SEGUNDA PARTE: LA ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

La relación jurídica administrativa y los sujetos del derecho administrativo

Hasta ahora hemos estudiado las fuentes del derecho administrativo, nos hemos fijado en las normas del derecho administrativo, pero ahora nos interesa analizar, no solo las normas, sino también los sujetos a los cuales se les va a aplicar. Trataremos en esta parte los sujetos del derecho administrativo. Si quisiéramos saber quiénes son estos sujetos, podemos hacer una aproximación bastante elemental, porque en el ámbito del derecho público los sujetos tienen dos posiciones básicas, ya que el derecho público se basa en relaciones de subordinación. Por lo tanto, vamos a encontrar:

1. Sujeto activo del poder: sujeto que ejerce el poder, a los cuales vamos a llamar gobernantes.
2. Sujetos pasivos de ese poder: genéricamente, a estos sujetos pasivos los podemos llamar gobernados, también se les llama ciudadanos y también se les llama administrados, porque son destinatarios de la acción administrativa, a ellos va dirigida la acción administrativa. Expresión bastante fuerte porque a las personas no se les administra, sino que se les gobierna, y muchos discuten esta expresión.

Lo que interesa es que las normas del derecho administrativo regulan a determinados sujetos y estos sujetos pueden ser sujetos activos del poder o sujetos pasivos. Cuando hablamos de sujetos activos hablamos de gobernantes y cuando hablamos de sujetos pasivos hablamos de gobernados, ciudadanos, pero también se puede hablar de administrados.

En la actualidad, en el Estado contemporáneo, los que ejercen el gobierno o los gobernantes no ejercen el poder de forma individual o aislada, sino que lo ejercen de forma agrupada, es decir, el poder se ejerce a través de un conjunto organizado y cuya acción aparece como de forma unitaria hacia el exterior.

Se quiere decir con lo anterior que cuando se ejerce el poder uno no se encuentra solo con un solo gobernante y cuando el gobernante no lo hace de forma individual o aislada, sino que el gobernante o quien ejerce el poder lo hace a través de un conjunto de organizaciones mucho más compleja, tiene una red jerárquica, pero este complejo orgánico que uno se encuentra actúa hacia el exterior de forma unitaria, es decir, la decisión es una sola.

Cuando una persona solicita un permiso o una autorización, por ejemplo, para una construcción o realizar una actividad económica, la presenta a una oficina de parte, pasa a un departamento determinado y luego llega al jefe de servicio que dicta una resolución y se le notifica. Si nos damos cuenta quienes ejercen el poder han actuado no de forma individual o aislada, sino que integrado a un complejo orgánico y actúan o se pronuncian de forma unitaria hacia el exterior.

Por lo tanto, estas organizaciones que son muchas actúan en el exterior de forma transpersonal y subjetivada, es decir, actúan estas organizaciones como una realidad autónoma, como una realidad distinta e independiente de las personas que lo componen, es decir, la organización es una entidad subjetiva distinta de los miembros que la integran. Cuando el intendente, por ejemplo, ordena la expulsión de un extranjero que no está documentado en nuestro país, quien toma la decisión no es el señor Jorge Molina, persona natural, sino que la toma el intendente como órgano y que integra el aparato estatal. Fíjense que esta subjetivación de estas organizaciones el derecho las ha explicado tradicionalmente bajo el concepto de persona jurídica, entonces ya aquí tenemos un elemento adicional, cuando hablamos de gobernantes, es decir, los titulares del poder, estos gobernantes se transpersonalizan o se subjetivizan a través de una persona jurídica, pero aquí hay que tener mucho cuidado, porque en todas estas organizaciones al fin y al cabo actúan a través de personas físicas, de personas naturales y se plantea un tema bien interesante porque en definitiva estas personas naturales realizan una actividad que se imputa o se atribuye a dicha persona jurídica y este es el fenómeno de la imputación, se debe entender de que lo que realiza la persona física o la persona natural es una actividad, pero esta no la realiza en cuanto persona natural sino que como parte de la persona jurídica, aquí se produce un fenómeno que es muy jurídico, se imputan las consecuencias jurídicas del acto, no a la persona natural, sino que a la persona jurídica y tradicionalmente esto se ha explicado a través de la teoría o a través del concepto de órgano, las personas jurídicas o las otras estaciones tienen órganos, cuando el alcalde, por ejemplo, va y concurre y celebra un contrato de compraventa para adquirir un bien municipal, él es el alcalde quien materialmente firma el contrato de compraventa, él es que coloca su nombre y el que coloca su firma, pero el hecho de que lo firme él, que lo suscriba, que converja el ¿significa que el bien lo está comprando para él?, no, las consecuencias jurídicas del acto se imputan en este caso a la persona jurídica a la cual integra, porque el alcalde en definitiva actúa como un órgano de esta entidad.

Ya nos aparece otro elemento más, aparece el elemento de la persona jurídica y el elemento del órgano, es muy importante la persona jurídica, pero es mucho más importante el órgano, porque una persona jurídica puede tener múltiples órganos, a través de los cuales va actuar.

Por ejemplo, un Ministro de Estado es una persona jurídica, este es un órgano dentro de una persona jurídica que se llama Estado o fisco, el Presidente de la República es una persona jurídica, este es un órgano dentro del Estado o fisco, el intendente es una persona jurídica, es un órgano, gobernador, es un órgano, la persona jurídica es el Estado o fisco, en el caso del alcalde, es órgano de la municipalidad, en este caso lo que realice el alcalde se imputa a la persona jurídica que es la municipalidad.

Por lo tanto, en el derecho administrativo vamos a encontrar tres sujetos básicos o tres figuras subjetivas básicas:

1. El administrado o la persona física, que somos cada uno de nosotros, este es un sujeto con una serie de derechos y también una serie de obligaciones.
2. Están las personas jurídicas públicas, aquí vista desde el punto de vista de los gobernantes.
3. Los órganos.

Estas son tres categorías de sujetos.

Personas jurídicas públicas

Desde antiguo que se distingue entre persona jurídica de derecho público y persona jurídica de derecho privado. Que notar en esta distinción y en esa discusión, debemos señalar que para el derecho administrativo fue un gran avance considerar que la administración era una persona jurídica, entender que el poder en definitiva era una persona, entender que el poder era un sujeto de derecho y eso se debe gracias a varias corrientes, algunas más antiguas, otras más nuevas.

Por ejemplo, una de las más antiguas fue especialmente en el derecho castellano e indiano posteriormente, en el derecho castellano principalmente cuando se desarrolló el concepto de corona, se estableció el concepto de corona como una persona jurídica distinta del monarca y con el objeto fundamental de proteger el patrimonio del rey, es decir, una cosa es el patrimonio del monarca, patrimonio personal y otra cosa distinta es el patrimonio de la corona como institución, como persona jurídica.

El concepto de corona no solo se desarrolló en el derecho castellano, sino también el derecho anglosajón que todavía se conserva, una cosa es el monarca como persona y otro es la corona que tiene un patrimonio distinto, independiente de la persona del monarca y la figura de la corona se introduce para distinguir de lo que era el reino de lo que era el rey a fin de proteger el patrimonio del rey.

También hubo otra institución que también llevó a reconocer personalidad jurídica al Estado, la teoría de la doble personalidad del Estado, la teoría del fisco, esta fue una suerte de persona jurídica instrumental que se dio sobre todo en la época del Estado absoluto y que tuvo por objeto someter al Estado parcialmente al derecho con el objeto de obtener judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones patrimoniales, pero también es un agravante, o sea, entender que en este caso para la doctrina alemana, entender que el Estado tenía una personalidad jurídica patrimonial, de que esa persona jurídica podría ser llevado a los tribunales de justicia, podía ser objeto de una relación jurídico procesal y no solo eso, que podría ser objeto de una sentencia condenatoria patrimonial y como consecuencia de ello responder de sus obligaciones jurídicas, esto fue un gran avance que el Estado bajo su vertiente patrimonial también era un sujeto sometido al derecho y como cualquier sujeto de derecho también tenía la obligación de responder por sus obligaciones.

Posteriormente el que más contribuyó es la teoría organicista que entiende que las personas jurídicas son entes naturales, muy semejantes al cuerpo humano, porque así como el cuerpo humano tiene órganos vitales, estas personas jurídicas también tienen un número importante de órganos, pero de otras naturalezas, entonces una podría decir que la persona jurídica es una entidad natural, bajo las ideas de la teoría organicista.

Si nos damos cuenta, sobre todo en el periodo histórico en un comienzo, el concepto de persona jurídica se debe principalmente a circunstancias accidentales, es decir, lo que se quería en un principio era proteger el patrimonio de la corona, reclamar judicialmente la actuación del Estado, era para casos muy concretos.

Pero el hecho de que al Estado y en su caso la administración se le haya reconocido la calidad de sujeto, es decir, la calidad de persona jurídica ha tenido muchas y enormes consecuencias.

La primera gran consecuencia: el derecho solo se puede explicar en cuanto se construye sobre relaciones jurídicas entre sujetos de derecho o sujetos sometidos a derecho, el solo hecho de reconocer que el Estado tiene persona jurídica o tiene personalidad jurídica o está integrado por personas jurídicas significa que puede haber relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares y a partir de ahí se puede construir el derecho público como un conjunto de relaciones jurídicas, y esto es muy importante, cuando decimos en definitiva que el Estado es una persona jurídica significa que como tal está sometida a derecho y por lo tanto las relaciones que se mantienen con los particulares, no son simplemente relaciones de poder o relaciones que se puedan fundamentar en una fundamentar en una mera concesión que le da el Estado a los particulares, sino lo que hay acá es una relación jurídica, hay un sujeto activo, hay un sujeto pasivo donde hay relaciones recíprocas entre las partes.

En segundo lugar, también produce efectos prácticos muy importantes, porque simplifica las relaciones que se dan con la administración, especialmente las relaciones que se dan con las grandes administraciones, porque ahora uno va a tener un único centro de imputación, por ejemplo, el alcalde no se comporta como se debe, se demanda a la municipalidad, el director de obra no emitió el permiso dentro del plazo, se demanda a la municipalidad, con ella nos entenderemos, si el gobernador, por ejemplo, autorizó un acto y este produjo daño, me entiendo con el Estado, es decir, no tendremos que demandar ni al alcalde, ni al intendente, ni al gobernador, ni al ministro, ni al director de obras municipales, sino que nos entenderemos con la persona jurídica de la cual ellos forman parte.

Entonces cuando una persona jurídica tiene varios órganos, esto facilita mucho las cosas, porque el centro de imputación es unitario, es uno solo, es la administración.

Pero no solamente eso, sino que también ofrece otra cosa que es muy importante que es, la garantía patrimonial – principio de los Estados de derecho – cuando aparece esta gran persona jurídica se amplía de forma sensible la garantía patrimonial, porque quien responde del pago es toda la administración, toda la persona jurídica y no solo el patrimonio de una organización o el patrimonio de un funcionario.

Y por último esto ayudó especialmente para construir un sistema de administraciones públicas de carácter territorial, porque se hace a partir de una persona jurídica independiente del Estado, es muy importante esto último, puesto que lo que sucede aquí es que se crean en definitiva entidades locales, territoriales, pero a estas primero hay que garantizarles cierta autonomía, entonces aparece la figura de la persona jurídica y uno puede ver aquí que este ente en realidad es independiente o autónomo respecto de la administración central, es un ente descentralizado territorialmente, pero también ha ayudado a efecto de crear otros centros de decisión distintos y con su propia responsabilidad mediante lo que se llama las personas jurídicas descentralizadas funcionalmente.

Clasificación de las personas jurídicas públicas

Podemos decir que no hay una sola persona jurídica pública, no hay un gran Leviatán, sino que hay múltiples personas jurídicas, cuando nosotros hablamos de la Administración del Estado, como lo dice la Constitución y la ley de bases lo hacemos en singular, pero también lo hacemos en un sentido figurado y un sentido abstracto, porque la realidad nos muestra que hay una multitud o una verdadera galaxia de administraciones públicas con personalidad jurídica, no solo el Estado, las municipalidades, los gobiernos regionales, las empresas del Estado, las instituciones, por lo cual no hay la gran persona jurídica pública, sino que hay muchas personas jurídicas públicas y cuando se habla de la Administración del Estado por lo tanto se quiere englobar o abarcar todo esto.

En segundo lugar, sucede que todas estas personas jurídicas públicas no son iguales, son muy distintas una respecto de las otras, esto nos lleva a varias clasificaciones:

1º clasificación

Es práctica, es la que distingue entre:

• Persona jurídica de derecho público.
• Persona jurídica de derecho privado.

Hay personas jurídicas de derecho público, como el Estado, las municipalidades y otros organismos inferiores y hay personas jurídicas de derecho privado.

Pero no es una categoría que se sostenga o una institución que se sostenga demasiado, porque no hay un criterio unitario, porque se entiende que una persona jurídica sea de derecho público y que se debe entender que una persona jurídica sea de derecho privado y lo más importante qué consecuencia tiene esto.

Se han dado varios criterios para distinguir entre estas dos personas jurídicas, primero el criterio del fin, si el fin es de carácter público, la persona jurídica es de derecho público; en cambio si los fines son de naturaleza privada, la persona jurídica es de derecho privado.

Otros señalan los medios o las prerrogativas, porque las personas jurídicas de derecho público tienen potestades autoritarias, es decir, tienen poder de imperio, por ejemplo, la potestad tributaria, la potestad sancionadora, la potestad expropiatoria, cosa que no ocurre en las personas jurídicas de derecho privado.

Otro criterio puede ser la creación, según los cuales los entes públicos son creados por el Estado, cosa que no ocurre con las entidades privadas.

Otro criterio, es el criterio de la forma, las personas jurídicas de derecho privado se constituyen o se forman en base al derecho privado, por ejemplo, una sociedad; en cambio las personas jurídicas de derecho público se constituyen en base a formas de derecho público, como por ejemplo mediante una ley.

Y por último el criterio que llaman algunos de encuadramiento, según el cual tiene la calidad de derecho público, aquellos que forman parte de la Administración del Estado y aquellos que no se encuadran dentro de la Administración del Estado, no son entidades de derecho público.

Si examinamos cada uno de estos criterios, nos daremos cuenta que cada uno de ellos puede ser criticado, por ejemplo, el hecho que una persona jurídica de derecho privado, significa que no puede seguir fines de derecho público en cuanto al fin, puede hacerlo, en cuanto a las prerrogativas, por ejemplo, pensemos que solo tiene prerrogativas las personas jurídicas de derecho público y no las personas jurídicas privadas, por ejemplo, los cuerpos de bomberos, son personas jurídicas privadas y tienen prerrogativas o facultades públicas, por ejemplo, el criterio de la creación, que las personas jurídicas públicas son creadas por el Estado, pero el Estado también crea personas jurídicas privadas, el Estado también puede crear sociedades, el Estado también tiene corporaciones, por ejemplo, la municipalidad tiene una corporación cultural y es de derecho privado, tiene una corporación de desarrollo que es de derecho privado, el criterio de la forma, una se crean bajo la forma del derecho privado otras bajo la forma del derecho público, pero sucede que hay otras sociedades anónimas que se han creado por ley, por ejemplo, Metro sociedad anónima se ha creado por ley, no se ha creado por una escritura pública de sociedad, entonces se ha creado una entidad privada, bajo la forma de derecho público y el criterio del encuadramiento, en la medida que la entidad pública esté dentro de la Administración del Estado, pero sucede que hay entidades públicas que están fuera de la Administración del Estado, por ejemplo, se discute mucho la figura del Banco Central y eso no significa que dejen de ser públicos.

Sucede que hoy día la evolución jurídica ha borrado las fronteras o los límites entre personas jurídicas de derecho público y personas jurídicas de derecho privado, fíjense que prácticamente en todas las personas jurídicas hay elementos de derecho público, pero también hay elementos de derecho privado y por lo tanto la distinción hoy día es casi irrelevante, hoy más que preguntarse si la persona jurídica es de derecho público o es de derecho privado, lo que hay que preguntarse es cuál es su régimen jurídico, porque nos podemos encontrar con personas jurídicas privadas, sometidas a un estricto control de derecho público y también hay entidades de derecho público, que se rigen por el derecho público, pero aún más hay entidades que se constituyen, son personas jurídicas públicas se constituyen como forma pública, pero se rigen por el derecho privado, como ocurre con las empresas del Estado, por ejemplo, TVN, CODELCO, ENAMI, por lo tanto, único aspecto real es el régimen jurídico, aquí no interesa la naturaleza del ente, sino que las normas aplicables, es decir, la relación jurídica concreta respecto de cada entidad.

2º clasificación

Aquí tenemos:

• Entes territoriales.
• Entes no territoriales.

Esto es base de una distinción que se utiliza bastante en la organización administrativa, entre órganos que son funcionales o territoriales, porque sabemos que hay entidades que son desconcentradas o descentralizadas territorial o funcionalmente, esta distinción surgió en la doctrina alemana en el siglo XIX y trataron de adaptar y especialmente matizar el concepto tradicional de entidades corporativas a las personas jurídicas públicas, esto quiere decir que existe en el ámbito del derecho privado lo que se conoce como las corporaciones y lo que hicieron los alemanes es crear una especie de corporación, pero bajo la forma de una persona jurídica pública, y esto porque las corporaciones o las corporaciones de derecho privado tenían ciertas características que le servían en este caso a las personas jurídicas públicas, especialmente no tenían fines de lucro o no persiguen fines de lucro, es decir, tienen una finalidad que trasciende a los propios individuos, pero tienen otros problemas, por ejemplo, las corporaciones a diferencia de lo que ocurre con las personas jurídicas públicas, surgen de un acuerdo de voluntades, es decir, surgen de una sociedad, mejor dicho de una asociación de personas, además el otro problema que plantean es que los bienes de las asociaciones o los bienes de la corporación son disponibles por parte de sus miembros, son plenamente disponibles por parte de sus miembros y por último en caso de disolución de la corporación el patrimonio quedaba para los miembros, todas estas cosas no se pueden aplicar a las personas jurídicas públicas.

Entonces los que se hizo lo siguiente, ¿cuál era el problema?, lo que se quería hacer era crear una entidad corporativa distinta al Estado, similar a la que estaba en el derecho privado, pero estaban todos estos problemas mencionados en el párrafo anterior, que surge de un contrato o un acuerdo, los miembros pueden disponer libremente de los bienes de la corporación y si se disuelve la corporación ellos pueden disponer libremente lo que sucede con el patrimonio, para superar este problema primero reconocieron la base corporativa del Estado y de los municipios, pero hicieron destacar un elemento, principalmente respecto de los municipios, determinante y este elemento fue el territorio, se decía que a diferencia de lo que ocurre con las demás corporaciones privadas, en estas corporaciones públicas, tanto el Estado como los municipios, el territorio es un elemento fundamental, es decir, el territorio es elemento de la esencia de la corporación, de esta manera se entendió que debía ser consideradas corporaciones territoriales, por eso se habla de las municipalidades como la corporación local o simplemente de la corporación, sin embargo este concepto fue duramente atacado por los miembros de la Escuela de Viena – Escuela del Positivismo Jurídico – ellos criticaron esta calidad de entidad territorial, porque decían que en definitiva el territorio no era un elemento estructural del Estado, no era un elemento de la esencia del Estado, sino que el territorio simplemente era un ámbito espacial de validez de un ordenamiento jurídico, por lo tanto lo que hacen los órganos públicos es tener competencia sobre un territorio y más básicamente tener competencia sobre los habitantes de dicho territorio, entonces los miembros de la Escuela de Viena en términos lógicos no era posible sostener que el territorio es un elemento esencial de estos entes públicos, el Estado y de la municipalidad.

A pesar de esta imperfección la distinción entre entes territoriales y no territoriales todavía se sigue empleando por la doctrina no obstante que para salvar un poco esta imperfección en nuestro ordenamiento jurídico se prefiere hablar de entes desconcentrados o descentralizados territorial o funcionalmente atendiendo en definitiva al territorio que es competencia de ellos o a la función o materia.

Órganos administrativos

Esto está vinculado con la teoría del órgano, es claramente heredera o tributaria del dogma de la personalidad jurídica del Estado, porque si el Estado tiene personalidad jurídica expresa su voluntad de forma unitaria, es decir, cuando la persona jurídica se manifiesta en el mundo del derecho tiene una sola voluntad, entonces se plantea de inmediato una cuestión, cómo podemos calificar la relación que hay entre las personas y la persona física o natural y la persona jurídica, qué relación hay entre ellas, cómo es posible que la persona física o natural actúe con la persona jurídica, cómo se explica esto ante el derecho.

En una primera fase se trató de explicar ese concepto de representación, se decía que las personas naturales representaban la persona jurídica, porque se decía que los agentes públicos no eran personas ajenas a la entidad, sino que eran representantes de ella.

Pero un autor alemán acuñó el concepto de órgano, el tema no es un tema de representación, sino que es un tema de que la persona natural es una parte integral de la persona jurídica, es un órgano de la misma, es decir, el funcionario público no es un representante del Estado, sino que forma parte de él, es decir, lo que hace el funcionario público es que le presta su voluntad psicológica al Estado, la voluntad es una sola, se incrusta dentro del Estado.

Este concepto de órgano ha dado lugar a varias discusiones o a varias teorías, por ejemplo, la doctrina clásica entendía que la noción de órgano se refería a la persona física del servidor del Estado, es decir, el órgano era el funcionario.

En cambio para otros autores el concepto no debía aplicarse a una sola persona, sino que debía aplicarse al conjunto de competencia que tiene el órgano como figura abstracta.

Pero en definitiva esto se descartó por lo siguiente, el órgano tiene dos elementos:

1. Un elemento persona, que es el funcionario.
2. Y además tiene la competencia, estos dos elementos son los que determinan la estructura del órgano.

Ahora, ¿cómo opera la dinámica del órgano?, porque es tan distinta respecto de la representación, pero en la representación lo que sucede es que el acto es realizado por el funcionario, pero sus efectos se imputan a la persona jurídica, en cambio en el órgano la figura es distinta, el acto lo realiza la persona jurídica. Cuando una persona actúa en representación de otra, se realiza por ejemplo una compraventa, quien realiza la compraventa es el representante, pero luego las consecuencias jurídicas de la compraventa se radican en los representados.

En cambio bajo la teoría del órgano quien celebra la compraventa es el órgano que se imputa en este caso a la persona jurídica y los efectos se radican en la misma persona jurídica.

Objeto de la imputación

Hay que distinguir aquí, el objeto de la imputación en virtud de los actos realizados por una persona jurídica pública, la imputación puede ser total, ¿qué significa esto?, que se imputa a la persona jurídica no solo el acto sino que también sus efectos, pero también hay algunos casos en que la imputación puede ser parcial y la imputación puede ser parcial cuando no se pueden imputar el acto, pero sí sus efectos y esto ocurre especialmente en materia de responsabilidad.

Si un funcionario causa un daño, no se le puede imputar el daño a la persona jurídica, porque la persona jurídica no tiene la voluntad psicológica de causar daño o perjuicios, la imputación no puede ser total respecto del acto, pero sí se le puede imputar a la persona jurídica los efectos de ese acto, es decir, la obligación de indemnizar esos perjuicios, entonces la imputación puede ser total: el acto y sus efectos y por otro lado la imputación parcial, en la cual solo se imputan los efectos y no el acto en sí mismo y es lo que ocurre con los sistemas de responsabilidad.

Límites de la imputación

Sin embargo, la imputación tiene que tener límites, no toda la actividad realizada por las personas al servicio del Estado.

La primera condición es que el agente o funcionario actúe dentro de su competencia, es decir, dentro del ámbito de sus funciones.

Que el acto se realice en la forma que prescribe la ley, es decir, tiene que tener una apariencia formal mínima.

Por lo tanto, no son imputables al Estado aquellos actos que tienen una incompetencia que es grosera, que es apreciable por cualquier mediano conocedor del derecho – por ejemplo, que el intendente dicte una resolución destituyendo al alcalde – en este caso ni siquiera hay un mínimo de apariencia de formalidad.

En tercer lugar, que el funcionario esté investido de su cargo, la investidura del cargo, entonces todo órgano del Estado debe actuar dentro de su competencia, en la forma que reviste la ley y previa investidura regular de sus integrantes.

Y aquí se plantean tres supuestos que son bien complicados:

1. El nombramiento irregular de un funcionario, es decir, que un funcionario es nombrado de forma irregular y luego su cargo es anulado, era un funcionario que no cumplía con los requisitos para ser funcionario, pero dictó actos, la pregunta es ¿sus actos son imputables o no?
2. Otro problema es la ilegalidad temporal, es decir, son supuestos en donde hay una anticipación o prolongación en el ejercicio de funciones públicas, esto incluso constituye delitos, es decir, el funcionario se anticipa a asumir el cargo o una vez terminado su cargo sigue haciendo sus funciones.
3. La ausencia total de investidura, es decir, que ni siquiera la persona aparece investida en su cargo, fíjense que en el primero la persona fue nombrada y después anulada, pero por lo menos hubo una investidura y en la que se anticipó y luego prolongó, por lo menos había una apariencia, pero en el último caso la persona está ausente de total investidura, que es el caso más complicado y que ha sido tratado por la doctrina italiana que se refiere como el funcionario de hecho – funcionario de facto -.

El funcionario de facto es aquel que de forma espontánea asume funciones públicas por los ciudadanos carentes de cualquier nombramiento oficial, por ejemplo, en caso de una catástrofe o en caso de situaciones bélicas.

Estos son los tres supuestos, de estos tres supuestos sin lugar a duda los dos primeros son los de más fácil solución y casi todos los derechos positivos sostienen que en el caso del nombramiento irregular y de la ilegalidad temporal se debe reconocer la imputación en base al principio de buena fe y la confianza de los terceros, esto porque aquí está en juego dos valores, por una parte está el mantener de forma regular los servicios públicos, es decir, su continuidad y otro es la buena fe y la confianza en los terceros y de hecho la tendencia es la última, es decir, proteger la buena fe y la confianza en los terceros.

Pero el caso más complejo es el tercero y la tendencia en la doctrina es a negar la imputación cuando se trata de una usurpación y simulación grosera en el ejercicio de las funciones públicas o potestades públicas.

Ya sabemos que el órgano está inmerso dentro de la persona jurídica, sabemos que el órgano está compuesto por la persona natural y la competencia, que la imputación que se puede hacer al órgano puede ser total o parcial y para que se cumpla el principio de imputación el órgano tiene que estar dentro de sus competencias, tiene que actuar por lo menos de la forma que prescribe la ley, tiene que tener un mínimo de reconocibilidad y tiene que estar investido y si no hay investidura se plantean tres problemas, el problema del funcionario que fue nombrado de forma irregular, el tema de ilegalidad temporal y por último la figura del funcionario de facto, es decir, el funcionario de hecho.

La figura de los administrados o los ciudadanos

Esta figura es utilizada mucho por los autores españoles y parte de la base de que toda relación jurídica siempre debe haber una Administración pública y eventualmente en esta relación jurídica también pudiera haber una persona privada.

En el caso de que aparezca la administración, esta aparece como un sujeto activo, como un sujeto que tiene potestades públicas, un sujeto que afecta la esfera del sujeto jurídico particular, porque es un ente que administra y como consecuencia de ello el sujeto privado tiene una posición básica que es la posición de administrado.

En una relación jurídica encontramos administración y administrado, una administración que es un sujeto activo, poderoso, un sujeto que puede intervenir en la esfera jurídica del particular y un sujeto pasivo que es el administrado y por lo tanto tiene que someterse a lo que establece la administración.

Sin embargo, esto también plantea varios problemas:

1. En primer lugar, que pueden ser sujetos de las relaciones administrativas no solo las personas naturales, sino también las personas jurídicas y también pueden ser objeto de esta relación jurídica organizaciones que no tienen personalidad jurídica, es decir, una mera asociación. El Art. 19 Nº 15 de la Constitución, nos dice que estas pueden o no tener personalidad jurídica – reunión permanente de personas destinadas a obtener un fin común – y hay muchas asociaciones que pueden participar de esta relación jurídica.
2. Las relaciones no solo son entre la administración y persona privada, en muchos casos la relación es entre personas públicas, por ejemplo, un convenio entre el gobierno regional y la municipalidad, hay una relación jurídica pública; pero las dos entidades son públicas.
3. También las relaciones jurídico administrativas se pueden dar entre particulares, pensemos en un empleador que le retiene el impuesto único o el impuesto a la renta a un trabajador o un vendedor que retiene lo que se llama el IVA.
4. Y el último punto que hay que mencionar, es que en estas relaciones jurídicas se piensa que las personas privadas son meros sujetos pasivos y esto tampoco es tan así, porque las personas privadas hoy disponen de un conjunto de poderes o derechos y especialmente de garantías y de acciones constitucionales, frente a la administración y esta última dispone también de un conjunto de potestades.

Clasificación de los administrados

Se habla de:

• Administrado simple.
• Administrado cualificado.

Esta es una distinción bastante tradicional en el ámbito del derecho administrativo, distinguir entre administrado simple y cualificado, y esto sirve para manifestar solo distintas posiciones que están las personas o los particulares frente a la administración. Hay algunos que están en una posición podemos decir general, una posición ordinaria, mientras que otros están en una posición más intensa frente a la administración.

Cuando una persona está frente a una posición genérica ante la administración, es decir, la posición que tiene cualquier ciudadano frente a la administración se habla aquí de un administrado simple, como cualquier administrado que debe soportar por ejemplo el ejercicio de la potestad reglamentaria, la potestad expropiatoria, la sancionatoria, como cualquier administrado que se enfrenta con los órganos de la administración, esta relación que se produce entre administración y administrado se conoce como una relación general de poder, también se habla de supremacía especial.

Y si uno lo ve desde el punto de vista del administrado se habla en este caso de sujeción general.

Pero la relación que nos interesa es la relación del administrado cualificado y aquí la relación entre la administración y el administrado es o surge de una relación o vínculo más intenso y esto hace que la administración tenga respecto del administrado poderes más enérgicos o poderes más fuertes, en este caso se habla que el administrado, es un administrado cualificado y también se dice aquí que hay una relación especial de poder, también se habla de una supremacía especial o de una sujeción especial.

Por lo tanto, frente a la relación general pueden haber múltiples relaciones especiales – caso de un soldado, de un funcionario público, de un interno en un establecimiento penitenciario – en estos casos la administración tiene respecto de ellos, poderes muchos más enérgicos o directos, podríamos decir que tiene potestades más intensas sobre estas personas o respecto de estos sujetos, en el fondo lo que se busca o ya ha buscado esta distinción es tratar de flexibilizar el principio de legalidad en el ámbito de la administración del Estado, es decir, que para intervenir en la esfera de un administrado cualificado no se requieren poderes o potestades tan concretas o específicas, basta con las potestades genéricas con que cuenta la administración, en cambio cuando se quiere intervenir en la esfera vital de un administrado simple, la cuestión es distinta, si se va a penetrar, si se va a intervenir en la esfera de un administrado simple se requiere de potestades expresamente atribuidas por la ley.

Esta categoría es de origen doctrinal y fue creada por la doctrina alemana de fines de siglo XIX y surge especialmente para eludir el principio de reserva de ley, porque son tantas las relaciones que hay con estas personas, con estos administrados cualificados que es muy difícil para la ley decidir todas las hipótesis posibles.

El problema es que posteriormente se ha entendido que este título de supremacía especial o de sujeción especial, permite a la administración tener manos libres para limitar la libertad o la propiedad de las personas, sin necesidad de una ley que autorice de forma previa y es más porque es un concepto demasiado bajo, también se ha prestado para bastantes abusos, pero ese era el objetivo de esta distinción.

Ahora, ¿cuál es la cuestión de fondo aquí?, la cuestión de fondo es que en estas relaciones especiales el contacto entre la administración y el administrado cualificado, es tan intensa que las posibles situaciones de limitación de libertad son numerosas y por lo tanto cuando se atribuyen las potestades a la administración lo que va a suceder es que se van a atribuir de forma, podríamos decir, ambigua, de forma genérica, o de forma mucho más flexible que respecto de los otros administrados o el administrado simple, es una cuestión bastante discutible, pero que uno lo puede notar, en la práctica se nota bastante, especialmente en lo que ocurre con la sujeción especial respecto de cualquier funcionario público.

Considerando la pertenencia territorial también se clasifican los administrados y la vienen dividiendo en dos grandes categorías:

• Nacionales.
• Extranjeros.

Hay administrados nacionales y administrados extranjeros, ¿por qué es importante esto?, porque se trata de un estatuto personal que es inherente a la persona, es decir, que no se ve alterado con el hecho de que la persona salga físicamente del territorio y esto nos lleva también a un determinado contenido, en primer lugar que en este caso el administrado nacional tiene ciertos derechos políticos que no tiene el extranjero, por ejemplo, el derecho de elegir y ser elegido, pero también tiene derechos que no son estrictamente políticos, sino que son derechos inherentes al nacional como por ejemplo trasladarse libremente dentro de las fronteras del territorio, aspecto que le puede ser restringido o limitado a un extranjero.

Pero no todos son beneficios, porque el contenido de este estatuto implica acceso en el plano pasivo conlleva a una situación de su

jeción frente al Estado y frente a la administración, de partida tiene que sujetarse al ordenamiento jurídico, sin perjuicio de otras obligaciones, pensemos por ejemplo la obligación de una persona de cumplir el servicio militar, que es una carga pública o las obligaciones tributarias que tiene las personas.

Teoría de la relación jurídica administrativa.

Y estas relaciones dan lugar u origen a situaciones jurídicas que algunos denominan situaciones jurídicas subjetivas y estas situaciones jurídicas pueden ser activas o de poder o pueden ser pasivas o de sujeción.

Situaciones jurídicas activas o de poder.

En primer lugar, la libertad es una posición jurídica de poder, por que mal que mal tenemos nosotros nuestra libertad que tiene que ser respetada por parte de la administración publica.
Pero también para el poder publico existe una situación de poder muy importante que la potestad pública, pero esta no es la única posición hay otra, una tercera que es el derecho subjetivo, porque una cosa es tener potestades y otra cosa es tener derechos subjetivos.
Y por ultimo están los intereses, se dice el interesado o el que tenga interés en reclamar cuando se esta presentando un recurso, todas las nombradas son situaciones jurídicas de poder.
Situaciones jurídicas de deber o pasivas.

Frente a la potestad esta la sujeción, el sujeto activo tiene la potestad y el sujeto pasivo esta en un deber de sujeción, frente al derecho subjetivo están las obligaciones y por ultimo esta la figura de la carga, la cual es una figura muy especial.

Situación de libertad.

Desde el punto de vista técnico jurídico, no se vera como valor jurídico, ni como derecho fundamental, la libertad desde el punto de vista técnico jurídico, una la puede ver desde un punto de vista positivo y negativo.
Desde el punto de vista positivo, la libertad significa simplemente que la norma jurídica delimita o fija un ámbito inherente a la persona o sujeto y esta persona o sujeto puede actuar en este ámbito sin ningún tipo de limitaciones o restricciones, por lo tanto esa persona puede realizar cualquier tipo de actuación material o cualquier tipo de actuación jurídica.
Del punto de vista negativo significa que se prohíbe cualquier perturbación de dicho ámbito, la administración nos puede cobrar impuesto, nos puede exigir con algunas cargas públicas como la del servicio militar, pero no puede entrar en nuestro ámbito y sancionar nuestra religión, o nuestra manera de pensar, porque esto esta en el ámbito de nuestra libertad y si la administrar llaga a entrar en este ámbito tenemos la posibilidad de reaccionar y demandar que se nos respete nuestra libertad y por lo tanto obtener protección jurisdiccional.
Ahora la libertad no es un ámbito exclusivo del derecho público, también esta en el derecho privado y en este una gran expresión es lo que se conoce como la autonomía de la voluntad y que se concreta también en la libertad contractual y fíjense, pero esto hay que analizarlo de una forma mas fina, esta también la figura del derecho de propiedad, este es un verdadero paradigma de los derechos subjetivos, este mal que mal es un derecho de libertad, porque crea un espacio de libertad.

La potestad pública.

La potestad pública la vamos a definir como situación jurídica de poder que habilita en este caso su titular para imponer conductas de terceros mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación del estado material de las cosas.
Lo primero que hay que comprender es que la potestad publica, es una situación jurídica de poder o activa, en virtud del cual un sujeto de derecho que en este caso va hacer la administración pública o un órgano de la administración pública tiene la capacidad de alterar la situación jurídica de terceras personas aun sin la necesidad de contar con la voluntad de estos terceros, de tal manera que en este caso la administración puede crear una situación jurídica que antes no existía, puede modificar una situación jurídica o la puede extinguir.
Para comprender bien, por que muchas veces se confunde la potestad con el acto, si uno tiene una potestad esta se tiene que materializar en un acto que es ejercer la potestad, cuando uno ejerce la potestad ejerce un poder que ya tenemos, es como cuando celebramos un contrato ejercemos un poder el poder de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual, pero estas dos instituciones no son el contrato, es simplemente la expresión del ejercicio del poder, la potestad pública es lo mismo, esta nos faculta para prestar determinada actividad que puede ser una actividad jurídica, cuando modifico, creo o extingo relaciones jurídicas o puede ser una actividad material, es decir, altero la situación de hecho.
Por ejemplo la potestad expropiatoria es una potestad pública y material, porque altera la situación jurídica de un particular que es el expropiado, este pasa de ser propietario o no ser propietario, aquí de forma unilateral, aun en contra de la voluntad de contar en este caso con el consentimiento del destinatario la administración ejerce la expropiación.
El hecho de que se ejerza la potestad – que expropie un inmueble – no agota la potestad expropiatoria, se puede ejercer posteriormente y se puede dictar por lo tanto otro acto y se pueden dictar varios actos.
Ahora pensemos en la potestad sancionadora, existen múltiples razones o múltiples causas o fundamentos para aplicar lo que se conoce como sanciones administrativas, para velar por el orden público, por la salubridad pública se puede adoptar una serie de sanciones administrativas, sanciones por ejemplo las normas tributarias, por no cumplir normas sanitarias, o sanciones al funcionario público por no cumplir sus deberes de funcionario.
Ahora pensemos en un órgano que tiene la potestad sancionadora el hecho que aplique una sanción no implica que se agote su potestad, puede seguir aplicándola, en la medida de que se este dando el supuesto de hecho se puede seguir aplicándola, esa es naturaleza que tiene la potestad, es un poder de carácter unilateral, figura que no tienen los particulares.

Paralelo entre la potestad y el derecho subjetivo.

Para entender la potestad se tiene que enfrentar con el derecho subjetivo, es muy distinto la potestad pública que el derecho subjetivo.
Ya sabemos que un derecho subjetivo es una facultad o poder en virtud del cual le podemos exigir a un tercero una determinada prestación.
La gran diferencia que hay entre la facultad pública y el derecho subjetivo:
1º. En cuanto a su origen, porque la potestad pública siempre tiene su origen en una norma jurídica, especialmente en la ley; en cambio el derecho subjetivo puede emanar de una norma jurídica, pero también puede emanar de un contrato, o puede emanar también de un acto administrativo, por ejemplo un acto administrativo que otorga una concesión marítima. Esta concesión es un derecho subjetivo; en cambio la potestad no puede emanar de un acto administrativo, no puede emanar de un contrato, emana solo de una norma jurídica y en este caso solo de la ley.
2º. En cuanto al objeto, siempre el derecho subjetivo va tener un objeto que podemos llamar un objeto especifico o determinado, porque si se va a exigir una prestación a otra persona, la prestación tiene que se concreta, precisa y determinada; en cambio la potestad tiene un objeto genérico, es decir, que se pude ejercer en base a un determinado supuesto de hecho.
3º. En cuanto al interés que tienen estas situaciones jurídicas, el derecho subjetivo se crea en interés de su propio titular, por ello el titular puede modificar libremente este derecho y por regla general también puede renunciar a este derecho; en cambio la potestad podemos decir que es un poder fiduciario, es un poder cuyo beneficiario es una persona distinta del titular, el beneficiario no es el órgano público, es un órgano, entidad o una persona distinta del titular y por lo tanto lo que se trata de proteger son intereses de terceros, por ello las potestades públicas son irrenunciables y su contenidos son inmodificable por sus titulares.
4º. Los derechos subjetivos por regla general se pueden transferir y se pueden transmitir a terceros, salvo que sean derechos intuito personae, derechos en consideración a la persona; en cambio la potestad pública es inalienable, no se puede transferir a terceros, si en algunos casos se puede ceder su ejercicio que es distinto, esto se vera mas adelante en la figura de la delegación de facultades, pero la regla general es que no se puede transferir a terceros.
5º. Un derecho subjetivo se puede adquirir por prescripción adquisitiva y también se puede extinguir por prescripción extintiva; pero las potestades publicas es imprescriptible.

Calcificación de las distintas potestades.

Potestades públicas y potestades privadas.

Esta es una clasificación un poco anómala, la regla general es que la potestad es pública, son aquellas que se le atribuyen a los sujetos jurídicos públicos que integran los órganos de la administración del Estado, porque son poderes autoritarios y permiten la intervención en la esfera jurídica de los particulares, entonces la regla general es que las potestades son públicas, pero hay potestades que todavía se conservan en manos privadas, el mejor ejemplo es la patria potestad que detenta el padre de familia y hoy la madre también respecto del hijo no emancipado, y algunos señalan por ejemplo la potestad de organización que tiene el directo o jefe de una empresa, que tiene sobre sus funcionarios.

Potestades específicas y potestades genéricas.

Estas potestades genéricas se conocen como cláusulas generales de habilitación, esto es muy importante, la regla general es que las potestades deben ser especificas, es decir, que la norma que atribuye la potestad debe hacerlo de modo determinado y concreto, es decir, tiene que decir o tiene que señalar de modo preciso cuales son las facultades que se conceden a la potestad, esta es la regla general.
Pero en algunas situaciones el derecho positivo atribuye a la administración potestades genéricas de actuación, describiendo de forma vaga e imprecisa los fines que se deben conseguir, el supuesto de hecho en que opera y los medios o medidas de que comprende.
Esta es una figura bastante común, cláusula general de competencia, pero también se conocen como cláusula generales de habilitación. Aquí se plantea un problema de seguridad jurídica, especialmente y bien delicada es la que se conoce como la cláusula de orden publico, concepto muy amplio, y luego se dice que la administración puede tomar cualquier medida en orden a resguardar el orden público.
Hoy la doctrina ha señalado dos condiciones en que se pueden aceptar estas cláusulas generales:
1º. Que estén establecidas expresamente en la ley, es decir, uno no puede fundamentar estas cláusulas en poderes inherentes o poderes normales de la administración, tiene que estar expresamente establecido en la ley.
2º. Es que no sea posible un mayor grado de determinación.
En estos dos casos se aceptan estas cláusulas generales de habilitación.
Cláusula general de habilitación que se encuentra en el Art. 12 de la ley de municipalidades.

Potestades regladas y potestades discrecionales.

Esta es una de las clasificaciones más importantes, aquí se dice que puede que todos sus elementos estén bien determinados en la norma jurídica, esta determina el órgano competente que debe ejercer la facultad, el supuesto de hecho sobre el cual se ejerce, el fin, los medios, todos con mucho detalles; en cambio hay otras potestades no todos los elementos están reglados, hay elementos que son discrecionales, es decir, que quedan a la libre apreciación de la autoridad administrativa.
En un concurso publico, estamos frente a una potestad reglada, por que una persona para asumir en el cargo la persona tiene que ganar, pero si se dice que los tres primeros puntajes el jefe de servicio seleccionara a la persona que se quedara con el cargo, en este caso la potestad es discrecional.
Aquí suceden problemas bastantes serias, sobre todo como controlar la discrecionalidad de la administración, pero según algunos autores las discrecionalidad es un mal necesario, no todas las potestades pueden ser regladas, hay muchas potestades discrecionales.
Cual es la distinción entre una y la otra, la potestad reglada, en teoría es aquella en que cada uno de sus elementos se encuentra establecida por la le, de tal manera que su ejercicio casi puede ser mecánico o automático por parte de la administración del Estado, por ejemplo la municipalidad tiene la potestad de entregar una licencia de conducir, no tiene el derecho de entregar licencias de conducir, sino que tiene la potestad, cuando le entrega existe alguna posibilidad de no entregarla por que no le place, no le gusta, aquí el procedimiento es absolutamente reglado, la persona llega y si cumple los requisitos que exige la ley se le debe entregar la licencia de conducir, no hay ninguna posibilidad.
En cambio en las potestades discrecionales, algunos de sus elementos se deja a la libre apreciación de la administración, ella es la que tiene que estimar o valorar si adopta una determinada decisión o no la adopta.
Lo primero que hay que tener claro es que no hay potestades enteramente discrecionales, algunos elementos de las potestades son discrecionales, pero otros elementos son reglados, por lo cual hay que tener mucho cuidado con esta figura.
En segundo lugar, también vinculado con esta distinción, hay que tener cuidado en no confundir las potestades discrecionales, con otra categoría que son los conceptos jurídicos indeterminados, ocurre que en muchas situaciones la legislación utiliza conceptos bastantes amplios, incluso podríamos decir ambiguos cuya apreciación en una primera etapa queda entregada a la administración, por ejemplo orden publico, seguridad nacional, utilidad publica, buena fe, buenas costumbres, una serie de conceptos jurídicos indeterminados y esto tiene mucha aplicación, por ejemplo en materia tributaria si el contribuyente ha actuado de buena o mala fe es importante saber, especialmente en el tema de la prescripción, y quien califica esto la propia autoridad tributaria.
El tema es que durante mucho tiempo se plateó de que la apreciación, la valoración de estos conceptos jurídicos indeterminados quedaba entregada a la apreciación subjetiva de la administración, por lo tanto no podían ser objeto de control judicial, porque era una apreciación discrecional de la administración.
Sin embargo la doctrina comenzó ya a deslindar un poco mas los conceptos y especialmente con un tema bastante practico, donde trata de impedir este tema de inmunidad de jurisdicción, lo que se busca aquí es que la administración sea controlada jurisdiccionalmente y lo primero que se dijo es que no era lo mismo una facultad discrecional que un concepto jurídico determinado, son cosas diferentes, no es lo mismo la facultad discrecional que un concepto jurídico indeterminado, cual es la diferencia:
Los conceptos jurídicos indeterminados pueden ser muy amplios, taxativos, pero siempre el concepto jurídico indeterminado va estar ligado a una situación de hecho, a la calificación de una realidad determinada, hay buena fe o no hay buena fe, hay utilidad pública o no hay utilidad pública, se altero el orden público o no se altero el orden público, esa percepción que hace la administración, por lo tanto puede dar lugar a una sola posibilidad, o hay o no hay y esto puede ser controlado jurisdiccionalmente.
Pero además el concepto jurídico indeterminado no es una facultad discrecional, porque fijémonos que la potestad discrecional se entrega un margen amplio de acción, de acción libre para el órgano de la administración, en este caso la administración va tener dos o más posibilidades legítimas para adoptar su decisión, en cambio en los concepto jurídicos indeterminados hay una sola opción valida.

¿Cómo se controla la potestad discrecional?

Pero el gran problema es como se controla la potestad discrecional, es posible controlar una potestad discrecional o no lo es, si se puede controlar y varias cosas, primero ya dijimos que no existen las potestades discrecionales puras, sino que son en parte discrecionales y en parte regladas, toda potestad tiene algún elemento reglado, ahora cual es el primer elemento reglado que tiene toda potestad, primero la existencia de la potestad, si no tiene la potestad no la puede ejercer, en segundo lugar la competencia, si esta actuando dentro del ámbito de su competencia, la existencia y competencia de la potestad determinan en este caso su control, esto se denomina control judicial de los elementos reglados.
Pero hay un elemento que es muy fino, y es el fin, toda potestad tiene un fin, toda potestad esta orientada a alcanzar un determinado fin y también se puede controlar el cumplimiento de ese fin, aquí se da lugar a dos figuras una que se llama desviación de poder y otra que se llama abuso de poder.
Que sucede con la desviación de poder, toda potestad pública tiene que tender al interés público, siempre, pero a parte de atender al interés público general, pero además si se establece una potestad publica tiene por objeto además un interés publico particular y especifico y puede suceder que se utilice una utilidad publica para satisfacer una finalidad publica distinta o diversa, para la cual existe esa potestad y si se utiliza esa potestad pública para una finalidad pública distinta para la cual fue creada, se esta incurriendo en un vicio de desviación de poder, en cambio cuando se utiliza una potestad publica para un fin que no es publico, para un fin particular, se habla de abuso de poder.
Pero no solamente esta esto, hay otro elemento de la facultad discrecional que se puede controlar, en segundo lugar a parte de los elementos reglados, se pueden controlar lo que se conocen como los hechos determinantes que habilitan para el ejercicio de la potestad pública, porque para ejercer la potestad publica debe haber un supuesto de hecho y si no se verifica el supuesto de hecho no se puede ejercer la potestad.
Y lo ultimo y lo más difícil es el control de la decisión discrecional, la decisión discrecional en si mima, se puede controlar a través de los principios generales del derecho, especialmente aquellos que emanan del ordenamiento constitucional.

El derecho subjetivo.

Nos lleva a tratar una serie de características que tiene los derechos subjetivos, las cuales ya hemos visto cuando se hablo del tema de las potestades públicas.

Características de los derechos subjetivos.

Los derechos subjetivos siempre suponen un objeto concreto y determinado, a diferencia de la potestad publica y además hay también un sujeto pasivo también determinado en el derecho subjetivo y esto no ocurre con la potestad, por ejemplo tiene la potestad expropiatoria, pero no con alguien determinado.
Además el derecho subjetivo no solamente tiene su origen en la ley, si que puede tener su origen en una relación jurídica, como un contrato, un acto administrativo, por regla general los derechos subjetivos son prescriptibles y además son por regla general objeto de trafico jurídico, es decir, transferible y trasmisibles.
Los derechos subjetivos no son una categoría propia del derecho privado, en el derecho público existe multiplicidad de derechos subjetivos, así los particulares pueden tener derechos subjetivos frente a la administración y así la administración también puede tener derechos subjetivos frente a los particulares.
Además hay derechos subjetivos que existen en el ámbito jurídico privado que se aplican en el ámbito administrativo, pero hay derechos subjetivos que son propios del derecho administrativo que no se conocen en el ámbito jurídico privado, la administración puede ser titulares de derechos personales, de derechos reales sin ningún tipo de problemas, puede ser, pero en el derecho privado hay derechos subjetivos que no están y que son propios del derecho publico, por ejemplo una posesión que recae sobre un bien nacional de uso público, el derecho de un concesionario y esto surge de un acto bilateral, y el concesionario tiene un derecho subjetivo para en este caso aprovechar un determinado bien público.

Tipos de derechos subjetivos.

Una clasificación que es muy obvia, atendiendo a su titular, aquí tenemos derechos de la administración y derechos de los administrados.
Un asegunda clasificación, en cuanto a su fuente los derechos subjetivos pueden provenir por ejemplo de una norma jurídica, esta atribuye derechamente un derecho subjetivo, en segundo lugar el derecho subjetivo puede provenir de un acto jurídico, de un contrato, o puede provenir de un acto dañoso, esto es lo que da lugar a lo que se llama responsabilidad del Estado o puede provenir de un cato administrativo distado en ejercicio de una potestad publica.

Los intereses o los intereses legítimos.

La cuestión es llegar a establecer que el interés es una figura distinta del derecho subjetivo y también de la potestad, y es una situación jurídica de poder.
Peor la pregunta es hasta donde es cual es la diferencia entre un derecho y un interés y hasta donde llega el interés, porque resulta que el abanico de los intereses puede variar hasta el infinito, todos tenemos lo que se llama un mero interés en que se respete el ordenamiento jurídico, pero también podemos tener un interés directo o interés legitimo cuando la acción por parte de la administración afecta nuestra esfera jurídica de manera mucho más intensa.
¿De donde surgió el tema del interés?, la figura del interés surge a propósito de la conclusión del sistema contencioso administrativo en Francia, es decir, el control jurisdiccional, porque cuando se construyo o se creo el sistema de control jurisdiccional en Francia, se hizo siguiendo los modelos procesal civil, los modelos civiles y por lo tanto quien podría reclamar frente a un daño que causara la administración, en ese caso quien podía reclamar es quien tendría un derecho o una acción.
Pero lo anterior solamente quien podía impugnar los actos de la administración eran aquellos que se veían afectados en virtud de un derecho, peor sucedía que ha veces la pretensión que se planteaba no era un pretensión de daño, sino que era también una pretensión fundada en la ilegalidad del acto o en la nulidad del acto.
Y aquí sucede lo siguiente, solamente procede la nulidad del acto o la declaración de ilegalidad del acto aquel que tiene un derecho se decía, porque en realidad el sistema de la nulidad de los actos administrativos, lo que se hacia era un proceso objetivo, era un proceso en contra de un acto, era saber si el acto estaba conforme o no con el ordenamiento jurídico, es decir, que no se planteaba ninguna pretensión pecuniaria extra, simplemente la mera nulidad.
Entonces se plantea lo siguiente, muchas veces el acto cuando produce efectos no lesiona derechos subjetivos, pero si puede afectar intereses y en este caso se permitió o se legitimo para que una persona pudiera impugnar la nulidad de un acto basado en un interés y este era muy simple que el acto dejara de producir efectos, nada mas que eso.
Entonces apareció la figura del interesado, pero el problema pasaba porque tampoco se buscaba crear una acción popular, entonces se puso algo adicional, no basta el mero interés, sino que se requiere además que la persona tenga un interés legitimo, o un interés directo, de tal manera de que el acto con la sola declaración de nulidad entiende satisfecha la pretensión del interesado, por la mera declaración de nulidad.
Por ejemplo se impugna una sanción en este caso el interesado va a obtener en este caso, en ese evento la nulidad del acto y por lo tanto este va a dejar de producir efectos, de aquí surge la figura del interés.
La doctrina ha debatido mucho para poder establecer si realmente el interés es una figura distinta a los derechos subjetivos, pero al final se ha llegado a la siguiente conclusión, realmente el interés no es una figura distinta o separada del derecho subjetivo, todo lo contrario el interés es realmente el derecho subjetivo, es un derecho subjetivo que surge como reacción frente a una inmisión ilegal por parte de la administración en la esfera jurídica o vital del particular, lo que sucede es que todo particular tiene lo que se denomina una esfera vital y resulta que la persona no reacciona por si por mero interés, sino que reacciona frente a una acción que provoca la administración y frente a esta acción la persona tiene derecho a reaccionar y puede reaccionar mediante un recurso.
Cual es la diferencia que la doctrina llama a este derecho, un derecho subjetivo reaccionario frente al derecho subjetivo típico, el derecho subjetivo típico preexiste al conflicto o podíamos decir anterior al daño que se le ocasiona, en cambio en el derecho subjetivo reaccionario, surge por el daño que se le ha hecho al particular.
De esta manera cuales son los dos elementos o los dos requisitos para que surja el derecho reaccionario:
1º. Un acto ilegal de parte de la administración.
2º. Un daño o lesión.
Concurriendo estos dos elementos que se acaban de mencionar se produce el derecho reaccionario, hay una cosa que es importante que aparece en el texto constitucional, porque quienes pueden reaccionar frente a los actos ilegales de la administración, lo dice la propia Constitución Art. 38 inciso 2º, cualquiera persona que fuera lesionada en sus derechos.

Clasificación de los intereses.

Los intereses se pueden clasificar en intereses colectivos o intereses individuales, y aquí si que se plantean algunos problemas, los intereses individuales no plantean ningún problema, puesto que son aquellos que afectan de forma particular a un determinado sujeto.
En cambio los intereses colectivos ofrecen mayores problemas, porque baja la ley del Estado liberal la defensa de aquellos intereses la defensa de aquellos intereses que trasciende la esfera individual de los ciudadanos se decía que era competencia de los órganos públicos, sin embargo bajo la concepción del actual modelo social o del Estado social o democrático se una generado una idea distinta, una idea en que estos intereses traspersonales que están vinculados a bienes de disfrute colectivos, como por ejemplo el medio ambiente también pueden defendidos por parte de entidades privadas, especialmente asociaciones que por lo tanto se le reconocen la capacidad para intervenir, 1º en el procedimiento administrativo y 2º en el proceso judicial aquellos que defienden intereses colectivos.
A lo menos en parte esta tendencia es la que seguido la ley Nº 19.880 en su Art. 21 señala quienes tienen la calidad de interesados.
Los intereses colectivos se dan en muchas materias. Lo curioso es que lo reconoce la ley de procedimiento administrativo, pero nada se dice del proceso contencioso administrativo, porque este proceso en Chile no esta regulado, por lo tanto esto se lleva por los cauces de los juicios ordinarios, entonces si se plantea en la vía judicial la impugnación de un acto administrativo bajo un modelo que actualmente se utiliza, podrá una entidad que defiende intereses colectivos presentar su acción, puede tener un derecho, pero tiene un interés colectivo, pero el Art. 38 de la Constitución le da derecho a quienes hayan sufrido una lesión no a otros, si nada dice la ley, esta lo mínimo y en este caso lo dice la Constitución, si nada dice la ley puede impugnar aquel que sufre una lesión, aquel que tiene un derecho subjetivo o un interés legitimo, pero quien defiende un interés colectivo ¿sufre una lesión?, no, no obstante la ley en algunos casos le puede otorgar acción a quienes defiende intereses colectivos, pero si en el proceso contencioso administrativo no se dice nada, lo que tiene que hacer el juez es simplemente garantizar el mínimo, solo pueden accionar los que tiene intereses y derechos subjetivos, los que tiene intereses colectivos no pueden accionar bajo esta lógica.

Situaciones de deber o pasivas.

Estas son las siguientes:

1º la sujeción, esta no plantea ningún problema, porque la sujeción es simplemente el correlato de la potestad, es decir, el ente público tiene la potestad y quien debe soportarla esta en una posición de sujeción frente a ese ente público.

2º lugar esta la obligación y esta tampoco plantea mayores problemas, porque la obligación no es sino correlato pasivo del derecho subjetivo, es decir, esta el derecho subjetivo y frente a eso el deudor tiene una obligación.

3º lugar tenemos la carga, esta si que es mucho más compleja, no confundir la carga en sentido técnico con el concepto que se vera de carga publica.

La carga.

La carga tiene dos elementos un poder y un deber, porque implica un deber, porque conlleva la necesidad jurídica de realizar una determinada conducta, pero su particularidad es que esto se mueve dentro del círculo de interés propio del sujeto sobre el cual pesa, es decir, un sujeto tiene el interés jurídico de realizar una conducta, pero sucede de que si no realiza la conducta ese comportamiento no es ilícito, lo que va suceder es que el sujeto va a perder una ventaja o in beneficio, si no realiza la conducta no hay problema, no se le va a sancionar, el pierde a si mismo, pierde la venta o beneficio que le hubiera correspondido.
Esta figura de la carga se construyo especialmente en el ámbito del derecho procesal que se conoce como el onus probandi, la carga de la prueba, porque existe la obligación de probar en un juicio, no porque es la carga de la prueba, si no se prueba no es una acto ilícito, pero si no se prueba se pierde ventaja de que significa acreditar la pretensión que se ha planteado en los tribunales.
El tema de la carga se ve especialmente en aquellos sistemas en que se rigen por el sistema dispositivos que también se conoce como el sistema probatorio, en donde el procedimiento se lleva adelante a petición parte y especialmente esto se nota en aquellos ámbitos procedimentalizados, donde hay bastantes procedimientos, así por ejemplo en materia de procedimiento administrativo solicitar la ampliación de plazos, una persona lo puede solicitar, pero para poder hacerlo mientras no este vencido el plazo Art. 26 inciso 2º, por tanto se tiene una carga, o por ejemplo la presentación o interposición de un recurso administrativo también tiene plazo.

El deber publico.

El deber publico es una categoría mas o menos compleja y ambigua, cuando se habla de poder publico en entra en terreno complicado, no existe mucha delimitación de lo que es el deber publico.
Pero algunos autores van a explicar el deber publico contrastándolo con la obligación, una cosa es el deber publico y otra cosa es la obligación.
Porque la obligación tiene un contenido concreto y determinado, mientras que le deber publico se describe se describe de forma abstracta y genérica, la obligación además sirve al interés de un sujeto concreto, en cambio el deber publico esta impuesta a favor del interés general o de la colectividad y por ultimo la obligación tiene como contra partida el derecho subjetivo, en cambio el deber publico no tiene contra partida.
Ejemplo de deber publico, lo que sucede es que en Chile se le llama cargas públicas como lo establece el Art. 19 Nº 20 de la Constitución, por ejemplo el servicio militar obligatorio, también lo es la obligación de votar que tiene un ciudadano.

Situaciones mixtas.

Hay situaciones mixtas que mezclan en una parte aspecto activos y aspectos pasivos. Aquí tenemos la figura del estatus, se refiere a estatuto en realidad, siempre se habla del estatuto del funcionario público, del estatuto del concejal, del intendente, pero cuando se habla del estatuto de estos órganos funcionales o autoridades, en realidad se esta hablando del conjunto de derechos y deberes que tiene estas autoridades, incluso mezclándola en algunos casos con facultades públicas.

Organización administrativa.

Cuando se habla de ella para poder comprender lo que es la organización administrativa, se tiene que tocar dos temas, puesto que al terminar el objetivo es llegar a estructurar orgánicamente la administración, se hablara:
1º. Los principios jurídicos que rigen en materia de organización administrativa.
2º. Sistemas de organización administrativa.
3º. La organización administrativa en Chile.

Principios jurídicos de la organización administrativa.

Cuando se habla de los principios jurídicos de la organización administrativa, nos referimos a un conjunto de bases a partir de las cuales se estructuran los órganos que integran la organización del Estado.
Y la 1º cuestión es que los órganos del Estado para poder actuar antes deben existir y solo pueden existir en virtud de una ley, aquí se aplica por lo tanto el principio de legalidad, es el primer principio que vamos a encontrar o principio de juridicidad, 2º pero además los órganos cuando tienen que actuar en virtud de las potestades que se loe atribuyen deben hacerlo dentro de su competencia, entonces aparece el principio de competencia y 3º por ultimo aun cuando sean un conjunto de órganos deben actuar en base al principio de unidad como lo dice el Art. 5 de la ley de bases y esto se logro mediante lo que se llama el principio de jerarquía y dentro de el se analiza la tutela o súper vigilancia.

Principio de legalidad o de juridicidad.

Los Art. 6 y 7 de la Constitución establece precisamente este principio, hay una razón lógica para poder explicar que los órganos del Estado solo existen en la medida que los crea la ley, porque los órganos del Estado, especialmente los órganos de la administración no existen de forma natural en el mundo real, los órganos públicos son creaciones artificiales, los crea el ordenamiento jurídico, es el derecho.
Kelsen decía el Estado es el derecho y el derecho es el Estado, es decir, el Estado es una creación del derecho, por lo tanto sucede que desde el punto de vista lógico se explica que los órganos del Estado no tienen existencia sino los crea la ley o la Constitución.
Pero habrá una norma constitucional que nos permita sostener que de acuerdo a la Constitución los órganos del Estado solo pueden ser creados por ley, porque el Art. 6 y 7 se refiere a la actuación no se refiere a la creación de los órganos públicos, Soto Kloss cuando define el principio de juridicidad dice que es el que regula a la administración del Estado, tanto en su ser como en su obrar.
En el año 1943 nace el decreto de emergencia económica y además se deja el manejo económico en manos de una sola persona, de ahí la iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Se eliminó la insistencia en materia de gasto, incluso ni siquiera se puede recurrir al Tribunal Constitucional, pero se creó el decreto de insistencia económica.
La iniciativa de crear servicios públicos es del Presidente de la República, porque en gastos la iniciativa es del Presidente.

Principio de competencia.

La Persona Jurídica actúa a través de órganos o sea que la persona jurídica debe actuar a través de un complejo de elementos que conforman el órgano, que por lo menos deben tener dos elementos.
La persona jurídica actúa a través de órganos y no puede ser representación, porque actúa la persona jurídica. Para que haya persona jurídica debe haber un órgano con dos elementos:
·Persona natural o física.
·Competencia.

Competencia de los órganos jurídico públicos.

·Elementos que la determinan:
oMateria.
oTerritorio.
oGrado.

La materia.

Es el objeto sobre el cual recae la competencia o conjunto de tareas o funciones que se le encomiendan al órgano público.
Si se sostiene que la administración pública es un complejo orgánico, uno de los primeros elementos para fraccionar su formar de actuar es la materia. En nuestra organización administrativa el primer paso que se da para determinar la competencia es la materia. Por ejemplo la encabeza el Presidente de la República y luego vienen los ministerios que tienen una división funcional [materia] y los servicios públicos siempre se relacionan con el Presidente a través de un ministerio y esto va a estar determinado por la materia [La Municipalidad con el Ministerio del Interior].

El territorio.

Determina la competencia en relación con el ámbito espacial, el territorio es el límite físico de la competencia, de esta forma y de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, la competencia puede ser a nivel:
Nacional, regional, provincial o comunal. La regla general es que un órgano público tenga competencia regional o provincial, es muy difícil que tenga competencia nacional, o en más de una región o provincia.
Por ejemplo a nivel nacional se encuentra los ministerios. A nivel provincial se encuentra las gobernaciones; regional las intendencias y comunal los alcaldes.
Esta distinción nos da lugar a otra clasificación, porque cuando se habla de desconcentración o descentralización, se dice que es funcional o territorial, atendiendo al territorio o materia [Art. 29 Ley 18.575]. Esto puede ser criticable porque o son descentralizadas por territorio o materia, pero por ejemplo en el caso de las seremías se combinan las dos.
El Servicio de Salud de Antofagasta está descentralizado [tiene personalidad jurídica] funcional y territorialmente. Igual cosa sucede con el SERVIU. La regla general es que un órgano que esté descentralizado o desconcentrado funcionalmente va a serlo a nivel nacional, por ejemplo CODELCO Chile, ENAMI, TVN, INP, Superintendencias, etc.

El grado.

Es la posición que ocupa un órgano dentro de la organización jerárquica de la administración pública y está determina un conjunto de poderes y atribuciones que les compete. Se debe señalar que uno de los principales poderes que determinan el grado es el poder de jerarquía.
Este grado posee varios recursos como el recurso jerárquico Art. 59 Ley 19880 y Art. 10 Ley 18.575.

¿Quién nombra en seremi?

El Presidente de la República por grado, mediante Decreto Supremo. Las contiendas de competencia también las resuelve el superior jerárquico [Art. 39 Ley 18.575].

Principio de unidad.

El artículo 5º de la Ley 18.575 establece en su inciso 2º que … Esta unidad de acción se logra aplicando diversos sistemas:
1º. Sistema de jerarquía [principio].
2º. Sistema de tutela o supervigilancia [principio].
El principio jerárquico está vinculado al sistema centralizado y el de tutela o supervigilancia esta vinculado al sistema descentralizado.

Sistema de jerarquía.

En la Administración del Estado debe haber una relación entre órganos y funcionarios que permita la unidad de acción y esta relación entre órganos y funcionarios se debe establecer mediante los poderes entregados al superior jerárquico respecto a subalternos. La unidad se da por una relación de poderes y de obediencia [vínculo jerárquico], por lo tanto, se define como una subordinación o dependencia de los órganos y funcionarios respecto de su superior de forma sucesiva hasta llegar a la cúspide de la pirámide [Artículo 32 Ley 18.575].
1.Dirección Nacional.
2.Dirección Regional.
3.Departamento.
4.Subdepartamento.
5.Sección.
6.Oficina.

Los poderes del jerarca son los mayores y también tiene potestades:
1.- De mando hacia los subordinados a través de las instrucciones.
2.- Normativa a través de circulares.
3.- La potestad sancionadora.
4.- Nombrar y remover funcionarios de su dependencia.
5.- Dirección y control dentro del servicio.

Conforme al artículo 7º de la Ley 18.575 [régimen jerarquizado y disciplinado] esta norma se encuentra en el deber de obediencia de la ley 18.834 [Art. 55-F y Art. 56 Estatuto Administrativo], poder jerárquico.
La obediencia del funcionario es relativa, obediencia reflexiva, esto quiere decir, que puede representar por escrito una orden ilegal. Esto también se encuentra en el Código de Justicia Militar.
El jerarca tiene el poder de revisión respecto a los órganos y funcionarios inferiores. Lo puede hacer invalidándolo por vicios de legalidad [Art. 53], o lo hace revocando el acto administrativo, por razones de oportunidad o conveniencia [Art. 63].
Además le corresponde al jefe de servicio conocer el recurso jerárquico de la Ley 18.575 artículo 10 y 59 de la Ley 19.880 y además resolver las contiendas de competencia [Artículo 39 ley de bases].

Sistema de tutela o supervigilancia.

Es el control que ejercen los agentes del Estado sobre los órganos descentralizados, ya sea para respetar la legalidad, evitar abusos o preservar el interés nacional en el ámbito de los intereses locales o técnicos. Se crea un órgano con personalidad jurídica propia. Como tiene personalidad jurídica propia se a sustraer de la dependencia del poder central. De esta forma para garantizar la unidad se le van a entregar una serie de poderes a los órganos de nivel central de contenido variable, respecto del órgano descentralizado.
Una regla de oro es que los poderes se conocen con el nombre de poderes de tutela o supervigilancia, estos no se presumen y deben ser atribuidos de formas específicas por la ley a diferencia del vínculo de jerarquía.
Por lo tanto, existen desiguales poderes de supervigilancia o tutela conforme lo entregue la ley. Dependiendo de la intensidad de estos poderes la descentralización puede ser más o menos intensa, por eso se habla de descentralización real cuando la tutela es menos intensa y ficta cuando la tutela es más intensa.
La tutela o supervigilancia busca la coordinación entre diversos poderes u órganos descentralizados.

Poderes de tutela en cuanto al agente.

El más normal es que el jefe superior del servicio es nombrado o removido por el Presidente de la República [por ejemplo el director del SII, Director de Aduanas descentralización ficta].
Lo otro es que se ejerza por parte de la Administración central un poder disciplinario sobre el Jefe de Servicio.

Poderes sobre los actos.

Cuestiones de ilegalidad o simplemente por razones de oportunidad o mérito de la decisión un gasto por ejemplo lo aprobará el ministerio de hacienda. Ahora, órganos muy autónomos son el Banco Central, las Municipalidades, La Contraloría, aunque opera con personalidad jurídica del fisco.

Sistemas de organización administrativa.

Como ya sabemos hay principios jurídicos que rigen la organización administrativa, esta el principio de legalidad, luego esta el principio de competencia y por ultimo se encuentra el principio de unidad, pero otra cosa distintas son los sistemas de organización administrativa, y estos nos servirá para ver como engarzan los sistemas con los principios.
Cuando hablamos de sistemas de organización administrativa nos referimos a un conjunto de normas y principios que estructuran orgánicamente la unidades que componen el complejo administrativo, ya sabemos que la administración del Estado esta compuesto por un sin numero o una gran cantidad de personas jurídicas y de órganos, incluso la reglas es que existen más órganos que personas jurídicas, una persona jurídica puede tener múltiples órganos y la cuestión que tenemos que establecer es si este conjunto de órganos y personas jurídicas es un conjunto yuxtapuesto, caótico, desordenado de órganos o en realidad este complejo orgánico responde a determinados sistemas a una determinada estructura, a una determinada organización, para ver esto tenemos que analizar cuales son los diversos sistemas de organización administrativa.

Clasificación de los sistemas de organización administrativa.

Podemos distinguir:
1º. Sistema de centralización administrativa.
2º. Sistema de descentralización administrativa, aquí lo que esta ocurriendo es que se desplaza en alguna medida la función administrativa, luego veremos que la descentralización puede ser política y administrativa, la descentralización política es propia de los estados federales o de algunos modelos que se conocen como modelos regionales, en donde no solo se descentraliza es la gestión administrativa, sino que se descentraliza el poder, es decir, en que cada unidad territorial se va general pode