1. ¿Insolvencia y Concurso de Acreedores? ¿Quién Puede Ser Declarado en Concurso? ¿Quién Puede Solicitarlo?

La insolvencia es la situación económica en la que se encuentran los deudores que no pueden cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles frente a una pluralidad de acreedores. El concurso de acreedores es el procedimiento judicial, tramitado ante el juez de lo mercantil, que pretende ofrecer una solución a la situación de insolvencia. Esta solución será:

1. Un convenio entre el deudor y sus acreedores, o
2. La liquidación del patrimonio del deudor.

Pueden ser declarados en concurso:

1. Las personas físicas
2. Las personas jurídicas
3. Las herencias no aceptadas pura y simplemente

En cuanto al concurso de la persona física, podrá ser declarado tanto del empresario individual que desarrolle actividades mercantiles como de los consumidores. En este contexto cabe destacar el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, que pueden solicitar los deudores personas físicas cuyo concurso haya concluido por liquidación o por insuficiencia de la masa activa y que, a su vez, reúnan determinadas condiciones. En su virtud, el deudor persona física quedará liberado de los créditos restantes (lo cual constituye una importante excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal reconocida en nuestro ordenamiento jurídico).

La solicitud de declaración del concurso puede ser solicitada tanto por el propio deudor –quien deberá justificar su estado de insolvencia, la cual podrá ser:

• Actual: si el día que presenta su solicitud ya no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles
• Inminente: si prevé que no podrá cumplir sus obligaciones exigibles en los próximos doce meses

También puede ser solicitada por cualquiera de sus acreedores –que deberán fundar la insolvencia actual del deudor en alguno de los supuestos establecidos en la Ley Concursal–. Si la solicitud la presenta el deudor se denomina concurso voluntario y si la presenta cualquier acreedor se denomina concurso necesario.

Son más frecuentes los concursos voluntarios que los necesarios porque es difícil probar por parte del acreedor, por ejemplo, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor o la liquidación apresurada y ruinosa de los bienes del deudor.

2. ¿Puede Declararse en Concurso el Estado, las CCAA, Diputaciones Provinciales, Municipios o los Organismos Públicos?

No, solo las personas físicas, las personas jurídicas y las herencias no aceptadas pura y simplemente pueden ser declaradas en concurso.

3. ¿Cuál es el Plazo para Solicitar el Concurso?

Dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia.

B) Administrador Concursal

4. ¿Quién Puede Ser Nombrado Administrador Concursal?

Las personas físicas o jurídicas que figuren inscritas en la sección 4ª del Registro Público Concursal y que hayan declarado su disposición a ejercer de administrador concursal en el ámbito de la competencia territorial del juzgado del concurso. Cuando el administrador concursal recaiga en una persona jurídica, ésta deberá comunicar la persona natural que haya de representarla. Se designará administrador concursal por turno correlativo.

No podrán ser nombradas las personas que hubieran sido designadas para dicho cargo por el mismo juez en tres concursos dentro de los dos años anteriores. El cargo podrá recaer en:

1. Un abogado en ejercicio, que hubiere acreditado experiencia profesional en el ejercicio de la abogacía y que hubiera acreditado formación en Derecho concursal.
2. Un economista, mercantilista o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización en el ámbito concursal.
3. Una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado y un economista, mercantilista o auditor de cuentas.

Los administradores siguen siendo designados por los jueces.

5. ¿Cuántos Miembros Integran la Administración Concursal?

Estará integrada por un único miembro. Incluso, en supuestos de concursos conexos, el juez competente para la tramitación de estos podrá nombrar, en la medida en que ello resulte posible, una administración concursal única, designando auxiliares delegados.

En aquellos concursos en que exista una causa de interés público que así lo justifique, el juez del concurso, podrá nombrar como segundo administrador concursal a una Administración Pública acreedora o a una entidad de Derecho Público acreedora vinculada o dependiente de ella. En este supuesto, la representación de la administración deberá recaer sobre algún empleado público con titulación universitaria, que desempeñe sus funciones en el ámbito jurídico o económico. En estos casos, la representación de la administración concursal frente a terceros recaerá sobre el primer administrador concursal.

6. ¿Debe Aceptar el Cargo el Administrador Concursal Nombrado?

El nombramiento de administrador será comunicado al designado por el medio más rápido. Dentro de los cinco días siguientes, el designado deberá comparecer ante el juez para manifestar si acepta o no el cargo y para acreditar que tiene suscrito seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente suficiente.

Si el designado, sin justa causa:

1. No compareciese ante el juez
2. No tuviera suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente suficiente
3. No aceptase el cargo

No se le podrá designar administrador concursal durante un plazo de tres años en los procedimientos concursales que puedan seguirse en el mismo partido judicial.

No será necesaria la aceptación cuando el nombramiento recaiga en personal técnico de la CNMV, en un Fondo de Garantía de Depósitos o en el Consorcio de Compensación de Seguros. Aceptado el cargo, el Letrado de la Administración de Justicia expedirá y entregará al designado documento acreditativo de su condición de administrador concursal. Aceptado el cargo, el designado sólo podrá renunciar por causa grave.

7. ¿Cuáles son las Principales Funciones del Administrador Concursal?

El administrador concursal es un órgano que auxilia al juez del concurso para su mejor tramitación. En este sentido, tiene funciones:

1. De carácter procesal
2. Propias del deudor o de sus órganos de administración
3. En materia laboral
4. Relativas a derechos de los acreedores
5. Funciones de informe y evaluación
6. Funciones de realización de valor y liquidación
7. Funciones de secretaría
8. Cualesquiera otras que la Ley Concursal u otras Leyes les atribuyan

8. ¿Cómo Debe Ejercer su Cargo el Administrador Concursal?

Desempeñará su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal (art. 35.1 LC). La administración concursal estará sometida a la supervisión del juez del concurso. En cualquier momento, el juez podrá requerirle una información específica o una memoria sobre el estado de la fase del concurso (art. 35.4 LC). En especial, se impone al administrador concursal una prohibición de adquirir bienes de la masa activa, que se extiende a las adquisiciones realizadas por personas interpuestas e incluso a las realizadas en subasta (art. 151.1 LC).

9. ¿Cómo son Retribuidos los Administradores Concursales?

Tendrán derecho a retribución con cargo a la masa activa. La cantidad máxima será la menor de las siguientes:

1. El activo del deudor por un 4%.
2. 1.500.000€.

El juez de forma motivada, podrá aprobar una remuneración que supere el límite cuando sea justificado, sin que pueda exceder del 50% de dicho importe. El administrador concursal tendrá garantizada una retribución mínima. La retribución se devengará conforme cumplan las funciones. El juez fijará por auto conforme al arancel la cuantía de la retribución y los plazos de pago. La retribución fijada podrá ser reducida por el juez de manera motivada con base en las causas del artículo 34.2 d) de la LC.

10. ¿Pueden los Administradores Concursales Incurrir en Responsabilidad?

Responderán frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia. La acción de responsabilidad será ante el juez que conozca o haya conocido del concurso. Prescribirá a los 4 años.

11. ¿Puede ser Separado de su Cargo un Administrador Concursal?

Cuando concurra justa causa, el juez, de oficio o a instancia de parte, podrá separar del cargo a los administradores concursales. Si el juez procede a la separación deberá dejar constancia de los motivos. En todo caso será causa de separación del administrador, salvo que el juez objetivamente resuelva lo contrario, el incumplimiento grave de las funciones de administrador y la resolución de impugnaciones sobre el inventario o la lista de acreedores en favor de los demandantes por una cuantía igual o superior al veinte por ciento del valor de la masa activa o de la lista de acreedores presentada por la administración concursal en su informe.

12. ¿Quiénes son los Auxiliares Delegados?

Ayudan a la administración concursal en el ejercicio de sus funciones. Pueden ser nombrados por el juez:

1. De oficio, si el juez lo considera oportuno.
2. A instancia de la administración concursal cuando la complejidad así lo exija. La administración concursal propone el nombramiento de un determinado auxiliar para poder delegar en él determinadas funciones. Si el juez autoriza el nombramiento, especificará sus funciones y determinará su retribución, la cual correrá a cargo de los administradores concursales.

13. ¿Quiénes son los Expertos Independientes?

Si la administración concursal considera necesario expertos independientes para la estimación del valor de bienes y derechos, propondrá al juez su nombramiento y los términos del encargo. Los informes emitidos por los expertos y los honorarios, serán con cargo a la retribución de la administración concursal.

C) Efectos de la Declaración del Concurso

14. Efectos de la Declaración del Concurso. ¿Dónde Aparecen Regulados?

Para lograr satisfacer las obligaciones dentro de lo máximo posible, el concurso trae aparejadas una serie de consecuencias sobre el deudor, sus acreedores, los contratos y los actos perjudiciales para la masa activa. Son los efectos de la declaración del concurso, pretenden disciplinar todas las circunstancias relevantes del deudor insolvente para lograr su conservación. Título III de la LC (arts. 40 a 73).

15. ¿Cómo Afecta el Concurso a las Facultades Patrimoniales del Deudor? Regímenes de Intervención y Suspensión

La declaración del concurso modula las facultades de administración y disposición del deudor. Esta limitación puede ser más o menos intensa, diferenciándose así dos regímenes diferentes: intervención y suspensión.

• En la intervención, el deudor seguirá conservando las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio pero su ejercicio quedará sometido a la administración concursal, que deberá autorizar su conformidad.
• En la suspensión, se privará al deudor del ejercicio de sus facultades patrimoniales, sustutuyendose por la administración concursal.

Generalmente, la intervención se aplica a los concursos voluntarios y la suspensión a los necesarios. El juez podrá acordar mediante auto el cambio de una a otra en cualquier momento de forma motivada. La acción de anulación (sobre la disposición del deudor) únicamente podrá ser ejercitada por este órgano del concurso, aunque cualquier afectado podrá requerirla. La caducidad de dicha acción al mes de haber formulado el requerimiento a la administración concursal o, cuando el deudor haya cumplido el convenio o finalizado la liquidación.

16. Efectos del Concurso que se Proyectan sobre la Esfera Personal del Deudor

En primer lugar, un deber de colaboración e información, incluye la obligación de comparecer ante el juzgado y la administración concursal cuando se le requiera.

En segundo lugar, la posibilidad de restringir los derechos fundamentales del concursado –en el caso de personas jurídicas, sobre sus administradores o liquidadores–. Se regulan en la Ley Orgánica para la Reforma Concursal. Se contemplan tres actuaciones:

1. Intervenir sus comunicaciones, de conformidad con lo previsto en la LECrim y con garantía de secreto de los contenidos ajenos al interés del concurso.
2. Imponer el deber de residencia del deudor en la población de su domicilio, incluyéndose la posibilidad de arresto domiciliario.
3. Acordar la entrada y registro, con la finalidad de buscar documentos de interés concursal.

La adopción de las anteriores medidas requerirá audiencia del Ministerio Fiscal y que la decisión judicial motivada, se deberá justificar la idoneidad, el objetivo perseguido, la proporcionalidad y su duración.

17. Administración de la Masa Activa ¿Es Posible Realizar Actos de Disposición sobre la Masa Activa?

A la administración se le prohíbe enajenar o gravar bienes sin la autorización del juez. Tres excepciones:

1. Actos de disposición que la administración concursal considere indispensables para garantizar la viabilidad de la empresa o necesidades de tesorería que exija el concurso.
2. Actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuación de la actividad, con ofertas que coincidan con el valor del inventario.
3. Actos de disposición inherentes de la actividad empresarial.

Se prevé para el concursado necesitado tenga derecho a percibir alimentos con cargo a la masa activa. Su cuantía y periodicidad se determinará por la administración concursal en caso de intervención y por el juez en caso de suspensión.

18. La Declaración del Concurso al Deudor Profesional

No supone la interrupción de la actividad. Tal proceder sería antieconómico. Para evitar un deterioro de la masa activa, la libertad del concursado se verá limitada, pues el desarrollo de las actividades económicas se tendrá que conjugar con la función solutoria del concurso para maximizar la satisfacción de los créditos. El grado de restricción varía según intervención o suspensión:

• En caso de intervención, el deudor conserva sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, pero sus transacciones son controladas por la administración concursal, que podrá instar anulación de actos no confirmados.
• En caso de suspensión, será la administración concursal la que adopte las medidas necesarias para continuar con la actividad.

Como excepción se permite que el juez acuerde mediante auto el cierre de la totalidad o parte de las explotaciones de los que el concursado fuese titular, así como el de sus actividades empresariales.

Otros efectos de la declaración del concurso se refieren a la contabilidad:

• El deudor deberá poner a disposición de la administración todos los documentos relacionados con la contabilidad.
• Subsiste la obligación de formular cuentas anuales y someterlas a auditoría. En intervención seguirán los administradores realizando estas tareas bajo supervisión de los administradores concursales. Se les otorgan dos facultades:
  1. Autorizar a que la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio anterior del concurso se retrase al mes siguiente de la presentación de inventario y de la lista de acreedores –debiéndose aprobar a los tres meses del vencimiento de dicha prórroga–.
  2. Mediante petición fundada podrán solicitar al juez que acuerde la revocación del auditor de cuentas para nombrar a otro.
• En caso de suspensión, esta función le corresponderá a la administración concursal.

19. Efectos de la Declaración de Concurso sobre las Personas Jurídicas

Cuatro apartados sobre los efectos de la declaración del concurso.

1º Efectos sobre los Órganos Sociales

Aunque se mantienen los órganos sociales durante la tramitación del concurso, igualmente se aplicará el régimen de intervención o suspensión que acuerde el juez. Además, para adecuar su funcionamiento a los condicionantes que impone el procedimiento de insolvencia, se estipulan las siguientes previsiones:

1. La administración concursal tendrá derecho de asistencia y voz en las sesiones de los órganos colegiados, se le deberá convocar de la misma forma que sus propios integrantes, no siendo válida su sesión si ésta no concurre y requiriéndose su autorización para los acuerdos relevantes.
2. Los apoderamientos también quedarán afectados por la intervención o suspensión.
3. El juez podrá modificar la retribución de los administradores sociales de forma objetiva.
4. El juez también podrá atribuir a la administración concursal el ejercicio de los derechos políticos que le corresponda a la persona jurídica concursada en otras entidades, siempre que se vean afectados sus intereses patrimoniales.

2º Efectos sobre las Acciones contra los Socios

La administración concursal tendrá la competencia para:

1. Ejercitar la acción contra los socios personalmente responsables por las deudas de la sociedad, y
2. Reclamar el desembolso de los dividendos pasivos y las prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento.

3º Efectos sobre las Acciones contra los Administradores

La administración concursal también tendrá la competencia exclusiva para ejercitar las acciones de responsabilidad que le corresponden a la persona jurídica contra sus administradores, auditores o liquidadores.

4º Embargo de Bienes

En último término, el juez de concurso podrá acordar, como medida cautelar, el embargo de los bienes y derechos de los administradores, liquidadores y apoderados generales, en previsión de que el concurso se califique como culpable y éstos sean condenados a satisfacer la cobertura del déficit resultante de la liquidación. Asimismo, el juez también podrá embargar bienes y derechos de los socios personalmente responsables.

20. Acreedores tras la Declaración del Concurso

Los acreedores del deudor deben integrarse en la masa pasiva del concurso, de igual modo que sus bienes y derechos conformarán la masa activa. La finalidad reside en valorar el estado patrimonial del deudor, para conocer qué porcentaje de las obligaciones quedarían cubiertas, discernir qué solución sería más adecuada para maximizar su satisfacción –la liquidación o el convenio– y garantizar la par condicio creditorum en las diferentes categorías en que se estructuran los créditos: privilegiados, ordinarios y subordinados.