Concepto de pena

La pena es la principal consecuencia jurídica del delito. Los elementos básicos que definen la pena son:

• Respuesta a un hecho ilícito: Supone la infracción de una norma primaria de comportamiento.
• Un mal: Podría considerarse un bien porque trata de evitar que se repita el hecho ilícito, pero es un mal en cuanto supone una intromisión en los derechos personales. Aparece como una privación o restricción de bienes jurídicos del delincuente. Cuando desde el punto de vista individual la pena no suponga un mal para alguien, o al menos no le afecte, no por ello dejaría de ser un mal como institución. Desde el punto de vista social la pena tiene que aparecer como un bien, o al menos como un mal menor, de hecho el Tribunal Constitucional ha destacado que la pena está sometida al principio de proporcionalidad, o sea, que sólo cuando la pena va a justificar un bien social superior tiene sentido.
• Personal: La pena sólo se aplica a quién ha cometido el hecho ilícito, no a un tercero. Tiene que haber coincidencia entre el infractor y el penado. Podría existir, penas que afectaban a familiares del delincuente. Alfonso de Castro defiende el carácter personal de la pena y no lo considera así cuando se aplica a terceros.
• Imposición por el Estado: La pena tiene que ser impuesta por la autoridad, en concreto por los Tribunales de justicia penal, siguiendo el procedimiento legal previsto.

Estas características permiten distinguir la pena de otras medidas que no son penas:

• El art. 34.1 CP establece que no se computarán como penas: La detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de naturaleza penal.
• La sanción administrativa no es una pena, no se impone por la comisión de un delito ni por un juez penal, el art. 34.2 CP dice que tampoco se computarán como penas: Las multas y demás correcciones que, en uso de atribuciones gubernativas o disciplinarias, se impongan a los subordinados o administrados.
• Por último tampoco son penas, dice el art. 34.3 CP: Las privaciones de derechos y las sanciones reparadoras que establezcan las leyes civiles o administrativas.

La pena es un mal; esto es, una privación o restricción de bienes jurídicos, impuesta a quien ha cometido un delito por el órgano jurisdiccional competente siguiendo el procedimiento previsto en las leyes procesales penales.

Fundamento de la pena

La culpabilidad se considera el fundamento de la pena. La culpabilidad explica que la pena es merecida para el que se le impone, ya que dependía de él la comisión o no del delito, podía no haber cometido el hecho ilícito, y de esa manera él es responsable. No hay pena sin culpabilidad. En cambio en la medida de seguridad el fundamento es la peligrosidad. Hay quien no está de acuerdo en que este sea el fundamento de la pena, porque dicen que la culpabilidad no es demostrable, puesto que el acto ilícito sería una consecuencia de una serie de hechos anteriores sobre los que no tenemos control, todo estaría determinado, estaríamos condicionados, por lo que no debería castigarse, ya que no habría nadie culpable. Hay otras teorías que consideran la prevención el fundamento de la pena. Mayoritariamente se entiende que la culpabilidad es el fundamento de la pena. La culpabilidad es lo que permite justificar la sanción, al poder reprochar un hecho a alguien.

Fines de la pena

• Prevención especial:

  Para que el sujeto no vuelva a delinquir:
  • Resocilización: Se busca que la pena sea positiva y que el delincuente se adapte y reintegre a la sociedad (prevención especial positiva)
  • Inocuización: Consistiría en hacer inocuo al delincuente mientras cumple la condena.
  • Intimidación: Consistiría en intimidar al delincuente para que no vuelva a delinquir.

  Tanto la inocuización como la intimidación tienen un contenido negativo, imponen limitaciones para evitar que el delincuente vuelva a delinquir (prevención especial negativa)

• Prevención general:

  Para que nadie cometa ese delito:
  • Coacción/intimidación: Operaría como una coacción psicológica, intimidación, amenaza (prevención general negativa).
  • Reafirmación de la norma: Muchos consideran que es el único fin de la pena, la pena serviría para reafirmar el ordenamiento jurídico, reafirmar la validez de la norma infringida. Se conseguiría la prevención general reafirmando el Derecho (prevención general positiva).

• Retribución:

  Serviría para retribuir el mal causado. Desde este punto de vista la pena mira hacia el pasado (castiga por haber delinquido).

  La prevención mira hacia el futuro y la retribución mira hacia el pasado.
  La mayoría de discusiones de la pena se basan en prevención versus retribución.

Teorías de la retribución o teorías absolutas

Se vinculan tradicionalmente a dos alemanes muy conocidos, Kant y Hegel. Para estas teorías la pena no mira hacia el futuro, no tiene como fin la prevención de la comisión de delitos (ni del delincuente ni de la sociedad), sino que mira al pasado, es una respuesta retributiva al hecho cometido, se le impone al delincuente porque ha delinquido, no para que no delinca.

1. Kant

La teoría más conocida es la de Kant, mantuvo una teoría de la retribución radical. Para Kant la pena nunca se puede imponer como medio para conseguir fines ajenos, ya que se estaría tratando al hombre, no como un fin en sí mismo, sino como un objeto. La pena, decía Kant, es un imperativo categórico, y por tal entendía Kant, aquello que representa una acción por sí misma sin referencia a ningún otro fin como objetivo necesario.

La expresión de teorías absolutas, son entendidas como aquellas que ven la pena como un fin en sí misma (sólo mal), no tiene ninguna repercusión.

Kant insistía en que la pena y su fundamento apelan a la gravedad del hecho cometido La función que Kant realmente atribuye a la pena es retributiva pura, incluso una sociedad que va a desaparecer no puede dejar de ejercitar la pena. Por tanto su finalidad es reparadora, deshacer el mal causado por el delito, algo que parece difícil; Kant defiende que la pena vendría a reparar y preservar la justicia (concepción idealista de Justicia, entendida como un principio intangible). Esta idea de reparación se lograría si cuando se hace un mal a otro, la pena que recaería sobre el delincuente sustituiría el mal causado a la víctima; pero esto no es así, sino que el mal de la pena se suma al ya causado por el delincuente (desde el punto de vista de la reparación es un mal que se añade a otro mal). Sí se pueden reparar otras cosas, como el sentimiento de la víctima o de sus familiares, pero es difícil desde el punto de vista de la Justicia de Kant (que el mal causado recaiga sobre el causante). Kant defendería una concepción semejante a la Ley del Talión.

Es importante la idea de que tanto el fundamento como la medida de la pena tienen que estar relacionados con los hechos cometidos y no con los hechos que otros vayan a cometer. Mira al pasado para tratar de buscar un fundamento material, y no sólo al futuro, y mira al pasado para determinar la medida de la pena, en este sentido se reconoce que la pena debe ser proporcional. Pero además la pena mira al futuro para evitar que se vuelva a repetir el delito (pero no para Kant).

2. Hegel

Para él la pena no mira hacia el futuro sino hacia el pasado. Pero lo que pretende no es, como Kant, defender como tal la Justicia, sino mantener la vigencia de la norma y el ordenamiento jurídico infringido. De hecho la ley, el Derecho, expresa la voluntad general (el deber ser). El particular que delinque, mediante su delito expresa una voluntad particular opuesta a la voluntad general, así que el delito es la negación del Derecho.

La pena sería entonces la negación de la negación (negación del delito), y por tanto la reafirmación del Derecho, a costa del infractor y mediante la pena. Mediante la reafirmación del Derecho, éste prevalece y evita que se cometan más delitos. En este sentido, al reafirmar el Derecho, se reinterpreta como prevención general positiva, no intimidando.

3. Otras

Dentro de las teorías retributivas hay otras de influencia más religiosa, como la teoría de la expiración.

La diferencia entre Kant y Hegel, es que Kant apela a la concepción de Justicia (ética) y Hegel a la reafirmación del Derecho (un contenido más jurídico).

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