LA CONTRATACIÓN PRIVADA EN LA EMPRESA

1. LA CONTRATACIÓN PRIVADA

Existen dos tipos de contratación: pública y privada.

La contratación pública: Es aquella en la que una de las partes es la Administración pública, actuando como tal.

La contratación privada: Es aquella en la que ambas partes son particulares o empresas o la Administración pública actuando como particular.

1.2. Contratación Civil

Está regulada por el Código Civil y el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio. Un contrato es un acuerdo de voluntades sobre un objeto. Han de concurrir los siguientes requisitos:

• Consentimiento de los Contratistas: Requiere que los contratantes tengan capacidad para manifestarlo y que lo hayan expresado libre y conscientemente, por ello es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.
• Objeto cierto que sea materia del contrato: Es la obligación por la que se constituye el contrato, todas las cosas que no están fuera del comercio de las cosas, este debe ser:
  1. Posible: Debe existir en el momento del contrato.
  2. Lícito: No debe estar prohibido por ley.
  3. Determinado: Específico, en cuanto a su especie.
     • Causa de la obligación: Es el motivo que da lugar a la celebración del contrato, es el contenido del contrato, las prestaciones.
     • Forma que ha de revestir el contrato: Determinará su eficiencia. Puede ser verbal o escrita.

¿Cuándo nace un contrato? Es el momento en el que, por concurrir todos los requisitos necesarios, nacen los derechos y obligaciones para las partes.

Este tipo de contratación se rige por el denominado principio de autonomía de la voluntad, que indica que el contenido de cada contrato no se agota por la regularización que del mismo hace el Código Civil, sino que, en cada caso, las partes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que crean convenientes, siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral ni al orden público.

1.3. La contratación Mercantil

Surge cuando una de las partes es un comerciante, se regula por el Código de Comercio y se encarga de regular los actos en los que participan los comerciantes, tienen por objeto un acto de comercio.

1.4. Capacidad para contratar

• En materia Civil: Tienen plena capacidad para contratar los mayores de edad y los menores emancipados (pero no pueden tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles sin el consentimiento de sus padres). Los menores no emancipados y los incapacitados no pueden prestar consentimiento válidamente.
• En materia Mercantil: Tienen capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad que tengan libre disposición de sus bienes. NO podrán hacerlo las personas inhabilitadas por ley concursal y no podrán ser administradores los menores de edad, lo tienen que llevar por medio de sus guardadores o tutores hasta llegar a la mayoría de edad.

2. TIPOS DE CONTRATOS PRIVADOS

Unilaterales (nacen obligaciones sólo para una de las partes. Ej. Donación) y bilaterales (nacen obligaciones para ambas partes. Ej. Compra/venta)

• Onerosos y lucrativos: En función de que las dos partes obtengan algún beneficio o que sólo lo logre una de ellas.
• Consensuales y Solemnes: En los primeros se deben cumplir unos acuerdos entre las partes y en los segundos, además, ciertas formalidades.
• Reales: Que es el objeto del contrato, necesitan la entrega de algo.

Típicos y atípicos: Dependiendo si están regulados por la ley o se basan únicamente en la voluntad de las partes.

Los contratos de adhesión o las condiciones generales de la contratación, se emplean frecuentemente por las empresas en determinados sectores, como el de suministros, que impiden una negociación en igualdad de condiciones entre las partes. Tienen 2 tipos de condiciones:

• Condiciones generales: Que recogen las normas que se aplican a todos los contratos de un mismo tipo (seguro, apertura de cuenta bancaria, etc.) han de inscribirse en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
• Condiciones particulares: Donde constan los datos particulares del contrato (identificación de las partes, fecha, mediador, importe, etc.).

2.1. Contratos Civiles

• Contrato de compraventa: Uno de los contratantes se compromete a la entrega y saneamiento de una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente, en el contrato y lugar fijado.
• Contrato de Permuta: Cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para percibir otra.
• Contrato de arrendamiento: Puede ser de cosas y de obras o servicios.
• Contrato de préstamo: Cuando una de las partes presta dinero u otra cosa.
• Contrato de depósito: Una parte recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla y restituirla a la otra parte.
• Contrato de sociedad Civil: 2 o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria y después reparten las ganancias.

2.2. Contratos Mercantiles

• Contrato de compraventa mercantil: La diferencia con la compraventa civil viene por el hecho de que el comprador adquiere las cosas para volverlas a vender (es decir, es un comerciante).
• Contrato de seguro: El asegurador se obliga, mediante cobro de una prima, a que en el caso de que ocurra un siniestro, tenga cobertura y pueda indemnizar dentro de los límites pactados.
• Contrato de leasing o arrendamiento financiero: El arrendador se compromete a conceder el uso temporal de un bien al arrendatario a cambio de una cuota periódica e incluye una opción de compra para el arrendatario al finalizar el contrato, a un precio residual especificado en el contrato.
• Contrato de renting: Contrato de alquiler de bienes de equipo a medio y largo plazo en el que el arrendatario se compromete a pagar una renta fija periódica durante el plazo de vigencia del contrato, suele incluir servicios como el de mantenimiento o seguro.
• Contrato de factoring: Una de las partes cede a la otra los derechos de cobro de sus créditos comerciales o facturas frente a terceros, a cambio de un porcentaje del crédito comprado.

3. FORMALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS PRIVADOS

La consecuencia del nacimiento de un contrato es que, una vez se ha perfeccionado, las partes se obligan.

En contratación Civil: La ley puede exigir el otorgamiento de la escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones de los contratos. Ej. Contratos de bienes inmuebles.

En la contratación Mercantil: Tiene también algunas limitaciones que aparecen recogidas en el propio Código de Comercio o en leyes especiales que exigen una determinada forma. Ej. El contrato de sociedades debe constar en escritura pública.

Causas de Nulidad de los contratos:

Los contratos en los que falten los requisitos (consentimiento, objeto y causa), pueden ser anulados. La acción de nulidad durará 4 años, en los casos de intimidación o violencia, desde el día en que estas hubieren cesado y en los de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

3.1. Estructura y Contenido

Como mínimo en todos los contratos deberán figurar los siguientes datos: nombre del contrato, identificación de los contratantes, obligaciones de las partes y lugar de celebración, fecha y firma.

• Encabezamiento: Contiene la identificación de los contratantes (Nombre y apellidos o Razón Social, documento identificativo, domicilio, representación y designación del concepto en el que se actúa).
• Nombre del contrato: Determinación del contrato que se está celebrando.
• Cláusulas, estipulaciones o condiciones: Se especifican todos los extremos del contrato que hayan pactado las partes (objeto, duración, precio, forma de pago, etc.).
• Firma: Esencial para la validez del contrato.
• Fecha y Lugar de celebración: Esencial para determinar la normativa aplicable en el momento en el que el contrato surtirá efecto.
• Anexos: Es frecuente que los contratos, sobre todo si contienen contenido muy técnico, vayan acompañados de uno o varios anexos en los que se incluyen las especificaciones técnicas necesarias.

4. LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

4.1. Contratos por vía electrónica

Ley 34/2002 de 11 de Julio de servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico (LSSI), que tiene por objeto la regulación del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y la contratación por vía electrónica.

El contrato celebrado sin la presencia física simultánea de las partes, prestando estas su consentimiento en origen y en destino por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenaje de datos.

• Elementos del contrato electrónico: Podemos distinguir:
  • Elementos reales:
    1. Mensaje de datos: Recogen, tanto el contenido del contrato como la manifestación de voluntad de los contratantes.
    2. Firma digital: Elemento digital que permite acreditar la identidad de los contratantes y el contenido del mensaje.
    3. Medios electrónicos: Las redes de telecomunicaciones.
  • Elementos personales:
    1. Contratantes: Partes que suscriben el contrato.
    2. Intermediarios: Son los terceros que participan, directa o indirectamente en el contrato.
• Validez de los Contratos electrónicos: ¡IMPORTANTE!
  • Eficacia: Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el Ordenamiento Jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez.
  • Normativa aplicable: Dispuesto en la LLSI, por las normas del Código Civil y Código de Comercio.
  • Validez: Todos, salvo los relativos al Derecho de familia y sucesiones.
  • Forma: Si la ley exige que el contrato o cualquier información relacionada con este conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico. Si sus contratos requieren su elevación a escritura pública o su inscripción en algún registro seguirán siendo exigibles.
  • Prueba: La celebración de un contrato por vía electrónica y la de las obligaciones que tiene, en él se sujetará a las reglas generales del Ordenamiento Jurídico.
• Obligaciones previas a la contratación: Las ofertas o propuestas de contratación realizadas por vía electrónica serán válidas durante el periodo que fije el oferente, o en su defecto, durante todo el tiempo que permanezca accesible a los destinatarios del servicio, con carácter previo al inicio del procedimiento de contratación, el prestador de servicios deberá poner a disposición del destinatario las condiciones generales a las que, en su caso, deba sujetarse el contrato, de manera que estas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario.
• Lugar de celebración del contrato: Los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en el que este tenga su residencia habitual. Los contratos electrónicos entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar donde esté establecido el prestador de servicios.

4.2. Certificados digitales o electrónicos

Es un documento electrónico expedido por una autoridad de calificación e identifica a una persona física o jurídica con un par de claves.

Tiene como misión validar y certificar que una firma electrónica se corresponde con una persona o identidad concreta. Contiene la información necesaria para firmar electrónicamente e identificar al propietario con sus datos.

Los datos que contiene el certificado son: (el nombre, el NIF, un algoritmo, las claves de la firma, la fecha de expiración y el organismo que lo expide).

La autoridad de certificación da fe de que la firma electrónica se corresponde con un usuario concreto, esa es la razón por la que el certificado está a su vez firmado por la autoridad de certificación.

4.3. Firma digital (Garantiza que el documento no ha sido alterado)

4.4. Firma electrónica

Conjunto de datos electrónicos que acompañan o que están asociados a un documento electrónico cuyas funciones básicas son:

• Certificar al firmante de manera inequívoca.
• Asegurar la integridad del documento firmado.
• Asegurar la integridad en el sentido de que los datos que utiliza el firmante para realizar la firma son únicos y exclusivos y por lo tanto posteriormente no puede decir que no lo ha firmado. (Se le llama el NO REPUDIO).

4.5. Factura electrónica

Documento electrónico que cumple con los requisitos legal y reglamentariamente exigibles a las facturas y que, además, garantiza la autenticidad de su origen y la integridad de su contenido.

Debe estar emitida en formato electrónico, es necesario que se transmita por vía electrónica y debe estar firmada digitalmente.

LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

1. LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

Son los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos públicos y entidades públicas de la administración.

REGULACIÓN

• Contratos Administrativos à Real Decreto Ley 3/2011
• Contratos privados: (Derecho privado, Derecho Civil y Derecho Mercantil)

RÉGIMEN JURÍDICO

No todos los contratos que celebra la Administración Pública son contratos Administrativos.

• Determinados negocios y relaciones jurídicas que se regulan por normas especiales. Ej. Los contratos de los funcionarios públicos (Ley 2007 Ley Estatuto básico trabajadores).
• Contratos de creación, interpretación artística y literaria y espectáculos.
• Los contratos privados (Ej. subasta, aquí la administración actúa cómo particular).

Todos los contratos que celebra la Administración Pública son contratos Administrativos. Se aplican los principios:

Sí y siempre son contratos administrativos:

• Contrato de obra pública
• Contrato de gestión del sector jurídico
• Contrato de suministros
• Contrato de colaboración
• Contrato de servicios > algunos no

Sí en general cuando:

• Están vinculados de una manera especial a la Administración Pública.
• Satisfacen de manera directa o inmediata una finalidad pública. (Ej. Si quiero comprar un local para abrir una biblioteca es un contrato público porque tiene una finalidad pública).

Principios aplicables a la contratación pública:

• Libertad de acceso a licitaciones.
• Publicidad y transparencia de los procedimientos.
• No discriminación e igualdad de trato entre los candidatos.

Elementos:

Nos dedicamos a los contratos de “sí siempre”.

• Personales (las partes)
• Reales (el objeto)
• Formales (la forma)

2. ELEMENTOS PERSONALES

Las partes que contratan pueden ser: la administración y un contratista (particular).

2.1. Órganos de contratación

Los órganos de contratación son unipersonales o colegiados que tengan atribuida la facultad de celebrar contratos en su nombre, además podrán designar un responsable al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación.

2.2. Centrales de contratación

Órgano administrativo especializado en la contratación de los suministros, los servicios y las obras que se declaren de contratación centralizada.

2.3. Contratista privado o Adjudicatario

Son las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar y acrediten su solvencia económica y, en los casos que así lo exija la ley, se encuentren debidamente clasificadas.

REQUISITOS:

• Plena Capacidad:

Las personas jurídicas solo podrán ser adjudicatarias cuando las prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad.

• Prohibición para contratar (No estar incurso en ninguna prohibición):

La ley de contratos establece múltiples prohibiciones que, de concurrir en una persona, le impedirán contratar con la Administración. (Ej. Haber sido condenado con sentencia firme.)

• Tener solvencia:

Los empresarios deberán acreditar la solvencia económica y financiera y la solvencia profesional o técnica.

Económica financiera: Informe de instituciones financieras, seguro de indemnización por riesgos profesionales, cuentas anuales, etc.

Profesional o técnica: Relación de las obras ejecutadas o suministros prestados, títulos académicos, etc.

• Clasificación de empresas (Que el empresario se encuentre calificado):

Será la acreditación del empresario mediante documentos para determinar los contratos a cuya adjudicación pueda optar por razón de su objeto y cuantía.

Contratos de obras de importe igual o superior a 350.000€, o contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120.000€, es requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado, solo en los contratos que así se requiera.

La clasificación de las empresas se hará en función de su solvencia.

Para proceder a la clasificación es necesario que el empresario acredite su personalidad y capacidad de obrar, así como que se encuentre legalmente habilitado para realizar la correspondiente actividad, reunir los requisitos de colegiación y que no está incurso de prohibiciones de contratar.

Los acuerdos relativos a la clasificación de empresas se adoptan por las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

Para conservar la clasificación deberá justificarse, periódicamente, el mantenimiento de solvencia económica, financiera, técnica y profesional.

Los acuerdos relativos a la clasificación de las empresas se inscribirán de oficio en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Calificadas.

2.4. ELEMENTOS REALES

• Objeto (Prestación que se obliga el contratista):

Deberá ser determinado, no pudiendo fraccionarse. Admite fraccionamiento siempre que se justifique debidamente.

• Precio (Contraprestación que recibe el contratista):

La retribución del contratista deberá expresarse en euros y debe incluir el importe del IVA que debe soportar la Administración.

2.5. ELEMENTOS FORMALES (Documento Administrativo)

Los contratos que celebran las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación.

3. TIPOS DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

• Contrato de Obras: Realización de una obra de construcción o ingeniería civil. (Ej. La construcción de un instituto o la Rehabilitación de los baños del Palacio Real).
• Contrato de Concesiones de obras públicas: Es similar al de obras, la diferencia está en la contraprestación, en el contrato de obras consistía en un precio por la obra, mientras que en la concesión, la contraprestación consiste en el derecho a explotar la obra o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio. (Ej. Construcción de autopista de peaje).
• Contrato de suministros: Tiene por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero o el arrendamiento, con o sin la compra de productos o bienes muebles. Se consideran estos tipos de contratos: (Ej. Suministro de gas, luz o agua, Sistemas de telecomunicaciones o tratamiento de la información ej. Equipos y sistemas de telecomunicación y cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deben ser elaboradas con arreglo ej. Fabricación ex proceso).
• Contrato de Gestión de Servicios Públicos: Es aquel en cuya virtud una Administración Pública o una mutua de accidentes de trabajo y enfermedad profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio (Ej. Servicio de limpieza urbana o servicio de transporte público).
• Contrato de Servicios: Cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro (Ej. Transporte de correo por vía aérea).
• Contrato de colaboración entre el sector público y privado: Es un contrato global donde entran todos los tipos de contratos, de obras, suministros… Gestión integral de grandes instalaciones.
• Contratos Mixtos: Engloba sólo algunos contratos pero de poca cosa (Ej. Haces una obra pero el mantenimiento lo lleva otra empresa).
• Contratos menores: Los contratos inferiores a 50.000€, cuando se trate de contratos de obra, o a 18.000€ cuando se trate de otros contratos.

4. PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN

FASES:

1. Preparación del contrato por el órgano de contratación (El que lo hace)

Se prepara un expediente donde se tienen que plasmar los motivos del contrato, se tiene que justificar el procedimiento que van a seguir e indicar cuáles van a ser los criterios para adjudicar el contrato.

• Además se incorporan una serie de documentos:
  • Los Pliegos: Documentos que constituyen una guía para la elaboración de la oferta del contratista, hay tres tipos: De cláusulas administrativas (condiciones generales que se aplican en el contrato), de Cláusulas administrativas particulares (referidos a cada contrato en particular. Hacen referencia a aspectos relativos a los elementos o a la ejecución del contrato) y de prescripciones técnicas (definen de manera detallada las características técnicas y las mejoras que pueden introducirse a efectos de valoración de la oferta).
  • La certificación de existencia de crédito: Tiene que estar presupuestado.
  • La fiscalización de la intervención general del Estado: Tiene que estar controlado por la administración.
• Aprobación de expediente: Lo aprueba la Administración y da una Resolución motivada.

En la tramitación ordinaria: Existen una serie de plazos con días hábiles. En la Tramitación Urgente: Los plazos son más cortos y tienen una prioridad preferente en su tramitación. Y en la Tramitación de emergencia: sólo se exige la aprobación del gasto y la factura.

2. Selección y Adjudicación del contrato: (Tipos de procedimientos)

• Procedimiento abierto: Es un procedimiento para todos los empresarios, no incluye ninguna negociación, se exige la publicación del proceso.
• Procedimiento restringido: La Administración selecciona a los empresarios (como mínimo a 5 empresarios). No hay negociación, la Administración elige al que piensa que es mejor y se exige publicación del proceso.
• Procedimiento negociado: La Administración consulta con distintos candidatos que previamente ha seleccionado y después de una negociación se dirige justificadamente a un candidato. Este es el único proceso que NO exige la publicación del proceso.
• Diálogo competitivo: Es cuando la Administración no tiene muy claro lo que necesita, selecciona algunas empresas para la negociación del dinero y para la forma del proceder. Exige publicación.

Cuando la empresa se presenta como licitador, tiene que dar unas garantías las cuales se dividen en 2 tipos:

• Garantía provisional: La ofrecen todos los licitadores que se presentan.
• Garantía definitiva: La hace sólo el contratista (La empresa que finalmente contrata la Administración).

PRESENTACIÓN DE PROPOSICIONES

El licitador presenta la oferta que tiene más una serie de documentos, la oferta tiene un contenido y cómo se va a llevar a cabo. Dicha propuesta va en sobre cerrado (Son 3 sobres).

• Sobre A (Documentación)
• Sobre B (oferta económica) = Se les llama “Plicas”
• Sobre C (Oferta técnica)

Una vez finalizado el plazo se abren los sobres y se valoran las ofertas, la Administración selecciona al contratista y éste deberá presentar la garantía definitiva y los documentos que falten. Una vez que lo presenta la Administración hace una adjudicación definitiva y se formaliza el contrato.

Formalización del Contrato

Los contratos que celebren las Administraciones Públicas deben formalizarse en documentos administrativos dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación definitiva.

Cuando no se formalicen por causas imputables:

• Al contratista: La administración puede incautar la garantía provisional.
• A la Administración: Indemnizará al contratista.

La formalización de los contratos deberá publicarse en el perfil del contratante y boletines oficiales correspondientes.

4.3. EJECUCIÓN DEL CONTRATO

La ejecución del contrato consiste en la realización del objeto de este dentro del plazo fijado y conforme a las condiciones especificadas.

Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas: el órgano de contratación puede interpretar unilateralmente los contratos administrativos.