La prueba penal es la actividad esencial en el proceso, al justificar y fundamentar la resolución judicial que decide el litigio. Es un instrumento clave de las partes y el juez para determinar si se pueden o no considerar verdaderos los hechos principales del caso, partiendo de que en el proceso es posible aproximar adecuadamente la realidad empírica de dichos hechos. La actividad probatoria es de parte, pues esta es quien tiene la carga de llevar al proceso el material de comprobación para obtener la sentencia favorable a su posición.
El juez debe esperar a la iniciativa de las partes, que deben aportar la prueba para que él la pueda valorar y, aplicando la ley, dictará sentencia a favor de quien logre probar los hechos que sustentan su posición o a favor de quien esté envuelto en el proceso sin que la parte actora consiga acreditar la realidad fáctica de su posición. El juez no solo debe estar interesado en lo que pasa en el juicio, sino en lo que en el fondo se está aportando al proceso, pues con esos elementos tendrá que decidir. Así, la ley le autoriza a intervenir en la práctica de la prueba y a pedir explicaciones.
Es preciso considerar la prueba en el momento del juicio, una vez acabada la actividad de investigación durante la fase de instrucción por iniciativa e impulso del juez. El juicio oral se abre una vez que se concretan los hechos que se imputan al acusado, se califiquen penalmente y se pida una pena para él. El instructor cede a un juez más pasivo que decidirá en la actividad alegatoria lo que las partes desplieguen. Solo es prueba la que se practica ante el juzgador, que debe y puede valorarla tras las alegaciones, ya que sin ellas la prueba no es posible. Antes del juicio oral es necesaria una actividad de investigación necesaria para articular la prueba en el juicio, ya que proporciona a las partes las fuentes de prueba.
Investigar y probar son actividades distintas cuyo tratamiento no puede coincidir. Por eso, la investigación es ajena a la prueba procesal, ya que esta pretende confirmar las conclusiones iniciadas por las partes. Así, la afirmación de la parte se convierte en certidumbre procesal al probar ni afirmaciones que exijan una corrección, simplemente se prepara el juicio (art 299 LECR).
Fuentes y Medios de Prueba
Las fuentes de prueba son elementos extraños y ajenos al proceso que existen independientemente del mismo y carecen de repercusión jurídica mientras no se abra un proceso. Son anteriores al proceso por el curso natural de los acontecimientos y forman objetos que pueden tener trascendencia en el proceso y constituir el material de referencia para la decisión del juez.
Los medios de prueba son los instrumentos procesales a través de los que las fuentes de prueba se incorporan al proceso y solo existen dentro de un proceso, regidos por normas procesales que establecen los supuestos y las formas en que la prueba puede aparecer dentro del proceso.
La distinción de ambas es esclarecedora, ya que si la prueba es actividad de verificación, la tarea de localizar las fuentes de prueba no puede ser actividad probatoria. Para alegar en el proceso es preciso contar con fuentes que permitan conocer la realidad para afirmar unos hechos y, además, que consigan continuar después lo que se afirmó. La búsqueda de fuentes de prueba es una tarea extraprocesal y previa al proceso. El proceso penal se caracteriza porque esta actividad de búsqueda de las fuentes de prueba está regulada en la Ley Procesal como garantía de su correcta y legal obtención, pues la instrucción se concibe como actividad que recopila materiales a partir de los cuales las partes formularán en el juicio oral las conclusiones acusadoras como las defensivas.
Objeto y Carga de la Prueba
El objeto de la prueba son las afirmaciones sobre los hechos que las partes procesales han presentado en sus escritos de calificaciones. Debe contener todos los hechos constitutivos de la pretensión punitiva (prueba de cargo). La regulación de la prueba está referida a la actuación de la acusación, se coloca frente al derecho fundamental del acusado a la presunción de inocencia y eso condicionará la prueba de cargo. Para darse una sentencia condenatoria, la acusación debe probar los hechos de responsabilidad civil y penal del acusado. Si no hubiera actividad probatoria de cargo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia se erige como barrera infranqueable para la condena. Por su parte, si la prueba practicada fuera insuficiente, sin una certeza más allá de toda duda razonable, a pesar de haber prueba de cargo, y aplicando el principio in dubio pro reo, dictaríamos una sentencia absolutoria.
La carga de la prueba de los hechos recae en el acusador y a él perjudica la falta de prueba, pues se encontrará con una sentencia desfavorable para su pretensión. El acusado puede limitarse a esperar el fracaso de la acusación. El acusado puede afirmar hechos impeditivos, extintivos o excluyentes y, a partir de ahí, proponer y practicar prueba sobre ellos, y negar los hechos constitutivos planteados por la acusación (prueba de descargo). Esto permite enfrentarse a la acusación en cuanto a su responsabilidad o grado de participación o desvirtuar la prueba de cargo. Asimismo, puede el acusado intentar que su inocencia quede acreditada, cuando el medio de prueba evidencie que el acusado no es culpable.