Perfección y Forma del Contrato (Consentimiento)

El principio general era que el consentimiento, es decir, la perfección del contrato, tiene lugar en virtud del acto administrativo de adjudicación definitiva del contrato administrativo. El consentimiento se produce cuando el órgano de contratación selecciona una oferta, y aquí concurren las voluntades del licitador que acepta y de la administración que adjudica la oferta. En los contratos públicos, la forma (elemento típico del contrato) era un tema secundario. Una vez producida la adjudicación, todo quedaba establecido; después venía un trámite, un documento que era el contrato (forma). La perfección del contrato ya se había producido, la forma solo era un requisito de eficacia para que el contrato pudiese entrar en vigor, no tenía efectos constitutivos. La forma en estos casos no era un requisito ad substantiam, el contrato no se constituía por el hecho de redactar un documento. Las consecuencias son que no se podían introducir cláusulas que no se hubieran consentido en el momento de la adjudicación.

Los contratos se perfeccionan con su formalización; la forma ha pasado a ser el requisito esencial, tiene efectos constitutivos. Esto es una de las exigencias que se derivan del derecho comunitario, en el cual la adjudicación no se contempla como la perfección del contrato porque hay una directiva de recursos que pretende que, en todos los estados de la UE, cada uno de ellos en su derecho interno establezca un mecanismo rápido y eficaz de recursos en garantía de los solicitadores y contratistas, todos los que concurren a una adjudicación.

No se puede considerar perfeccionado un contrato hasta que no estén resueltos los recursos que puedan interponerse frente al órgano de contratación. Debido a esta exigencia, los recursos, cumpliendo el requisito de la directiva, tienen automáticamente un efecto suspensivo. → Art. 37 Recurso especial en materia de contratación: «Si el acto recurrido es el de adjudicación provisional, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación hasta que se resuelva expresamente el recurso, sin que pueda, por tanto, procederse a la adjudicación definitiva y formalización del contrato». Cuando ya se han resuelto los recursos o se hayan admitido, se formaliza el contrato.

Procedimientos de Contratación

Preparación del Contrato

El procedimiento de contratación: todos los contratos tienen un procedimiento por el que se va avanzando hasta la selección del contratista. Este proceso empieza con una serie de actuaciones que en la ley se contemplan como actuaciones preparatorias que giran en torno a la elaboración de un documento que es el expediente de contratación, que es un documento redactado y elaborado por el órgano de contratación. Todas estas actuaciones se regulan en la ley y tienen consecuencias hacia el exterior en el sentido de que, si no se cumple lo exigido por la ley, puede ocurrir que el contrato sea nulo y que, por lo tanto, haya motivos de impugnación. Se detalla por qué:

• Es el momento de adjudicar donde se determinan las necesidades públicas que intentan satisfacerse. Necesidad e idoneidad del contrato (art. 22): Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales → No hay libertad de contratación. Explica por qué son importantes las actuaciones preparatorias, donde se debe justificar las necesidades que quieren cubrirse y si el objeto del contrato (prestaciones) es idóneo para satisfacer esa finalidad. La falta de justificación del contrato es un vicio. No es un mero trámite burocrático. Todo lo que tiene que ver con la motivación de un gasto con cargo a fondos públicos tiene relevancia ad extra, puede dar lugar a una impugnación y a la nulidad del contrato.
• Si este trabajo preparatorio no se hace bien, eso implica un encarecimiento del contrato. Las características del contrato no están estudiadas con antelación; cuando se empiece a ejecutar el contrato mal diseñado desde el principio, es necesario modificarlo por razones de interés público. Sin embargo, este proceso no es gratis y cuesta más dinero del que estaba previsto gastar. Ejemplo: un contrato de concesión de obra pública, consistente en la construcción de un túnel de peaje en la que el contratista recupera su inversión a través de los peajes. Cuando se empezó la labor de perforación, se comprobó que el terreno perforado no era el previsto. Esto implicó el cambio de la forma de trabajo, realizar una inversión mayor.

Los pliegos administrativos tienen que estar a disposición de todos. Son documentos en virtud de los cuales se va a formalizar posteriormente el contrato. Las modalidades de tramitación son:

• Ordinaria: se inicia mediante la incoación del expediente administrativo.
• Abreviada: que puede ser urgente (reducir los plazos del procedimiento a la mitad) y de emergencia (casos que, por razones de catástrofes, es necesario tomar medidas de carácter inmediato).

Los pliegos de condiciones (bases del contrato que hay que publicar y que deben conocer todos aquellos que quieran presentar sus ofertas). Hay dos tipos:

• Pliegos de cláusulas administrativas particulares: propias de cada contrato, es un documento donde se definen y se determinan los derechos y obligaciones de las partes.
• Pliego de prescripciones técnicas: documento en el cual se contienen unas cláusulas técnicas referidas a las características de las prestaciones del contrato, cómo debe hacerse la prestación. Tienen que ser neutrales en el sentido de que no se pueden utilizar por la administración como una barrera que impida la entrada de licitadores extranjeros.

Junto a estos documentos, se regulan otros como el certificado de la existencia de crédito (certificado administrativo de que hay un crédito presupuestario que da cobertura al gasto que se está comprometiendo).

Se va a seguir un proceso de licitación y se va a manifestar cuáles son los criterios de adjudicación. Completado el expediente, el órgano de contratación dicta una resolución motivada disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación.