LECCIÓN 12 – LA ANTIJURIDICIDAD COMO TERCER ELEMENTO DEL CONCEPTO DE DELITO

I) LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

1) Introducción: la relación entre tipicidad y antijuridicidad

Antijuridicidad: relación objetiva de contradicción entre la conducta del sujeto y el Ordenamiento jurídico entendido como un todo¹.
¿¿ Injusto: Lo injusto es la conducta antijurídica misma². Es específico de cada rama del OJ. Es una magnitud graduable, a diferencia de la AN³.

2) Concepto de causa de justificación⁴

¿¿ Si concurre una CJ la conducta típica no es antijurídica, es decir, es lícita, conforme con el OJ.
¿¿ Consecuencias de la licitud de la conducta justificada:
– Se excluye la aplicación de penas⁵.
– Se excluye la aplicación de medidas de seguridad y de la responsabilidad civil derivada de la realización de un acto ilícito⁶.
¿¿ Las causas de justificación son aplicables, en principio, tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes, de acción y de omisión.

3) Las normas permisivas

En el Ordenamiento jurídico hay normas de determinación (de las que derivan los tipos de lo injusto) y normas permisivas (de las que derivan los tipos de las CJ).
¿¿ La conducta típica es antinormativa (contraria a la norma de determinación), concurra o no una CJ.
¿¿ La conducta antinormativa no es antijurídica si concurre una CJ (si se dan todos los elementos del tipo de una CJ). Si concurre una CJ la conducta es lícita, conforme con el OJ⁷.
¹ Así, podemos decir, por ejemplo, que tan antijurídico es aparcar en un lugar prohibido como matar. Ambas conductas son contrarias al OJ.
² La antijuridicidad es, como dice Welzel, un adjetivo o predicado que expresa la relación de contradicción entre la conducta y el Derecho, mientras que lo injusto o ilícito es un sustantivo, es la conducta antijurídica misma.
³ Así, podemos decir, siguiendo el ejemplo anterior, que es más grave matar (injusto penal) que aparcar mal (injusto administrativo).
⁴ En adelante, CJ.
⁵ Sólo se puede imponer una pena si se dan todos los elementos del concepto de delito, es decir, si la acción u omisión es típica, antijurídica y culpable.
⁶ Ello no impide dice Cerezo Mir, Curso de Derecho penal español, II, p. 191, nota 18, que se derive una responsabilidad civil basada no en la ilicitud de la conducta, sino en otros principios como el de gestión de negocios ajenos o del enriquecimiento injusto, como sucede en los supuestos de auxilio necesario, en el estado de necesidad.
⁷ Díez Ripollés, Derecho penal español, Parte general en esquemas, 2009, p. 229, señala que las CJ aportan un conjunto de valoraciones positivas, que eventualmente pueden llegar a neutralizar las negativas contenidas en el injusto típico. Si la CJ no concurre plenamente, la neutralización no se produce y la conducta pasa a ser definitivamente ilícita, transformándose el injusto penal específico del tipo en un injusto penal genérico. Ello significa que el injusto específico del tipo persiste como tal en contextos valorativos más complejos, lo que implica un plus desvalorativo adicional al propio del injusto específico. Si la CJ concurre plenamente, la conducta típica, sin dejar de serlo, pasa a ser lícita.

¿¿ Como señala KAUFMANN: Rechazo de la teoría de los elementos negativos del tipo⁸, que fusiona plenamente tipicidad y antijuridicidad. Según esta teoría, la presencia de una CJ determina no sólo la exclusión de la antijuridicidad, sino también la exclusión de la tipicidad. Según la citada TENT, al tipo pertenecen, además de las circunstancias que fundamentan lo injusto de una figura delictiva elementos positivos⁹, la ausencia de los elementos que sirven de base a las CJ elementos negativos. Por lo tanto dicen los partidarios de esta teoría, en los supuestos en que los elementos que sirven de base a la CJ están presentes, la conducta no es típica.

4) Regulación de las causas de justificación

La mayor parte están contenidas en el art. 20 CP: la legítima defensa (nº4), el estado de necesidad, cuando el mal causado sea menor que el que se trata de evitar y no suponga un atentado a la dignidad de la persona humana (nº5) y el obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (nº7).
¿¿ Fuera del art. 20 CP: El consentimiento del ofendido, en los supuestos regulados en el art. 156 CP¹⁰.
¿¿ Se acepta la eficacia justificante del consentimiento de la víctima, cuando el sujeto pasivo sea una persona física o jurídica, se trata de bienes jurídicos disponibles y el consentimiento no excluya ya la tipicidad de la conducta¹¹.

5) Principios fundamentales de la justificación. Intentos de sistematización.

Explicación dualista (MEZGER):
– El consentimiento se explicaría por la ausencia de interés de la víctima.
¿¿ Autores que defienden un único fundamento (teorías monistas):
– Un significativo sector doctrinal español estima que todas las CJ (incluido el consentimiento) responden a la idea de la ponderación de intereses¹².
– NOLL: principio de la ponderación de valores.
¿¿ Un relevante sector doctrinal considera que sólo son posibles explicaciones¹³.
⁸ En adelante, TENT.
⁹ En nuestra opinión, al tipo pertenecen los elementos que fundamentan lo injusto específico de una figura delictiva. Por lo tanto, sólo pertenecen al tipo lo que la TENT denomina elementos positivos.
¹⁰ En los arts. 155 y 165 CP se regula la eficacia del consentimiento en relación a los delitos de lesiones. El consentimiento excluye la tipicidad de la conducta si se trata de lesiones constitutivas de falta. Si se trata de lesiones constitutivas de delito sólo procede una atenuación de la pena (art. 155 CP). Sólo en los supuestos regulados en el art. 156 CP el consentimiento es CJ.
¹¹ El consentimiento del ofendido en algunos supuestos excluye ya la tipicidad de la conducta. Así ocurrirá cuando se trate de figuras delictivas que protegen la libertad individual (como los delitos de coacciones art. 172 CP, detenciones ilegales arts. 163 y ss CP o delitos contra la libertad sexual arts. 178 y ss CP) o que tutelen junto a un bien jurídico la libertad de disposición del mismo (pe, el delito de hurto art. 234 CP o el de allanamiento de morada arts. 202 y ss o las autolesiones y las lesiones constitutivas de falta).
¹² Ésta es la opinión que considero más correcta.
¹³ Así, considera Cerezo Mir, p. 195, que el fundamento de las CJ es más complejo y en él se entrecruzan diversos principios. No se pueden reducir las causas de justificación a un único fundamento. Por lo tanto, no es posible realizar una auténtica sistematización.

II) LOS ELEMENTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: ELEMENTOS OBJETIVOS Y ELEMENTOS SUBJETIVOS.

1)

Dentro del tipo de la CJ, al igual que en el tipo de lo injusto, se puede distinguir un tipo objetivo y Para aplicar la CJ han de concurrir todos sus elementos, objetivos y subjetivos:
¿¿ Forman parte del tipo objetivo: la realización de una acción concurriendo los requisitos objetivos de la causa de justificación.
¿¿ Forma parte del tipo subjetivo, el conocimiento y voluntad de la concurrencia de los elementos objetivos que sirven de base a las CJ^{14 15}.

2) Ausencia del elemento subjetivo de la CJ:

¿¿ Ejemplo: un cazador (A) dispara a otro (B) con intención de producirle unas lesiones corporales y al causárselas consigue, sin saberlo, que éste no mate a un tercero (C) al que se disponía a disparar ¿¿ existe una situación objetiva de legítima defensa¹⁶, pero falta el elemento subjetivo (A no tiene conciencia y voluntad de actuar en legítima defensa).
¹⁴ Como señala Díez Ripollés, p. 236, de esta manera el elemento subjetivo se configura como el correlato del dolo de lo injusto.
¹⁵ Para un sector doctrinal basta con que se dé el conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos de la CJ. Para otro sector doctrinal, sin embargo, es preciso que a la conciencia y voluntad de la concurrencia de los elementos objetivos de la CJ se una un determinado ánimo (por lo que el elemento subjetivo se configura como el correlato de los elementos subjetivos de lo injusto sobre ellos véase Cerezo Mir, II, p. 120). En opinión de Alicia Gil, en algunas causas de justificación (la LD, el EN y el CD) en las que el resultado valorado (el rechazo de la agresión ilegítima en la LD, la salvación del bj propio o ajeno en peligro en el EN, el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho) queda fuera del tipo de la causa de justificación, se exige un elemento subjetivo trascendente (ánimo y voluntad de defensa, de evitar un mal propio o ajeno en el EN, de cumplir un deber o de ejercer un derecho, oficio o cargo). En cambio, en el consentimiento y la exceptio veritatis (en mi opinión, la exceptio veritatis es una causa de exclusión de la pena del delito de injuria y calumnia, no una CJ) no se exige esta tendencia subjetiva trascendente.
A mi juicio la conciencia y voluntad de la concurrencia de los elementos objetivos es el único elemento subjetivo necesario para aplicar las causas de justificación, no ha de exigirse ningún otro elemento subjetivo adicional. Por ejemplo, no impide la aplicación de la eximente de legítima defensa el que el defensor, al mismo tiempo que es consciente de que concurren los elementos de la causa de justificación actúe con el ánimo de vengarse del que durante mucho tiempo ha sido su agresor.
¹⁶ Concurren sólo los elementos objetivos de la CJ de LD. A actúa objetivamente en defensa de C: hay una agresión ilegítima de B a C, es necesaria la defensa, concurre la necesidad racional del medio empleado y la falta de provocación suficiente por parte del defensor (requisitos objetivos de la LD exigidos por el art. 20.4).

¿¿ Frente a las distintas soluciones que ofrece la doctrina¹⁷, en este caso hay que castigar por un delito consumado de lesiones, sin que sea posible apreciar, como mantiene un sector doctrinal¹⁸, una atenuante por analogía a la causa de justificación incompleta (art. 21.6 en relación al art. 21.1). En mi opinión, si no concurre el valor de acción, por faltar el elemento subjetivo (el cazador no tiene conciencia y voluntad de actuar en legítima defensa)¹⁹ no puede afirmarse ni una exclusión ni una disminución de lo injusto. Si no es posible afirmar que lo injusto queda excluido tampoco puede afirmarse que queda disminuido²⁰.

3) Concurrencia del elemento subjetivo de la CJ, faltando los elementos objetivos (creencia errónea de la concurrencia de los elementos objetivos de la CJ)

¿¿ Ejemplo: A va por una calle oscura y ve como B saca algo de la gabardina. Piensa que es una pistola y que lo va a matar. Por ello, pensando que actúa en legítima defensa, dispara y lo mata. En realidad B no iba a sacar una pistola, sino un paquete de tabaco.
¿¿ En nuestro CP falta una regulación expresa del error sobre las circunstancias que sirven de base a una CJ. Los partidarios de la TENT dicen que se trata de un error de tipo (que excluye el dolo) mientras que los detractores de esta teoría (ésta es la opinión que consideramos correcta) dicen que se trata de un error de prohibición (en estos supuestos no se excluye el dolo, sino que queda disminuida o excluida la culpablidad)²¹.
¹⁷ Al respecto véase el manual de Cerezo Mir, Curso de Derecho penal español, II, pp. 201 y ss.
¹⁸ Así, Cerezo, Cobo-Vives, Maqueda o Díez Ripollés.
¹⁹ Como veremos infra, el valor de acción está constituido por los elementos objetivos y el elemento subjetivo: el conocimiento y la voluntad de la concurrencia de los elementos objetivos de la causa de justificación.
²⁰ Esta es la opinión que defiende Alicia Gil, en contra de su maestro, el profesor Cerezo Mir. Considera este autor que en este supuesto hay que aplicar una atenuante por analogía a la eximente (CJ) incompleta (art. 21.6 en relación al art. 21.1), puesto que aunque falta el valor de intención (el elemento subjetivo de la CJ), se da una disminución del VA desde el momento en que concurren los elementos objetivos de la causa de justificación (el VA en las CJ está formado por el elemento subjetivo y los elementos objetivos). Por lo tanto dice el citado autor la ratio de esta circunstancia es la misma que la de la causa de justificación incompleta.
En mi opinión, igual que es necesario fundamentar lo injusto y luego proceder a su graduación (no se puede graduar lo que previamente no está constituido) del mismo modo será necesario fundamentar la exclusión de lo injusto antes de proceder a su graduación (afirmando entonces como hace Cerezo Mir que lo injusto esta disminuido). Es decir, no puede afirmarse que queda disminuido lo que no está constituido. Pues bien, cuando concurren los elementos objetivos de la CJ faltando el elemento subjetivo (supuestos de producción de un resultado valioso por casualidad) no podemos entrar a graduar la exclusión de lo injusto (afirmando por tanto, que hay una disminución de lo injusto) porque ésta no ha quedado constituida. Sin el elemento subjetivo de la CJ no es posible afirmar la exclusión de lo injusto. Así, nuestra concepción sobre la exclusión de lo injusto es coherente con nuestra concepción acerca de la constitución de lo injusto en los delitos dolosos (concepción personal de lo injusto): el elemento subjetivo (el dolo) es fundamental para afirmar que queda constituido lo injusto (el dolo, claro está ha de tener un referente objetivo, que en mi opinión está constituido por la acción de la cual, según las leyes de causalidad conocidas, es posible que se derive el resultado querido por el sujeto (la llamada tentativa irreal o supersticiosa no es punible).
²¹ Existen otras opiniones doctrinales. Un sector doctrinal estima que se excluye la antijuridicidad si existe creencia racional o fundada de que se dan los elementos objetivos. Otro sector doctrinal considera que en estos supuestos se excluye la antijuridicidad por desaparecer o compensarse el desvalor de acción, siempre que estemos ante un error invencible (un resumen de estas posturas doctrinales puede verse en Díez Ripollés, p. 238).

¿¿ Defensores de la teoría de los elementos negativos del tipo ¿¿ Error de tipo, que excluye el dolo (art. 14.1²²):
– Error vencible ¿¿ pena del delito imprudente.
– Error invencible ¿¿ impunidad.
¿¿ Opinión que nosotros defendemos: en estos supuestos estamos ante un error de ¿¿ queda disminuida (error vencible) o excluida (error invencible) la culpabilidad.
– Error vencible:
a) Si los elementos objetivos que faltan son los esenciales ¿¿ art. 14.3 (error de prohibición) ¿¿ la pena queda disminuida en uno o dos grados.
b) Si los elementos objetivos que faltan son inesenciales ¿¿ concurso de leyes entre el art. 21.1 CP (eximente incompleta)²³ y el art. 14.3 (error de prohibición) a resolver a favor del art. 21.1 CP (art. 68 CP) ¿¿ la pena queda disminuida en uno o dos grados.
– Error invencible (art. 14.3 CP) ¿¿ impunidad.
²² Críticas que hacen los detractores de la TENT frente a la afirmación de la citada teoría según la cual el error sobre los presupuestos de una CJ es un error de tipo:
1) lagunas de punibilidad en los supuestos de error de tipo vencible ¿¿ como se aplica la pena del correspondiente delito imprudente, si no existe el correspondiente delito imprudente (el art. 12 CP establece el principio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes: los delitos imprudentes sólo se castigan cuando lo dice el legislador), la conducta queda impune.
2) La TENT resulta incompatible con la regulación que nuestro CP presenta de las CJ incompletas (art. 21.1 en relación con las CJ del art. 20): si falta un elemento inesencial de la CJ (según la opinión dominante, para la aplicación de las eximentes incompletas en general y de las CJ en particular es necesario que concurran los elementos esenciales, pero pueden faltar los inesenciales) no se excluye la responsabilidad dolosa, como sería obligado de acuerdo con la TENT, sino que se atenúa la pena en uno o dos grados (art. 68 CP) ¿¿ Para salvar esta dificultad los partidarios de la TENT así Gimbernat que el art. 21.1 CP no es aplicable en los supuestos de error. Sólo lo aplican en los supuestos en los que el sujeto sabe que falta algún elemento inesencial (pe., casos de exceso doloso en la reacción defensiva). Crítica de Alicia Gil a Gimbernat ¿¿ si el sujeto conoce la ausencia de algún elemento inesencial de la CJ falta ya el elemento subjetivo de ésta, consistente, parte de él, en el conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos de la CJ. Si falta el elemento subjetivo de la CJ falta un elemento esencial del valor de acción y aunque concurren otros (los elementos objetivos de la CJ presentes) y el sujeto lo sabe esto no es suficiente para fundamentar una disminución de lo injusto que justifique la aplicación de la eximente incompleta.
²³ Para poder aplicar el art. 21.1 CP (eximente incompleta) es necesario que concurran los elementos esenciales de la causa de justificación, pudiendo faltar los inesenciales.

III) LA EXCLUSIÓN DE LO INJUSTO: VALOR DE ACCIÓN Y VALOR DE RESULTADO²⁴:

¿¿ Forman parte del VA:
– Los elementos objetivos.
– El elemento subjetivo: el conocimiento y voluntad de la concurrencia de los elementos objetivos de la CJ.
¿¿ VR: el interés o intereses valorativamente superiores a los tutelados en el tipo que pretende salvaguardar el que invoca una CJ.
b) La efectiva salvaguarda del interés o intereses valorativamente superiores a los tutelados en el tipo, es decir, la efectiva producción del resultado valioso, no es exigida por el legislador para que quede constituido el tipo de la causa de justificación²⁵.
²⁴ Señala Díez Ripollés, p. 235, que ello viene exigido por la constitución del injusto en torno a un desvalor de acción y un desvalor de resultado, lo que conlleva que la CJ deba estar en condiciones de neutralizar ambos desvalores.
²⁵ Del mismo modo, afirmamos, en el ámbito del tipo de lo injusto, que en los delitos de mera actividad hay desvalor de resultado -si entendemos éste como la lesión del bien jurídico-, aunque no forme parte del tipo en estos delitos la producción de un resultado material o de peligro concreto.
© Belén Mayo Calderón 3