Fuentes del ordenamiento jurídico español

Las fuentes formales del ordenamiento jurídico español hacen referencia a los modos o formas de expresión o manifestación de las normas. Según el artículo 1.1 del Código Civil:

«Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.»

Se aplicará en primer lugar la ley, en su defecto la costumbre y, en defecto de ley y costumbre, se aplicarán los principios generales del Derecho (art. 9.3 de la Constitución).

El empresario mercantil

Definición

El empresario es la persona física o jurídica que en nombre propio, y por sí mismo o por medio de delegados, ejercita y desarrolla organizada y profesionalmente una actividad económica en el mercado, por medio de una empresa, adquiriendo la titularidad de los derechos y obligaciones nacidos de esa actividad.

Capacidad

Para ser empresario, según el artículo 1 del Código de Comercio, se debe tener capacidad legal para ejercer el comercio. Según el artículo 4, esta capacidad la tienen los mayores de edad que tengan la libre disposición de sus bienes. No tienen capacidad legal para ello los incapacitados (art. 200 C. Civil) y los menores emancipados, a excepción de que continúen con el comercio de sus padres o causantes por medio de sus guardadores. Si este no tiene capacidad legal, deberán nombrar a uno o más factores que reúnan las condiciones legales para suplirles (art. 5 C. Comercio).

Responsabilidad

Todo empresario está sujeto al principio de responsabilidad patrimonial, según el cual «todo deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros» (art. 1911 del C.C.). Esta responsabilidad puede ser contractual o extracontractual.

El factor

El factor es el apoderado general del empresario. Necesita tener la capacidad exigida para el ejercicio del comercio. Debe tener unas facultades mínimas que sean suficientes para administrar, dirigir y contratar en la empresa. Los poderes que el empresario concede al factor no se extinguen simplemente con la muerte del poderdante, sino que subsisten hasta que sean expresamente revocados. Debe actuar en nombre del empresario para que todas las obligaciones recaigan sobre este; si actúa en nombre propio, recaerán sobre él.

Las sociedades mercantiles

Definición

Las sociedades mercantiles son entes jurídicos a los que varias personas aportan capitales y otros elementos patrimoniales para llevar a cabo una actividad económica en común que les permita obtener beneficios.

Tipos de sociedades mercantiles

• Colectiva
• Comanditaria
• Comanditaria por acciones
• De Responsabilidad Limitada
• Anónima

Sociedad en formación e irregular

La sociedad en formación es aquella cuyas operaciones sociales dan comienzo en la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución y debe finalizar cuando se inscribe en el Registro, siempre que sea en menos de un año. Si ha llegado esta fecha y no se ha inscrito la sociedad o no tiene intenciones de hacerlo, la sociedad se considera irregular y deberá disolverse y devolver sus aportaciones.

Las prestaciones accesorias

Las prestaciones accesorias son de carácter adicional a las aportaciones de capital y no forman parte del capital social. Su régimen debe estar previsto en los estatutos de la sociedad en cuanto a su contenido concreto y determinado, a su carácter retribuido o gratuito y a las eventuales penas o sanciones derivadas de su incumplimiento. Ha de contar con el consentimiento individual de los socios obligados y acordar los requisitos para la modificación estatutaria.

Derechos del socio en SA y SL

Los derechos que integran la condición de socio pueden ser económicos o políticos, y entre estos hay otro que es económico-político: el derecho de suscripción preferente de las nuevas acciones o de asunción preferente de las nuevas participaciones, con motivo de un aumento del capital.

Derechos económicos

• Derecho a participar en los beneficios, en abstracto o en concreto al dividendo, este dependiendo del destino que le otorgue la Junta general a sugerencia de los administradores, siempre y cuando el patrimonio sea superior al capital social y se hayan cubierto las reservas obligatorias.
• Derecho a la cuota de liquidación: cuando la sociedad se disuelve es posible que quede un remanente para los socios después de haber pagado a los acreedores, y que se distribuya en proporción al capital aportado y siguiendo determinadas reglas establecidas por los artículos 392 y 393 LSC.
• Derecho de preferencia: los antiguos socios gozan del derecho de suscribir o asumir las nuevas acciones o participaciones que se emitan o creen. Este derecho ha de hacerse efectivo en el plazo establecido al adoptar el acuerdo (en el caso de las SA, en el plazo que establezcan los administradores), que no podrá ser inferior a un mes desde la publicación de dicho acuerdo en el BORME.

Derechos políticos

• Derechos de asistencia y voto: permiten al socio participar en la formación de la voluntad social, son personales y no se pueden transmitir con independencia de la condición de socio, aunque pueden ser ejercitados por medio de representantes.
• Derecho de información: los socios tienen derecho a recibir información sobre la marcha de la sociedad, tanto antes como durante la celebración de una Junta general. Los administradores deberán prestar esta información, de la forma que establecen los preceptos de los arts. 196 (SL) y 197 (SA), salvo si la publicidad de la información perjudica el interés social (en el caso de las SL), o bien, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o sea para fines extrasociales o perjudique a la sociedad o a sociedades vinculadas (en el caso de las SA). Pero los administradores no podrán negarse cuando se trate de socios que posean, al menos, el 25% del capital social. Con carácter previo a la aprobación de las cuentas, los socios podrán solicitar de forma gratuita e inmediata los documentos que se someten a la aprobación. Con carácter previo a la adopción del acuerdo de modificación de los estatutos sociales, los socios tienen derecho a examinar el texto de la modificación propuesta, así como el de los nuevos estatutos, y a pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.

Diferencia entre acciones y participaciones

Las acciones y las participaciones son ambas indivisibles y acumulables. La diferencia es que las acciones sí se pueden representar mediante títulos valores (acciones en papel) o anotaciones en cuenta (registros electrónicos) y no pueden ser admitidas a cotización en bolsa. Los socios en las participaciones sociales deben estar inscritos en un libro registro de socios. La S.A. y la S. Comanditaria por acciones tienen su capital dividido en acciones y la S.L. lo tiene dividido en participaciones.

Tipos de junta general

• Ordinaria: es la reunión de los socios, debidamente convocados, que tiene lugar en los seis meses de cada ejercicio para, en su caso, aprobar la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado (art. 164).
• Extraordinaria: es aquella reunión de socios, debidamente convocados, en la que falta cualquiera de los requisitos anteriores (art. 165).
• Universal: es aquella en la que está presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes aceptan por unanimidad la celebración de la reunión. En este caso, no se necesita una previa convocatoria y los socios podrán tratar cualquier tema (art. 178).

Formas organizativas de la administración

La administración de la sociedad se podrá confiar a uno o varios administradores que actúen de forma solidaria o conjunta, o a un consejo de administración (art. 210.1 LSC). Los estatutos sociales de las sociedades de capital deben hacer constar el modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores (o su intervalo), así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuviera (art. 23 LSC). Los estatutos sociales, en las S.L., pueden establecer distintos modos de organizar la administración, atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria (art. 210.3 LSC).

Deberes y responsabilidades del administrador

Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos y con lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad (art. 225-227 LSC). Los administradores responderán frente a la sociedad, a los socios y a los acreedores sociales cuando hayan incumplido la ley o su cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa (art. 236 LSC). Todos los miembros que tengan que ver con el acuerdo responderán solidariamente, salvo que no hayan intervenido o hayan evitado el daño. Se emprenderá por la sociedad con un previo acuerdo de la junta general, que podrá ser adoptada a solicitud de cualquier socio (art. 238-241 bis LSC).

Impugnación de acuerdos de la Junta General

Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año (con excepción).

Contravalor aumento de capital

El aumento de capital social implica una modificación de la cifra que se establece en los estatutos. Puede clasificarse de formal mientras no se produzca una alteración del patrimonio neto de la sociedad; en ocasiones conlleva un cambio en el patrimonio. Uno de los criterios para clasificar este aumento según la LSC es según el contravalor del aumento: con aportaciones dinerarias, con aportaciones no dinerarias, por compensación de créditos o a cargo de reservas o beneficios que ya figurasen en el último balance aprobado.

Requisitos de validez de la letra de cambio

Letra de cambio: título valor a la orden, formal, literal, abstracto y dotado de eficacia ejecutiva, que incorpora una orden o mandato de pago dirigido al librado, a la orden del tomador, y la promesa u obligación autónoma de pagar a su poseedor legítimo y a su vencimiento una suma determinada de dinero, vinculando para ello solidariamente a todos sus firmantes. Según el artículo 1 de la Ley Cambiaria y del Cheque, la letra de cambio deberá contener:

1. La denominación de «letra de cambio».
2. El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en euros o moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial.
3. El nombre de la persona que ha de pagar (librado).
4. La indicación del vencimiento.
5. El lugar en que se ha de efectuar el pago.
6. El nombre de la persona a quien se ha de hacer el pago o a cuya orden se ha de efectuar (tomador).
7. La fecha y el lugar en que la letra se libra.
8. La firma del que emite la letra (librador).

La compraventa mercantil

Concepto

La compraventa es un contrato en virtud del cual una persona (vendedor) se obliga a entregar a otra (comprador) una cosa determinada, comprometiéndose este último a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente (art. 1445 y ss del C.C.).

Obligaciones del vendedor

• Entrega de la cosa: se obliga a entregar al comprador la cosa vendida en el momento y en el lugar acordado.
• Garantía o saneamiento: puede ser por evicción o por vicios y defectos de la cosa. Hay evicción cuando el comprador se ve privado de todo o parte de la cosa comprada por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra. Hay vicio cuando, siendo idéntica la cosa entregada a la que fue objeto de contrato, tiene algunas alteraciones anormales (ej.: el vino se ha agriado por defecto de embotellamiento). Y hay defecto de calidad cuando no es idéntica la cosa contratada y la entregada (ej.: se entrega un vino de 11 grados cuando se contrató uno de 15) (art. 336 C. Co.). Se debe distinguir si los vicios o defectos estaban de manifiesto (los pudo conocer el comprador en el momento de recibir la mercancía) u ocultos (no los pudo conocer).

Diferencia entre los contratos de comisión y agencia

El contrato de comisión es un mandato mercantil por el cual una parte, el comisionista, se obliga frente a otra, el comitente, a realizar o participar en un acto o contrato mercantil por cuenta de este. La relación entre el comitente y el comisionista es esporádica, de modo que, ejecutado el acto o negocio objeto del mandato encomendado, se extingue el contrato. Esta es una de las diferencias que presenta este contrato con el de agencia, en el que la relación entre las partes es de carácter duradero. En la definición de agencia destaca el carácter intermediario independiente que tiene el agente. Esta es la diferencia fundamental entre el representante de comercio y el agente comercial (la carencia en el primero de esta independencia o autonomía). El artículo 1 LCA establece que:

«Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.»

Contratos de financiación

Leasing

Contrato atípico que tiene tres partes: la sociedad de arrendamiento financiero, el usuario y el proveedor. El bien es del arrendador financiero aunque lo posea el usuario. Las cuotas de arrendamiento deben ser determinadas (2 años bien mueble, 10 años bien inmueble) en consideración a la amortización. Cuando se termine el plazo, el usuario tendrá la facultad de adquirir el bien. Deberá tener forma S.A., recibir autorización del Ministerio de Economía y Hacienda, e inscripción en un Registro especial por el Banco de España. El leasing es una operación mediante la cual una empresa adquiere un bien a su nombre y lo alquila a una empresa que lo utilizará a cambio de unas cuotas que deberá pagar mensualmente. Al cabo del tiempo que se haya estipulado en el contrato, la empresa usuaria puede ejercer una opción de compra, esto es, puede quedarse con el bien a cambio de su valor residual.

Factoring

Contrato atípico en virtud del cual un empresario cede a una sociedad de factoring los créditos que muestra frente a toda o parte de su clientela, para que gestione su cobro, pudiendo prestarle además otros servicios complementarios (de información de clientela o de financiación) y todo ello a cambio de una comisión. Deberá revestir la forma S.A., con un capital social mínimo, y un objeto social que consista en la gestión de cobro de créditos en comisión de cobranza, en su nombre o en el de su cliente, como cesionaria de tales créditos, y las actividades complementarias que se pacten: llevanza de contabilidad, información comercial, etc. El factoring es un tipo de financiación regulado por el Código Civil y el Código de Comercio. Es un tipo de contrato por el que una empresa cede a otra, denominada sociedad factor, el cobro de las deudas de los clientes a cambio de un pago inmediato. Se obtienen recursos financieros de manera inmediata y se elimina el riesgo de impago; el inconveniente es su elevado coste.

Diferencia entre contrato de préstamo y crédito

La diferencia entre un contrato de préstamo y crédito es que en un contrato de préstamo se devuelve lo que se ha dado si es no fungible (comodato o préstamo de uso) y, si es fungible, se ha de devolver algo idéntico y de la misma calidad (préstamo mutuo). El Derecho Mercantil solo alude a este último, que puede tener por objeto dinero, títulos o valores o especies fungibles. Según la doctrina tradicional y la jurisprudencia, es un contrato real y no consensual, pero la práctica bancaria dice que es consensual y se perfecciona desde que las partes se ponen de acuerdo con la cuantía del préstamo. En cambio, el contrato de crédito al consumo es el contrato por el que un empresario o prestamista concede al consumidor un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo o apertura de crédito. Se ha de formalizar por escrito y obliga a informar previamente a la formalización del contrato y durante la vigencia de este.

Tipos de contrato de garantía

Los contratos de garantía tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de un derecho de crédito. Se pueden clasificar en:

1. Garantías personales: concede al acreedor un derecho personal o una facultad dirigida hacia el patrimonio del deudor o hacia el de un tercero.
   • Fianza: por esta se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo este. En esta concurren tres sujetos: acreedor, deudor y fiador, y dos caracteres: la accesoriedad (si se extingue la obligación principal también se extingue la fianza) y la subsidiariedad (el fiador solo estará obligado con el acreedor cuando el deudor principal no cumpla con su obligación).
   • El contrato de afianzamiento mercantil: especialidades. La fianza será mercantil cuando sea mercantil el contrato afianzado, «aun cuando el fiador no sea comerciante». Se trata de un contrato formal (debe constar por escrito), gratuito (por ello el fiador puede ser un no comerciante) y, si la fianza no fija un plazo, subsistirá hasta la extinción completa de las obligaciones que derive del contrato afianzado.
2. Garantías reales: derechos de carácter accesorio que, para garantizar un crédito, recaerán sobre cosas determinadas y tienen el carácter de ser oponibles frente a todos.
   • Prenda: es aquel en el que el deudor pignorante o un tercero entrega a un acreedor pignoraticio o a un tercero una cosa mueble en seguridad de un crédito. Es indivisible: el deudor que haya pagado parcialmente la deuda no podrá pedir que se extinga proporcionalmente la prenda mientras la deuda no se haya satisfecho por entero.
   • Hipoteca: es un derecho real de garantía y de realización de valor que recae generalmente sobre bienes inmuebles, asegurando el cumplimiento del crédito. Tiene carácter accesorio. Para que la hipoteca quede válidamente constituida ha de otorgarse en documento público y ha de ser inscrita en el Registro de la Propiedad.
   • Anticresis: contrato en que el deudor consiente que su acreedor goce de los frutos de la finca que le entrega hasta que sea cancelada la deuda.

Efectos del concurso sobre el deudor

La declaración del concurso produce una serie de efectos sobre:

• El deudor: queda sometido a una serie de limitaciones que consisten en la intervención de sus facultades patrimoniales mediante la autorización o conformidad por parte de la administración concursal, si el concurso es voluntario y como regla general. En caso de concurso necesario, como regla general, procede la suspensión del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor, que es sustituido por la administración concursal. Los actos del deudor que infrinjan estas limitaciones podrán ser anulados a instancia de la administración concursal cuando esta no los hubiere convalidado o confirmado.
• Los acreedores: una vez declarado el concurso, quedan integrados en la masa pasiva del concurso y se paralizan las acciones individuales promovidas por estos contra el patrimonio del concursado. Se prohíbe la compensación de los créditos y las deudas del concursado. Se suspende el devengo de intereses de los créditos. Y se interrumpe la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración.
• Los contratos pendientes de cumplimiento: podemos distinguir varias situaciones: si una de las partes (el concursado o la otra parte) ha cumplido íntegramente su prestación y la otra estuviere pendiente de cumplimiento, el crédito o la deuda se incluirán en la masa activa o pasiva del concurso; si ninguna de las partes ha cumplido con sus obligaciones, las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa activa. No obstante, el deudor o la administración concursal pueden solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente para el interés del concurso. Los contratos de trabajo, los de alta dirección y los contratos con las administraciones públicas están sujetos a normas especiales a las que remite la LC.