La Titularidad del Derecho a la Igualdad

Nos preguntamos por los titulares en el artículo 14 CE. Se dice que los españoles son iguales ante la ley. El punto de partida es que dice «españoles». El titular del artículo 14 son los españoles y no los extranjeros. Esta expresión la consideramos correcta, lo cual no quiere decir que los extranjeros puedan ser discriminados. Lo que sí pueden ser los extranjeros es diferenciados en su régimen jurídico en relación con los españoles. Sus derechos pueden ser modulados.

¿Quiere esto decir que los extranjeros pueden ser discriminados? No.

El artículo 14 no está regulando la titularidad de los derechos de los extranjeros, sino que su titularidad está regulada en el artículo 13 CE.

El artículo 14 está haciendo referencia a los ciudadanos en sentido político, en quienes tienen igualdad en todas las dimensiones de la política. El extranjero no puede ser discriminado, es evidente, pero sí puede tener un régimen jurídico diferente.

La igualdad es un derecho general, es un derecho que afecta a todas las relaciones jurídicas y al resto de derechos. Es un derecho que transversalmente recorre toda la declaración de derechos. Es un derecho transversal.

Diferencias y Discriminación: Razonabilidad y Proporcionalidad

En relación con el principio de igualdad, destacaremos que el derecho a la igualdad es un derecho que lo podemos plantear con dos caras. En una cara afirmamos que la igualdad es tratar de forma diferente a los diferentes, es decir, es un derecho a dar un trato normativo igual a los que están en la misma situación fáctica (tienen que tener un mismo régimen jurídico).

La otra cara es la prohibición de la discriminación. La igualdad no prohíbe la diferencia, sino la discriminación.

La diferencia entra dentro de la igualdad, mientras que la discriminación está prohibida. La discriminación es el establecimiento de un régimen o trato jurídico diferenciado que no tiene justificación objetiva, no es razonable, no es adecuado, no es proporcional, es gratuito y arbitrario.

El artículo 57.1 de la Constitución establece unas reglas sucesorias:

A) Régimen jurídico diferenciado en el discapacitado respecto al capacitado.

B) Trato jurídico diferenciado entre el varón y sus hermanas.

Lo primero que hemos de ver es si existen diferencias entre los discapacitados y los no discapacitados, diferencias que permitan crear un régimen jurídico diferente.

¿Existe algún tipo de diferencia entre los hermanos hombre y mujeres que pueda justificar el establecimiento de un régimen jurídico que dé preferencia al varón? NO, es bastante difícil encontrar elementos que diferencien al hombre y la mujer. Nos tacharía la posibilidad de establecer un régimen jurídico diferenciado, porque esta preferencia desde el juicio de igualdad es discriminatoria.

Mientras que el supuesto A es un trato adecuado, así que nos encontraríamos ante una diferencia, no ante una discriminación.

A la vez conectado con el juicio de igualdad teníamos una cuestión que a veces no es evidente: Concluye constatando que el régimen jurídico diferenciado es discriminatorio o no es discriminatorio.

Pero la pregunta es: ¿cómo se recupera la igualdad? El supuesto A nos sirve como ejemplo. → ej: “el caso de discapacitado es discriminatorio”, ante esta afirmación tenemos dos supuestos. La primera alternativa es suprimir el régimen jurídico para todos, o extendiéndolo a todos. Esta sería la recuperación del juicio de igualdad.

¿Qué tiene que hacer un tribunal ante esta situación? Depende sobre qué ámbito esté actuando el tribunal, si es un ámbito singular o si es una norma general.

Aquí decíamos que los tribunales evitan correr el riesgo del activismo judicial, de cumplir una función sustitutoria del legislador. Y los tribunales hacen AVISOS. Salvo cuando la singularidad está conectada a un derecho fundamental, en estos casos el tribunal extiende el régimen jurídico a todos.

Prohibiciones de Discriminación

En el artículo 14, la Constitución nos dice que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda haber discriminación alguna desde el nacimiento entre sexo, raza…

Para interpretar esta referencia constitucional, tenemos que empezar diciendo que el artículo 14 no prohíbe diferenciar, prohíbe discriminar.
En segundo lugar, la Constitución fija expresamente 5 causas. Estas 5 causas son causas particularmente odiosas y atentatorias de la dignidad humana, que históricamente son las que más frecuente y con más intensidad han provocado discriminaciones y en consecuencia la voluntad del constituyente es prohibir cualquier tipo de diferencia en base a estas 5 causas, por lo tanto no cabe diferenciar por nacimiento, sexo, raza, religión u opinión. Cualquier diferencia es discriminación, es anticonstitucional. Esto funciona tanto en poderes públicos como en particulares.

¿Es convincente esta posición? Es convincente pero se puede MATIZAR.

¿Desde qué criterio debe matizarse? La claridad es que se pueden establecer diferencias en base a cualquier causa o supuesto. Seguimos con la idea, lo que prohíbe el 14 es discriminar, lo que no impide el 14 es diferenciar.

La idea se divide en 2 dimensiones:

-La dimensión negativa que se concreta en la no discriminación -> directa, indirecta.

-La dimensión positiva, que también se han llamado discriminaciones inversas. Razones que se han dado un trato de favor a organizaciones diversas (marginales).

Son discriminatorias las diferencias positivas, no las negativas. Si los motivos son los 5 emitidos en la Constitución hablaremos de juicio de proporcionalidad y si los motivos no son uno de estos 5 hablaremos de juicio de razonabilidad.

Una discriminación directa es el artículo 57 de la Constitución.

Las indirectas son aquellas situaciones aparentemente neutrales pero que no utilizan el sexo para distinguir o grupos sociales → el candidato tiene que medir 1.80 cm.

La Igualdad ante la Ley y su Control

¿Qué se entiende por ley en este caso? Iremos al Código Civil → disposición general que surge de los poderes públicos. Si lo que estamos juzgando es una norma con valor de ley el parámetro será la Constitución. Si lo que juzgamos es un reglamento no solo se utilizará la Constitución sino también la ley.

En el concepto de ley entra también la Constitución. Desde esta consideración, la aproximación al texto constitucional ciertamente nos plantea algunos problemas con el principio de igualdad. Dentro de esos problemas tenemos dos que hacen referencia a la monarquía. El artículo 16.3, el 57.1 en relación con la sucesión a la corona, donde se establece que dentro del mismo grado tiene preferencia el hijo varón del rey sobre las mujeres. También en el artículo 71 donde se establecen las prerrogativas parlamentarias: la inderogabilidad y la inmunidad parlamentaria, y el artículo 102 en relación con los miembros del gobierno.

Estos 4 artículos sometidos al juicio de igualdad nos plantearían problemas de adecuación con el principio de igualdad. Las razones para justificar esta diferencia serían argumentos de tipo institucional que afectarían a la posición del rey, parlamentarios y miembros del gobierno, pero que en otros casos nos resultaría muy difícil encontrar elementos para justificar esta diferencia.

En 2014 no existe posibilidad humana de establecer una diferencia a favor del hijo varón. Desde una perspectiva sustantiva, cuanto menos en este caso, sustantivamente la Constitución incluye una discriminación.

¿Qué sucede ante esta situación? ¿Jurídicamente hay alguna posibilidad de reaccionar ante esta situación? Jurídicamente no hay posibilidad, no existe parámetro positivo interno. Las normas del texto constitucional, todas ellas tienen la misma posición jerárquica, no se pueden juzgar entre ellas. No hay normas constitucionales que permitan juzgar a otras.

-Ante esto actúa el principio de especialidad. No solo son normas constitucionalmente válidas, sino que también son normas especiales de aplicación preferente, que actúan como normas generales. Esto no quiere decir que nos olvidemos que políticamente es una situación sumamente criticable.

La solución política no existe otra que utilizar la reforma constitucional para adecuar el contenido de estas normas si se quiere a las exigencias del principio de igualdad. Podemos sostener políticamente que la Constitución contiene normas inconstitucionales y poner como ejemplo el 57.1, pero jurídicamente esto no se puede argumentar.

El Segundo aspecto que nos ha de conducir a plantear un par de cuestiones para aplicar el juicio de proporcionalidad en dos supuestos:

Hemos de partir en que la igualdad en la ley tiene dos dimensiones de acuerdo con lo que establece el artículo 14 de la CE. La igualdad es un derecho subjetivo a la igualdad de trato que se concreta en la afirmación de que supuestos de hecho iguales deben ser tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que las diferencias entre ellos requieren para ser legítimas y acordes con las exigencias del principio de igualdad se den las tres circunstancias siguientes:

1. Que exista diferencia en el supuesto de hecho, es decir que estemos ante situaciones de hecho diferentes
2. La diferencia normativa debe justificarse en la garantía o defensa de un valor o bien constitucionalmente relevante: singularidad normativa justificada.
3. La diferencia debe ser congruente, adecuada, es decir que debe existir conexión de adecuación entre el medio y el fin perseguido.

-primera dimensión: La proporcionalidad → las consecuencias jurídicas, las diferencias que se crean deben estar en una relación proporcionada con los medios empleados y la finalidad perseguida.

-La segunda dimensión: prohibición de una serie de discriminaciones.

La Constitución establece una serie de requisitos o dimensiones que prohíben el establecimiento de diferencias.

–Artículo 153 del CP. Está en el título dedicado a las lesiones. Estamos ante un supuesto de hombre y mujer que afecta al sexo y que el ordenamiento establece un régimen y establece una penalidad menos gravosa al hombre que a la mujer.

Sobre este presupuesto vamos a aplicar el juicio de igualdad. ¿Cómo aplicamos el juicio de igualdad a esta situación? El juicio empieza ante la necesidad. Si establece un régimen normativo distinto, esto obliga a determinar también que existen supuestos de hecho diferentes.

Nosotros lo que defendemos es la inconstitucionalidad, nuestra argumentación es:

1. Que la Constitución no permite que se establezcan diferencias por razón de sexo.
2. Que desde esta constatación nosotros no somos capaces de distinguir suposiciones de hecho que establezcan una diferencia.

A ) ¿Porque nosotros podemos justificar que el sexo liga conceptos diferentes? La mayoría hizo una sentencia interpretativa, si no existen diferencias no se pueden establecer artículos distintos. (fuerza, tradición, dominio..)

B) Legitimación: al tribunal no se le exige que responda a un fin vinculado con la Constitución. El tribunal fija un fin extraordinariamente débil: mientras no vulnere la Constitución puede ser válido.

C) Adecuación: ¿es adecuada la medida para esta finalidad? ¿La norma consiste en limitar las lesiones conectadas con la violencia de género?

Por lo que vemos el problema está en el apartado A) O la negamos del todo porque no se pueden establecer diferencias, o sí aceptamos los diferencias porque cumple los elementos del juicio de igualdad.

–El segundo caso afecta a la ley orgánica de régimen electoral general que también fue modificada por la ley orgánica 3/2012. Entre las modificaciones se introdujo un nuevo artículo que es el 44 bis, que simplificando decía que las listas electorales tenían que respetar en su contenido una proporción de un 40% como mínimo de cada uno de los sexos. Y que este 40% tenía que mantenerse en cada tramo de 5 puestos.

Esta justificación de hecho distinto es lo que justifica que hay una situación diferente.

Discriminaciones Directas, Indirectas y Acciones Positivas: Concepto y Ejemplos

Lo que prohíbe la igualdad es la discriminación, no los regímenes jurídicos diferenciados → juicios de igualdad: Que afectan al supuesto de hecho, finalidad, que sea adecuado, razonable y proporcional.

¿Qué es una acción positiva? Son acciones de los poderes públicos dirigidas a eliminar una discriminación existente y continuada, a eliminar efectos de discriminaciones pasadas o a crear procedimientos para prevenir futuras discriminaciones. Las medidas adoptadas serán aplicables en tanto que subsistan estas situaciones, es decir, que las medidas serán medidas temporales, y además habrán de ser razonables y proporcionales en relación con el objetivo y finalidad protegida.

Las acciones positivas pueden ser de distinto tipo o naturaleza. Pero de hecho podemos distinguir 2 grandes tipos: (las acciones positivas siempre van en grupo).

1. Las acciones que benefician a un grupo y no benefician a otro. → dar subvenciones, Beneficios fiscales,
2. Benefician a un grupo pero causan perjuicio en otros grupos. → las cuotas, la reserva de parte o determinado grupo de plazas en favor de un grupo.. La acción positiva queda sujeta a un juicio para determinar si la acción queda dentro de la constitucionalidad. Si existe la desigualdad en los supuestos de hecho, si tiene raíces históricas, carácter temporal de la medida que se adopta hasta que se alcance la situación que se pretende superar, la razonabilidad y la proporcionalidad de la medida que se adopta.

Segunda dimensión: prohibición de discriminación → afecta al contenido de la ley, esta es una de las novedades del estado constitucional de derecho. Hoy la igualdad ante la ley es igualdad ante la ley y la aplicación de la ley.

Esto implica que el punto de partida que hay es que el legislador puede diferenciar pero no puede discriminar. ¿El legislador no puede discriminar por alguna causa o motivo o por las 5 causas previstas en el texto constitucional?

Nuestra respuesta es que en principio el legislador puede establecer diferencias en base a cualquier motivo o causa, pero las diferencias que afectan a cualquier causa que expresa el artículo 14, para ser legítimas tienen que ser sometidas a un escrutinio extraordinariamente riguroso. Solo en caso excepcional se puede hacer diferencia en estos 5 aspectos.

En uno de los dos caso el sexo (art. 153 Cp) actúa como elemento diferenciador.

Se pueden establecer diferencias porque no solo incluimos las discriminaciones directas e indirectas sino también las acciones positivas, para que el legislador pueda diferenciar legítimamente.

Hay que incluir aquí tres nociones:

-discriminación directa: el acto, disposición, norma se puede establecer directamente. Es el propio acto de forma abierta el que establece la causa o motivo de forma singular. Art. 153 CP.

-discriminación indirecta: establece otro tipo de requisito, como por ejemplo para entrar al acceso para ser policía hay que medir 1.80 cm. O por ejemplo saber leer o escribir el inglés. No se establece directamente que solo pueden votar los blancos y que no solo los hombre podían formar parte de la policía, pero indirectamente sí.

-Establecimiento de la diferencia desfavorable de trato no está directamente vinculada a una de las causas o motivos de distinción, pero en la práctica supone poner a un grupo social en una posición desfavorable.

Estamos ante criterios formalmente neutrales y no discriminatorios de los que derivan consecuencias perjudiciales para uno o varios grupos sociales.

-acción positiva: actuaciones que hacen los poderes públicos en favor de un grupo social.

La Igualdad en la Aplicación de la Ley por Órganos Judiciales y su Control por el TC

Los jueces interpretan y aplican la ley. Ante supuestos iguales el juez tiene que dar decisiones iguales.

1. Mismo supuesto de hecho: tema del convenio de Valladolid o Vigo.
2. ¿Para ir al TC qué he de aportar? Decisiones del mismo órgano Judicial.

–Sentencias anteriores. Si el juez ha decidido A A A B. No se pueden aportar sentencias posteriores, solo anteriores.

Solo se pueden aportar sentencias del mismo órgano judicial y anteriores. Solo puedes aportar decisiones que expresen una aplicación distinta de la ley pero que no te afecte a ti.

3.REQUISITO DE ALTERIDAD.

4.Motivación del cambio (que el cambio no haya sido motivado). El juez debe tener en el cambio de la sentencia porque ha estado motivado. Aunque el juez no exprese en cambio de forma expresa puede hacer la motivación de forma implícita.

Por tanto nos fijamos que desde la perspectiva del TC y el amparo, el único espacio que tiene el juicio es cuando el mismo órgano judicial se separa de forma arbitraria de sus precedentes. A los tribunales no les gusta expresar que cambian de doctrina.

Si este tribunal a partir de este momento sigue aplicando el mismo supuesto B, tampoco estaríamos hablando de quebrantamiento. AAA B → BBB. Aunque no haya motivación expresa del cambio no es solo en un supuesto concreto, sino que el cambio también se aplicará en un futuro.

esto sería quebrantamiento → A A A B AAA. Solo en este supuesto cabría que el tribunal nos otorgara el amparo, en los otros casos no.

Por lo cual ¿a dónde reconduce? Al terreno que un órgano judicial respete sus precedentes, no se los salte de forma arbitraria. → Control de la Arbitrariedad.