FUENTESDEL DERECHO ROMANO

el derecho romano primitivo está íntimamente relacionado con la religión. Los ritos jurídicos   tienen analogía con los ritos de carácter religioso. Los jefes de la religión se ocupan, al mismo tiempo de la interpretación de las reglas jurídicas. El término “fas” significa “palabra de la divinidad”. Es el derecho dictado en general por la divinidad y tiene en su mayor parte un carácter negativo, fas es todo lo prohibido por la divinidad.

la diferencia entre el fas y el ius está precisamente en que el fas es un derecho producido por los dioses y en cambio el ius lo es por los hombres. Además, el ius es un derecho especializado mientras que el fas, en su primera época es de carácter general, comprende todas las relaciones humanas. La sociedad se va secularizando poco a poco. Como consecuencia de ello, la existencia de las normas es indispensable para la vida y sobre todo las nuevas normas ya que se dice que los dioses se olvidaron de dictar muchas normas. Es entonces que aparece el ius para determinadas relaciones jurídicas como por ejemplo los contratos, las relaciones con los extranjeros, es decir una cierta cantidad de relaciones jurídicas nuevas que no están previstas por el fas. En definitiva, cuando las normas son hechas por los hombres, de una u otra forma, tenemos el ius el derecho secularizado.

Las dos principales fuentes del derecho romano son: la costumbre y la ley.
Pero el término “lex”, que tanto usaron los romanos no significa ley como precepto legal, dictada por un poder legislativo, sino que lex significa precepto jurídico, y dentro de este término, abarca no solo precepto legal sancionado por el magistrado pertinente, sino también aquel precepto jurídico sancionado por la costumbre.

pero el término “lex”, que tanto usaron los romanos no significa ley como precepto legal, dictada por un poder legislativo, sino que lex significa precepto jurídico, y dentro de este término, abarca no solo precepto legal sancionado por el magistrado pertinente, sino también aquel precepto jurídico sancionado por la costumbre.

 la costumbre es, en todos los pueblos la fuente más antigua del derecho en consecuencia, también lo es en Roma. Es el conjunto de usos ya practicado por los antepasados que se transmite claramente en una época en que la escritura es desconocida o al menos poco difundida y estos preceptos toman fuerza obligatoria, ya que han estado en vigor durante largo tiempo con el consentimiento tácito de todos. Es, en definitiva, el modo de formación del derecho que resulta de la práctica habitual por parte de los interesados. Las reglas que los hombres tienen el hábito de cumplir espontáneamente se transforman, cuando estas son observadas durante un lapso suficientemente largo, en verdaderas reglas jurídicas, es decir, reglas sancionadas sociablemente. Los elementos de la costumbre son:

1) la práctica suficientemente repetida, o sea reglas que se practican durante largo tiempo, lo que los romanos llaman “usus inveteratus”

2) la creencia del carácter jurídico obligatorio de esa práctica “opino necesitalis”

la costumbre presenta ventajas respecto al derecho escrito pues cuenta con una mayor flexibilidad y adaptación, aunque, al mismo tiempo presenta el inconveniente de la imprecisión, el ius escrito es preciso, mientras que la costumbre no lo es.

después de la caída de los reyes se dictaron un gran monumento jurídico que es fuente del derecho romano y es la llamada ley de las doce tablas, denominado también código decenviral. La tradición sostiene que era necesario dictar una ley como consecuencia de las exigencias de los plebeyos; que la tendencia general era poner el derecho vigente al alcance de todos los ciudadanos. Entonces, como resultado de las peticiones plebeyas se habría dictado esta disposición concreta.  esta ley no es una codificación; no es la expresión más completa del sistema jurídico en un determinado momento. Según esta ley, la familia estaba organizada conforme a un sistema patriarcal. El ascendente masculino es el jefe del tronco; va a ser llamado páter familias y tiene potestad sobre su mujer, sobre sus descendientes y las esposas de estos. En la esfera del derecho privado podemos decir que es el páter a quien pertenecen todos los derechos, tanto sobre las personas que dependen de su voluntad como en lo referente al ingreso de la familia, donde él es quien decide. Esto es lo que se llama derecho de vida o muerte. El páter también tiene la propiedad sobre las cosas de la familia. A la muerte del páter familias, la familia se disgrega en tantas otras como numero de descendientes haya, lo que nos quedan más sometidos a la potestad.

en esta ley el derecho a la propiedad es absoluto, las obligaciones aparecen como un sistema rígido, adaptado a un mundo en que la familia era un organismo cerrado de producción y de consumo y por ello eran raros los cambios.

los derechos adquiridos por un ciudadano, conforme las doce tablas, no pueden serles arrebatados por ningún magistrado. Las leyes posteriores fue desenvolver y completar los principios establecidos por este código decenviral.

en lo que se refiere a la ley en sí, en Roma se distinguen las leyes estos derechos solo podrán ser paralizados en su ejercicio por razones de equidad o interés público. Los romanos jamás han osado suprimir un derecho concedido por la ley de las doce tablas. Lo único que hicieron votadas por el pueblo entero, reunido en comicios tribados o centuriados, de los llamados plebiscitos votados por los concilios plebis, los que cada vez fueron mucho más numerosos.

en Roma los magistrados tenían la facultad de hacer edictos. Todo magistrado podía tomar medidas de carácter general en interés de la misión que le había sido confiada como magistrado. Estas medidas de carácter general son precisamente los edictos. El pueblo enteraba de estas normas de carácter general por medio de la publicidad oral y luego por fijación de carteles en el foro en tablas de madera blanca.

hay diversas clases de edictos, el edicto perpetua, aquellos publicados por el magistrado cuando entra en el ejercicio de su cargo. Otro es el edicto repentina o de circunstancia, son los que se dictan durante la función del magistrado para hacer frente a acontecimientos imprevistos. Y por último los edictos traslaticios; en Roma la magistratura duraba un año. El pretor había emitido un edicto perpetua y el subsiguiente no lo eliminaba, sino que lo manténía en parte. El núcleo de ese edicto va a ser trasmitido al del nuevo pretor, se va a trasladar.

los magistrados romanos tenían dos poderes, los cuales se llamaban la iurisdictio y el imperium. La iurisdictio significa la administración del a justicia civil.
El cambio el imperium es el derecho de mando del jefe militar. Permite al magistrado, en interés del buen orden tomar ciertas medidas de policía y sancionar a los contraventores imponiéndoles multas y el embargo de ciertos bienes. Es decir, que usaron este medio, el imperium, fundamentalmente para mejorar y facilitar el ejercicio de la justicia civil.

En consecuencia, el magistrado dicta la norma en virtud de la iurisdictio y la impone a través del imperium.

Derecho de gentes (ius gentium)

se denomina así a un derecho ordenador de las relaciones entre romanos y extranjeros, es decir, al derecho nacido como consecuencia de estas relaciones con los extranjeros; y para diferenciarlo del derecho civil, que es el que regula las relaciones puramente entre romanos, se le va dar el nombre de derecho de gentes. Comprende a aquellas instituciones respecto de las cuales se afirma la posibilidad de relaciones entre romanos y extranjeros. Fue general la intención de dar eficacia, en los límites de lo posible la voluntad de quienes habían contratado mediante los modos fáciles y expeditos que el comercio prevé.

Derecho honorario

la función de los magistrados era decir derecho, o sea expresar o indicar la norma según la cual se reglamentaria la relación sometida a su conocimiento. Dicha norma se podía hallar completa y formulada en el uso práctico de las acciones, pero también podía exigir algún retoque o alguna modificación, ahí tenemos la actividad creadora e innovadora de la magistratura.

es menester señalar las diferencias fundamentales que existen entre el derecho civil y el derecho honorario. El derecho civil no es otra cosa, que el consagrado por, la costumbre y la ley. El derecho honorario, en cambio, está consagrado por aquella actividad que realizaban los magistrados, o sea los edictos, desde el momento que estaba basado en la “iurisdictio” y en el “imperium” de los magistrados. Otra diferencia es que el derecho civil es de carácter universal, salvo que hubiere una especificación contraria, se aplicaba a todo el territorio romano. Por el contrario, el derecho honorario, el edicto del pretor o los magistrados, solo se aplica dentro de la jurisdicción del magistrado. La tercera diferencia es que la duración del derecho civil es indefinida. El derecho honorario, en cambio, puede ser invocado mientras duren los poderes del magistrado que edictó el edicto. Durará un año, que era el lapso que duraban los poderes del magistrado. En cuanto término, el derecho civil es el único que puede otorgar o suprimir derechos. Por su parte, en el derecho honorario, lo único que va a hacer el magistrado es prometer su apoyo personal a determinada circunstancia; es decir, no puede cambiar ni derogar el derecho civil. Tampoco puede reconocer derechos nuevos. Sin embargo, el derecho honorario es mucho más flexible que el derecho civil y se adapta mucho más fácilmente a las necesidades resultantes de los nuevos tiempos y de las nuevas circunstancias.

Jurisprudencia

lo que los romanos denominaban la responsa de los jurisconsultos. Las sentencias judiciales fueron esenciales de la costumbre, pero no estaban solo regidas por los edictos de los magistrados sino también por las revelaciones de los jurisconsultos, también llamados en Roma jurisprudentes o prudentes. Sus soluciones no se imponen a los jueces; se imponen, solamente en virtud del valor intrínseco que tienen y del prestigio que tuviera el jurisconsulto que hubiera dado la respuesta, pero dejan de tener un carácter religioso. La actividad se va a desplazar en tres direcciones, y por ello en Roma se expresa mediante tres verbos: “responderé”, “cavere” y “agere”.

“responderé” es revelar la solución jurídica aplicable a un problema planteado por un consultante, generalmente en situaciones litigiosas. La otra actividad es “cavere” que expresaba la preparación de los esquemas y bocetos de los negocios jurídicos aptos para lograr los resultados prácticos apetecidos. Finalmente “agere” significa defender de los litigantes ante los jueces, significa entender a o asistir a los interesados en la tarea de adaptación y solución de los modelos procesales más convenientes a sus intereses. La jurisprudencia romana tiene dos carácterísticas fundamentales: por un lado, la gratuidad y por otro la publicidad, es decir, las respuestas de los jurisconsultos se hacían públicas.

Senadoconsulto

Es el senado que ordena y establece, y de donde surge la ley.

Constituciones Imperiales

El emperador comienza a dictar leyes con nombre propio, es decir, que quien se va a apropiar de los poderes del senado en forma definitiva va a ser el emperador. Hay cuatro tipos de constituciones imperiales: las edictas, las decretas, las rescriptas y las mandatas.

Las edictas son disposiciones generales que estatuyen para el futuro y que son comparables a las leyes propiamente dichas. Se parecen y se aproximan a los edictos de los magistrados porque al igual que los edictos de los magistrados solo están vigentes durante el periodo que durara el mandato del que lo dictara, estas duraban el mandato del emperador.

El otro tipo son las decretas, son fallos, decisiones imperiales dictadas por el emperador como juez en un proceso determinado. Las decretas son fallos que, como todo fallo, tiene exclusivamente autoridad entre las partes y para el caso en que se dicte, son fuentes importantes del derecho consuetudinario. Muchas veces, además, el emperador extendía expresamente la aplicación de ese fallo en forma general, es decir que de decreto particular para el caso concreto se transformaba en un edicto.

Otra de las formas de constitución son las rescriptas. Son especie de responsas, pero dotadas de una autoridad excepcional. Son juicios pronunciados sobre puntos de derecho controvertidos, destinados a particulares o a magistrados.

Finalmente tenemos las mandatas, son instrucciones dadas a los gobernadores o funcionarios, es decir se refieren a la esfera administrativa.

La compilación Justinianea

La finalidad del a labor de la compilación fue restituir al Imperio las antiguas fronteras bajo el poder de un príncipe único, y al mismo tiempo, preparar una legislación acorde con las necesidades de su pueblo que también estuviere conforte a la tradición romana.