TEMA 3 –

El nacimiento, la modificación y la extinción de las normas jurídicas

1.2.Fuentes del Derecho en España

Nuestro ordenamiento,regulación de fuentes recogida en Constitución.Norma suprema,contiene los procedimientos y órganos encargados de elaborar normas.// La Constitución tiene entre otras misiones,organizar el reparto de poder y eso incluye la regulación de los órganos y procedimientos conducentes a la organización de las normas jurídicas.

Decisión general como fuente y normas jurídicas estatales como modo de expresión del derecho

Como modo de expresión del derecho denominado ley:

– Acepción muy amplia,ley cualquier norma escrita emanada del poder político,q actúa como fuente formal. // Acepción + estricta,ley tipo de norma caracterizada por notas peculiares,especialmente la procedencia del poder legislativo y su elaboración según procedimientos específicos.

A partir de esta distinción debemos distinguir en nuestro ordenamiento:Decisiones generales del poder legislativo reguladas en la Constitución. Producen leyes en sentido estricto//Decisiones generales del Gobierno y la Administración. Reciben el nombre de Reglamentos. De regir su producción se encarga el Derecho Administrativo. Los reglamentos no pueden entrar en materias reservadas a la legislación, ni pueden oponerse a normas de rango superior//Decisiones generales de instituciones de la Unión Europea, que generan normas vinculantes directamente para los españoles//Por encima de todas esta la Constitución. Es una norma jurídica, pero no una ley en sentido estricto. Como norma suprema todas las demás han de respetar su contenido.

La fuente formal primaria del derecho español es la decisión general elaborada por los órganos políticos representados de la soberanía nacional.

• El uso como fuente y la costumbre como modo de expresión del derecho

  
  

Si para un asunto controvertido no encontramos una norma jurídica producida por alguna autoridad política, es posible recurrir a la costumbre. En España para que una costumbre sea admitida como norma jurídica son precisos varios requisitos:

• Que sea efectivamente una costumbre, una práctica ampliamente difundida y desarrollada a lo largo del tiempo. Debe de ser aprobada ante un Tribunal.
• Es necesario que exista la opinio iuris, la conciencia por parte de aquellos que siguen la costumbre de estar actuando conforme al derecho.
• Una costumbre no puede oponerse a las normas procedentes de decisiones generales.

• Los principios generales del derecho

  
  

Cuando no hay ley ni costumbre, estamos en un ámbito no sometido a la reserva de la legalidad, por lo que habrá que recurrir a los “principios generales del derecho”.

Un principio jurídico es una norma, ya que contiene un supuesto de hecho y una consecuencia, pero de manera genérica. Son normas de estructura más abierta y flexible.

Si mantenemos que el derecho es la ley emanada del Estado como fuente formal exclusiva, no podemos admitir la existencia de principios ajenos a dichas leyes que puedan ser criterios jurídicos para enjuiciar un caso.

Una actitud más favorable a la efectividad independiente de los principios es la que ha mantenido Josef Esser. Afirma que resulta imposible derivar de las leyes todos los principios jurídicos existentes. Los principios suelen nacer de manera diferente: son soluciones razonables a problemas jurídicos típicos. Cuando el problema se repite y el principio muestra su eficacia repetidas veces, acaba consolidándose.

La función de estos principios es doble:

1. Tienen un carácter informador del ordenamiento jurídico.
2. Sirven como criterios normativos para resolver problemas concretos. Requisitos para esta función:
3. De manera indirecta a través de las demás fuentes.
4. De manera directa, pero solo en defecto de ley y costumbre.

También desempeñan un papel muy importante en la jerarquía normativa y en la organización de leyes y otras disposiciones.

• La decisión individual como fuente y la jurisprudencia como modo de expresión del derecho

El Código Civil establece que la “jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las leyes, la costumbre y los principios”. Según esto, la jurisprudencia es fuente y no modo de expresión.

Entendemos por jurisprudencia:

• En el sentido más amplio, es la disciplina propia del jurista en general.
• Una acepción más estricta, jurisprudencia es el conjunto de decisiones de los jueces.
• Aún más estricta, la que emplea el Código Civil, que considera la jurisprudencia la doctrina consolidada del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores.

• El pacto o autonomía de la voluntad como fuente del derecho

  
  

La autorregulación de una norma jurídica no aparece como fuente en el Título Preliminar del Código Civil, y muchos juristas no suelen considerarla fuente en España por dos motivos:

• La capacidad autorreguladora está autorizada por la legislación. El reconocimiento de la autonomía de la voluntad en el Derecho Privado se deriva del Código Civil y el Código de Comercio. En consecuencia, sería la autorización estatal la verdadera fuente.
• El resultado de la autonomía de la voluntad vincula solo a los sujetos que manifiestan su voluntad unilateral de obligarse a las partes que han llegado a un acuerdo. Esa autonomía de voluntad carecería de efectos jurídicos para terceros.

2. La entrada en vigor y la extinción de las normas

Una vez que la norma ha sido elaborada por los órganos competentes mediante los procedimientos y contenidos requeridos en las fuentes del derecho, se la considera “válida”.

Todavía son precisos otros requisitos para que la norma obligue a todos los ciudadanos. Es necesario saber en qué momento comienza a poder ser aplicada a un problema concreto. Esa capacidad es la vigencia o entrada en vigor.

Si se trata de una norma legal en sentido estricto, aprobada por las Cortes, debe ser sancionada y promulgadas por el Rey.

Más importancia tiene la publicación. Si la norma no es conocida no puede ser aplicada. Para que este conocimiento sea legal y seguro, la norma debe aparecer en una publicación específica dedicada solo a esta finalidad: en España es el Boletín Oficial del Estado. Hasta que no se publica la ley, no tiene efecto aunque sea válida.

El régimen de entrada en vigor es:

• Con carácter general, si la norma no dispone de nada al respecto, entrará en vigor a los 20 días naturales de la publicación. Este periodo es denominado vocatio legis.
  Si a causa de su extensión se publica en varios números del BOE, el plazo empieza a contar desde que termina la publicación completa. Si la norma contiene erratas y son necesarias modificaciones, la parte de la norma no afectada entrara en vigor en la fecha inicial; la que ha sido rectificada a partir de que se publique la rectificación.
• Régimen específico previsto en la norma. Son posibles diversas situaciones: entrada en vigor el mismo día de la publicación, al día siguiente, en una fecha concreta, o en un plazo diferente al de la vocatio legis.

Una vez que la norma es publicada y entra en vigor es plenamente aplicable y obligatoria, hasta que pierda vigencia. Esta pérdida puede ser por varios motivos:

àEl cumplimiento del plazo de vigencia establecido en la norma.

àLa aparición de una norma que declara el fin de vigencia de la anterior.
Esto se denomina derogación y plantea varias cuestiones. La derogación no hace que la norma derogada sea inválida, lo que ocurre es que una norma nueva limita la aplicabilidad temporal de la anterior. La forma en la que se manifiesta la derogación puede ser expresa o tácita. La expresa no suele plantear problemas: la ley declara expresamente que normas anteriores quedan derogadas a partir de ese momento. Más complicada es la derogación expresa indeterminada. Esta tiene lugar cuando la ley declara de manera genérica que “se consideran derogadas todas las normas incompatibles con la presente ley”, dejan el campo abierto a la interpretación.

Mayor complejidad presenta la derogación tácita. Tiene lugar cuando una norma resulta contradictoria con la anterior. Este problema es considerado por la ciencia jurídica con un antinomia.

El mayor problema que ocasiona la derogación es la de la retroactividad. La nueva norma también puede tener algún efecto sobre situaciones surgidas al amparo de la ley derogada: esa capacidad es denominada retroactividad. Esta puede tener varios grados:

1. Retroactividad en grado mínimo: Cuando la nueva norma se aplica a una situación regulada según la legislación anterior. (Norma nueva y anterior = misma legislación).
2. Retroactividad en grado medio: La nueva ley se aplica a efectos nacidos antes de su entrada en vigor. La retroactividad supone que los efectos que hubiera producido en la legislación anterior no desaparecen, pero a partir de la nueva ley estas situaciones generarán efectos diferentes. (Si ha pasado en la ley anterior no tiene consecuencias con la ley nueva).
3. Retroactividad en grado máximo: La nueva ley se aplica a los efectos producidos durante la vigencia de la ley anterior. Se deshacen situaciones ya constituidas según la legislación anterior. (Si te condenaron a 1 año de cárcel con la norma anterior, si esta nueva norma dice que tienes que estar 2, te tienes que quedar dos aunque te juzgaran con la pena de la legislación anterior).

Las situaciones de derogación y retroactividad pueden provocar confusión. Para facilitar esto, las leyes suelen contener disposiciones transitorias, que regulan las situaciones ya constituidas mientras se adoptan a la nueva normativa o se extinguen.

3.La eficacia de las normas

La consecuencia inmediata a la existencia de una norma jurídica válida y vigente es su capacidad para vincular el comportamiento ciudadano: la existencia del deber jurídico.

Una vez que la norma está vigente obliga a todos. Como indica el Código Civil “la ignorancia de la ley no excusa de su comportamiento”. No tenemos porque conocer todas las normas, sino que la norma vigente sea cumplida.

Un aspecto polémico ha sido su relación con el deber moral. El deber u obligación moral afecta a la conciencia.

El deber jurídico solo puede surgir cuando la norma jurídica es justa por responder a estándares morales. Incluso las teorías que reconocen la posibilidad de conocer una moral objetiva que vinculen a las normas jurídicas, reconocen que hay numerosas regulaciones en un ordenamiento que no afectan a la moral; el contenido de esas normas era moralmente indiferente antes de ser establecido por una fuente del derecho.

Desde el Positivismo Jurídico, la obligación o deber es simplemente la conexión que una norma válida establece entre un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.

Cuestión diferente es la que genera el problema de la legitimidad del ordenamiento en su conjunto. Ningún orden jurídico puede existir si no genera algún tipo de adhesión interna por parte de los destinatarios de las normas.

Otra vertiente del problema de la efectividad de las normas hace referencia al grado de cumplimiento de la norma.