato mediante el secuestro

 por perturbación grave de los intereses públicos.

Potestad de rescate del servicio

De recuperarlo anticipadamente, lo que en realidad es una expropiación forzosa, que conlleva el correspondiente pago del justiprecio.

Poder de suprimir el servicio

Salvo evidentemente en el caso de servicios obligatorios.

El Contratista: Obligaciones:

• a. Prestación del servicio. Cumplir las obligaciones inherentes a la gestión encomendada.
• b. Soportar el ejercicio de los antedichos poderes de la Administración;
• c. Indemnizar a terceros por los daños que resulten de la ejecución del contrato.

El Contratista: Derechos:

• a). Remuneración por la prestación del servicio público, normalmente, recae sobre los terceros, también puede corresponder su pago a la Administración.
• b). Ser compensado por el ejercicio del “ius variandi”, el rescate del contrato o la supresión del servicio;
• c). Exigir la correspondiente indemnización por parte de la Administración, si los daños a terceros se han producido como consecuencia de una instrucción recibida de aquella, o de un vicio.

Formas de extinción o terminación del contrato:

Por su cumplimiento.

Modos anormales de terminación del contrato:

• El rescate del contrato.
• La supresión del servicio público.

 La intervención es una medida temporal y, por tanto, no un modo de terminación.

Imputables a la Administración:

• La demora superior a seis meses en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a los que se obligó.
• Imposibilidad de explotación del SP por acuerdos adoptados posteriormente al contrato.

3.3. El estatuto jurídico del usuario: derechos y obligaciones.

Supuesto el acceso al servicio, el contenido de la relación comporta el derecho de los usuarios a recibir las prestaciones previstas en términos de cantidad y calidad determinadas por las normas y a ser resarcidos por los daños ocasionados por el funcionamiento del servicio. Aparte del deber de observar las normas de funcionamiento del servicio, la principal obligación del usuario es satisfacer la contraprestación económica en el caso de que el servicio no fuere gratuito. Esta puede consistir en una tasa, un precio público o un simple precio privado.

Derechos del usuario:

Formas que pueden adquirir las obligaciones económicas del usuario:

Las tasas

“son tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público en la prestación de servicios o en la realización de actividades en régimen de Derecho público que se refieran, afecten o beneficien al sujeto pasivo, cuando se produzca cualquiera de las circunstancias siguientes: primera, que los servicios o actividades no sean de solicitud voluntaria para los administrados; y segundo, que no se presten o realicen por el sector privado.

Precios públicos

Son precios públicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público cuando, prestándose también tales servicios por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados.

Especial interés tiene la regulación de las tarifas en los supuestos de gestión indirecta o contractual de los servicios públicos. La remuneración del concesionario o gestor privado del servicio es también un precio privado, pero intervenido, debiendo incluirse en los contratos de gestión de servicios las “tarifas máximas y mínimas que hubieren de percibirse de los usuarios, con descomposición de sus factores constitutivos, y procedimientos para su revisión”. Aprobadas las tarifas, deberán ser objeto de revisión, de oficio o a petición de las empresas, siempre que se produjere un desequilibrio en la economía de la empresa mixta o de la concesión, por circunstancias independientes a la buena gestión de una u otra.

Los servicios públicos impropios o actividades privadas reglamentadas.

La especificidad del régimen de las actividades reglamentadas o servicios públicos impropios y el nuevo modelo derivado de la privatización, recientemente llevada a cabo para determinados servicios públicos económicos, frente al servicio público tradicional consiste en que la satisfacción de necesidades generales se remite a la actividad privada, si bien sujeta a una fuerte intervención administrativa con repudio del monopolio; una técnica que el liberalismo decimonónico aceptó con naturalidad y que el neoliberalismo condena y sataniza allí donde es posible, como contrario a la libre competencia, el primer mandamiento de mercado. En definitiva, del monopolio al oligopolio, ésa es la diferencia esencial.

4. Los servicios de interés económico general

A). La liberalización de la economía y la crisis del concepto de servicio público.

En la Unión Europea se ha desarrollado una tendencia ideológica basada en la defensa del mercado y de la iniciativa privada que se muestra partidaria de relegar a los poderes públicos a funciones de regulación y control, salvo excepciones justificadas o derivadas de previsiones constitucionales. Cuando la libre competencia económica no garantiza por sí misma la prestación de los servicios básicos, cabe una alternativa a la expansión de los servicios públicos, la de imponer a las empresas privadas prestadoras de servicios básicos obligaciones y límites por razones de interés público. Según este modelo, las empresas privadas que prestan servicios esenciales para la sociedad en régimen de libre competencia pueden ser constreñidas por el legislador a asumir algunas prestaciones no rentables y ser sometidas a regulaciones y condiciones que garanticen el acceso de cualquier ciudadano a tales servicios a un coste razonable.

Ello ha ido acompañado de un proceso de privatización de actividades públicas, lo que no solo ha afectado a las empresas públicas que producían bienes y servicios para el mercado en régimen de libre concurrencia, sino también a los antiguos monopolios públicos y a la prestación de servicios esenciales considerados como servicio público. Además, el principio de libre competencia empresarial ha adquirido una gran relevancia, lo que ha determinado una intensa apertura a la libre competencia incluso en las actividades prestacionales de la Administración.

Esta crisis del concepto del servicio público tiene sus límites. En principio, no afecta a los servicios de autoridad ni de solidaridad. Así, la liberalización solo alcanza a los servicios y actividades que pueden ser prestados por las entidades privadas mediante contraprestación, los servicios que son económicamente rentables. Por otra parte, los poderes públicos no pueden desentenderse del servicio, pues deben garantizar la satisfacción de necesidades esenciales de los ciudadanos.

b. Los servicios de interés general:

El art. 86.2 TCE(art. 106.2 TFUE) establece que las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general quedan sometidas al Tratado en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida el cumplimiento de la misión a ellas confiada. En cualquier caso, el desarrollo de los intercambios no debe quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Unión.

El art. 16 TCE (art. 14 TFUE) reconoce los servicios de interés general como un valor común de la Unión, así como su papel en la promoción de la cohesión social y territorial. Los Servicios públicos de interés general son actividades que cumplen misiones de interés general están sometidos a obligaciones de servicio público en atención a razones diversas que plasman valores colectivos socialmente asumidos. El concepto de servicio de interés general no pone el acento en quién posee la titularidad del servicio o quien lo presta efectivamente, ni en su régimen jurídico formal. Acento se pone en la correspondencia del servicio con las necesidades de interés general.

c. Servicios de interés general económicos. El servicio universal.

Los servicios de interés general económicos consisten en una actividad por la que se ofrecen bienes y servicios en el mercado. Entre ellos se encuentran los grandes servicios de redes (ferrocarril, servicios postales, gas, electricidad, telecomunicaciones), suelen incluirse también el abastecimiento de agua, la gestión de residuos, el saneamiento y depuración de aguas residuales urbanas, y servicios de radiotelevisión. Tales servicios pueden ser de titularidad pública o privada, por lo que pueden ser servicios públicos o no, aunque si lo son difícilmente pueden configurarse como monopolios públicos, pues están sometidos al régimen de la competencia. Pero lo característico en relación con todos estos servicios es que los poderes públicos no hacen dejación de las responsabilidades que les corresponden para garantizar el interés general. Por ello pueden ser sometidos a una estricta regulación, y se les imponen obligaciones de servicio público y universal.

Obligaciones de servicio público

Son obligaciones específicas impuestas por los poderes públicos al proveedor del servicio para garantizar determinados objetivos de interés público: creación y mantenimiento de ciertas infraestructuras, estándares de calidad del servicio, seguridad del suministro, etc.

Tales obligaciones pueden venir impuestas por la normativa europea o interna, y en su caso los gastos pueden venir reembolsados mediante ayudas públicas pero no existe una obligación general de compensación a cargo del Estado.

El modelo de servicio universal se refiere a determinadas prestaciones básicas que deben ser aseguradas en todo caso y para cualquier usuario por los operadores de los servicios de interés general, incluso cuando se trata de servicios liberalizados prestados en régimen de libre competencia, y ello en condiciones específicas de calidad, a un precio asequible y con una cobertura territorial completa.

Es el caso de ciertos servicios de telecomunicaciones, servicios postales básicos. La asunción de estas obligaciones puede ser objeto de una compensación económica para garantizar la rentabilidad del servicio en su conjunto, ya sea por vía tarifaria o mediante la reserva de otros derechos o servicios en exclusiva a los operadores que se hacen cargo de aquellos servicios universales, o mediante la creación de fondos de compensación.  

D). Servicios de interés general no económicos:

Servicios de interés general no económicos son aquellos en los que prevalece no la finalidad lucrativa, sino la cívica o social. Con respecto a ellos no rige la regla de la libre competencia,cabe la reserva de su titularidad a una Administración o la atribución de derechos exclusivos o especiales de gestión a organizaciones o entidades, respetando los principios de no discriminación y, en su caso, los propios de la contratación pública para la gestión del servicio. Se suelen organizar como servicios de titularidad pública, como servicios públicos en sentido tradicional. Ello sin perjuicio de la concurrencia de la iniciativa privada sometida a normas y controles rigurosos.