TEMA 13. LOS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN (I). EL DERECHO A UNA COMUNICACIÓN PÚBLICA LIBRE.

13.1 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO A LA INFORMACIÓN.

Históricamente, la libertad de expresión constituye una de las primeras conquistas del estado liberal, con el propósito de reaccionar frente al poder público al objeto de que este no ejerza una censura previa. Lo que destaca de esta etapa histórica es que la de expresión se articula a través de la lucha por la libertad imprente que constituye la meta de los partidos progresistas. En el constitucionalismo histórico hay que destacar el activismo de la prensa política, siendo esta una de las libertades más frecuentemente suspendidas debido a la amenaza que supone para el poder. Históricamente esta libertad también posee una faceta claramente individual, pero hoy se encuentra matizado porque se encuentra condicionado por el poder político y por el carácter colectivista del derecho y la dimensión internacional que adquiere.

Cabe destacar la importancia que hoy día tiene la libertad de información, no solo porque constituye el ejercicio de un DF, sino además porque constituye la garantía de una institución. La información se traduce en un derecho a la información y representa además el ejercicio significativo de un poder frente a la sociedad y frente al poder público. El derecho a la información también presenta una dimensión activa (informar) y una dimensión pasiva (recibir la información).

En lo que se refiere a la dimensión supraestatal de la libertad de información, hemos de destacar la aprobación de la ley 56/2007 de medidas de impulso de la sociedad de información. Al mismo tiempo hemos de destacar el uso de la informática y como es monopolizada por agencias supranacionales. También destacamos las innovaciones en tema de facturación electrónica y al mismo tiempo la promoción que supone la sociedad de la información a través de esta normativa. Como conclusión hemos de poner de relieve que este es uno de los derechos que más directamente se conecta con la democracia.

13.1.1 NATURALEZA

Sobre si tienen un carácter de derechos de libertad o prestación, el TC ha señalado que se trata de un derecho con una faceta importante de libertad debido a que se ejerce frente al poder y común para toda la ciudadanía. No puede dudarse que también presenta una clara faceta prestacional que se observa desde diferentes puntos de vista. Desde el art. 20.3 CE se alude a la regulación de la organización y del control parlamentario de los medios de comunicación de titularidad pública, con el objetivo de garantizar el acceso a diversos grupos sociales o económicos, en aras de garantizar el pluralismo que es propio de nuestro sistema político. Hemos de destacar también que nos referimos a unos derechos que garantizan una opinión pública libre, de la garantía de una institución política ligada al pluralismo en el fondo del cual encontramos la problemática de la creación de medios de comunicación, lo que facilita que una vez más podamos poner de relieve la faceta prestacional de estos derechos. Desde la doctrina del TEDH también se ha querido destacar esta faceta prestacional y sostiene el tribunal que de este derecho se deducen obligaciones positivas para los Estados pues deben garantizar el pluralismo y la libertad de los medios de comunicación social, con el fin de evitar el monopolio público. No se trata de exigir medios económicos para crear medios de comunicación tal y como ha indicado el TC.

En relación con el carácter preferente de los derechos, la doctrina importada desde EEUU, ha sido recepcionada con una evolución por nuestro TC a lo largo de diferentes sentencias. El TC, en sus inicios, señala que el honor es un límite expreso a los derechos del art. 20 pero ello no supone una prevalencia del derecho al honor sobre la libertad de expresión. La libertad del art. 20 implica reconocer el valor de la opinión pública, lo que lo diferencia claramente del derecho al honor y le da un valor excepcional. En otra de las sentencias, el tribunal vuelve a destacar la dimensión institucional de los derechos del art. 20 pues recuerda son garantía de una opinión pública libre y son condición previa para poder ejercer otros DDFF. Los derechos tienen por lo tanto esa posición preferencial y que genera que exista una mayor responsabilidad para los informadores y que sea necesario ejercer una mayor ponderación. La conexión con la democracia que lleva a cabo el TC es clara porque entiende que protegiendo esta libertad de expresión tendremos una ciudadanía formada y preparada para participar en los asuntos públicos. En otra de las sentencias del TC vuelve a hacer otra ponderación de estos derechos y considera tanto cuando existe un ejercicio de la libertad de expresión o información como cuando la persona afectada tiene un carácter público o privado. En tal sentido añade cuando se refiere a la libertad de expresión que en este caso no se exige prueba de la verdad y sin embargo cuando se habla de libertad de información sí que se requiere prueba de veracidad. En ese sentido, está claro que la libertad de expresión es más amplia y la preferencia por lo tanto, solo tendrá lugar para los asuntos de interés público.

En toda esta evolución de la jurisprudencia hemos de destacar la opinión del TEDH quien señala que la libertad de expresión tiene un valor superior o irradiante hacia todo el ordenamiento. Que la libertad de expresión es fundamento de la sociedad democrática de los países y condición para que puedan evolucionar. Lleva a cabo una íntima relación entre la prensa y el poder porque la libertad de expresión sirve para que la ciudadanía pueda formar su propia opinión política.

En la evolución de la jurisprudencia del TC a finales de los años 80 y 90 se produce un cierto cambio jurisprudencial, pues parece que la preferencia de la libertad de expresión ya no va a ser absoluta y se observa un cierto giro. Así en una de sus sentencias, aunque el TC reitera su doctrina anterior, hay un voto particular que viene a poner de relieve que esa preferencia no puede ser absoluta y que deben empezar a considerarse ciertas ideas que la sociedad tiene sobre los derechos que están ponderándose en cada momento determinado. Ya no vale el criterio formal del carácter preferente de la libertad de expresión y además añade que estarían más capacitados para valorar esta ponderación los tribunales ordinarios. La jurisprudencia del TC va ajustándose a los cambios de nuestro sistema político y va constatando que no es la misma la libertad de expresión en los primeros años de la democracia que cuando esta ya está consolidada. En sucesivas sentencias del TC señala que la libertad de expresión supone la emisión de opiniones y que su límite está en las expresiones injuriosas, y cuando del derecho a la información admite que el límite está en la veracidad.

Sin lugar a duda, es en la STC 197/1991 en la que parece consolidarse el cambio jurisprudencial. Se señala aquí que ya no se requiere solo la información veraz sino que se requiere aquí que la información tenga interés general. El tribunal distingue el análisis de la veracidad cuando el afectado es el honor y cuando lo es la intimidad. Cuando el afectado es el honor la veracidad subjetiva legitima la intromisión en el derecho al honor. En el caso de la intimidad presupone que la veracidad objetiva es un presupuesto, pero sin embargo no opera la veracidad subjetiva, es decir el contrastar las fuentes no legitima para la intromisión en la intimidad pero sí quedaría legitimado por el interés público de lo revelado. Ahora bien, el tribunal reconoce que para considerarse persona pública no basta con el mero hecho de ser persona pública, sino además que los hechos no afecten a su intimidad. En otras sentencias posteriores, además se establece que el honor no solo se predica de las personas individuales sino también para los colectivos.

En conclusión, la prevalencia no es absoluta, hay que atender a cada caso y que entre los distintos elementos que deben ponderarse estarían el interés público de los transmitido, que se trate de personas públicas o privadas, la naturaleza del medio de comunicación también es relevante, y el concepto de veracidad subjetiva.

13.1.2 RELACIONES ENTRE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL DERECHO A LA INFORMACIÓN

La doctrina se ha planteado si el hecho de constitucionalizar estos 2 derechos genera polémica sobre la necesidad de haberlo hecho por separado. En tal sentido también se observa una evolución jurisprudencial que va delimitando cada uno de los dos derechos. Así en una primera resolución del año 1981 el derecho de información se entiende como una manifestación de la libertad de expresión teniendo en cuenta que es muy reciente la constitucionalización y el valor de los medios de comunicación (por lo que no se ven diferenciados). Sin embargo en sentencias posteriores va a determinar que se trata de dos derechos distintos. Parece que el tribunal en el año 1988 lleva a cabo una mayor delimitación señalando que son dos derechos diferentes. La libertad de expresión supone transmitir pensamientos, ideas, opiniones, creencias o juicios de valor y sin embargo el derecho a la información supone la transmisión de hechos noticiables. El problema viene a la hora de deslindar cuando nos encontramos ante un derecho u otro en un mismo discurso. En ese caso el TC añade que se trata de observar cual es el elemento preponderante, centrándose en el requisito de la veracidad.

En los últimos tiempos, se pone de manifiesto a propósito de expresiones manifestadas con burla o humillación a través de redes sociales, perseguidas a través del tipo penal relativo al “discurso del odio”. Estas opiniones, deben ampararse por la libertad de expresión aun siendo contrarias al marco constitucional de convivencia pues no solo resulta relevante lo que se dice, sino el contexto en que se hace. Todo esto debe combatirse mediante la educación.

13.1.3 CONTENIDO

En cuanto al contenido recordar que estos derechos tienen una dimensión subjetiva, pero tienen también una dimensión institucional que les otorga una cierta relación de preferencia. En cuanto a si estos derechos engloban el derecho a crear y disponer de medios de comunicación para su ejercicio, refiriéndonos a las empresas que se dedican a los medios de comunicación. Debemos relacionar el art. 20 con el 38 (libertad de empresa). En este sentido se sostienen dos tesis: la primera de ellas según la cual estaríamos hablando de un derecho a crear medios cuyo fundamento está en el art. 38 de la CE; y la segunda de ellas que defiende que el fundamento se encuentra en el art. 20.

La jurisprudencia del TC ha llevado a cabo un análisis de esta problemática y se refiere en particular al art. 20.3 CE (alude a la regulación de medios de comunicación de titularidad pública). En este precepto encontramos un mandato expreso al poder público a fin de que remueva los obstáculos para facilitar el acceso de los diferentes grupos sociales. Pero que no se traduce en exigir apoyo económico público para medios privados o que suponga la creación o el sostenimiento de los medios públicos. En el año 1982 se refiere a esta problemática para el caso de la televisión y parte del mismo punto de partida, el del derecho a difundir comprende el derecho a crear los medios, pero no es un derecho absoluto, depende de los límites técnicos que existan. Hay que distinguir que una cosa es el contenido de los derechos y otra las facultades respecto a los medios materiales para poder difundir noticias.

En conclusión por un lado estaríamos señalando que el derecho a crear los medios de comunicación tiene fundamento constitucional en el art. 20 aunque es cierto que depende de los medios y los límites técnicos. Por el otro lado, en el caso de las empresas informáticas que también se regulan en el art. 20 y que tienen una regulación especial.

13.1.4 DIVERSAS MANIFESTACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DEL DERECHO A LA INFORMACIÓN: PRENSA, TELEVISIÓN, INTERNET

Por lo que se refiere a la prensa, podemos destacar que en el estado liberal es donde la prensa adquiere su auténtico significado (depende del marco constitucional). En la actualidad no encontramos una regulación que regule el sistema de prensa. Tenemos una ley del año 1966 y solo existen además regulaciones sectoriales. Ello nos lleva a proclamar la conveniencia de regular este derecho o delimitarlo, también puede servir para desarrollar la faceta prestacional de este derecho. La regulación sectorial la encontramos en diversas normas que se refieren al derecho de rectificación, a la publicidad, a la propiedad intelectual o a la información del régimen de los trabajadores.

Dentro del régimen o de la manifestación relativa a la prensa, nos hemos de referir a los profesionales de la información, debiendo considerar que estamos en una etapa universalista, pero ello no nos permite dejar de lado que tienen una posición jurídica destacada que no debe suponer un privilegio, pues el derecho sigue siendo de toda la ciudadanía (derecho a la libertad de expresión y a la información). Los profesionales de la información deben ser reconocidos como los intermediarios naturales lo cual nos lleva a considerar la necesidad de llevar a cabo cierta regulación específica de estos profesionales.

1. Cuando aludimos a profesionales de la información lo hemos de entender en un sentido amplio, no solo a quienes tienen la titulación, pues la información no puede ser monopolizada.

2. Una segunda regulación es la que se refiere a la cláusula de conciencia de los periodistas que se traduce en que un cambio de orientación ideológica por parte de la empresa donde trabaja, daría la posibilidad a este de rescindir su contrato sin que le ocasione perjuicios económicos. La tesis de fondo es que las empresas informativas no son meras empresas mercantiles. La LO 2/97 regula la cláusula de conciencia que lo concibe con un derecho constitucional de los profesionales y les concede una garantía de independencia. Esta cláusula se traduce en una serie de derechos: solicitar la rescisión de la relación laboral cuando hay un cambio de línea ideológica del medio o cuando se traslada al periodista de medio de comunicación implicando con ello un cambio de ideología; se traduce en un segundo derecho también relativo a la negativa a participar en informaciones contrarias a sus principios sin recibir sanción alguna.

3. El secreto profesional de los periodistas que se traduce como la negativa de los periodistas a revelar sus fuentes.

4. Prohibición de censura previa, debiendo entender que se trata de cualquier medida que limita una información.

5. Derecho de rectificación que se regula en la LO 2/84 que regula el derecho a solicitar la rectificación de cualquier información inexacta. El bien protegido no es la intimidad sino la libertad de expresión.

En relación con la televisión, hay que recordar que ciertas consideraciones ya hechas (sobre todo las referidas a los profesionales de la información) son aplicables también a la TV. Pero en este caso, nos centraremos en la polémica sobre la TV pública y la privada. En los inicios de la democracia existía un monopolio estatal de la TV. En la Ley 4/1980 se consideraba un servicio público esencial informado por determinados objetivos como son la objetividad, la imparcialidad y el pluralismo. Esta normativa reguló el ente público de RTVE donde hemos de destacar como su consejo de administración era nombrado por las Cortes (art. 20.3CE). Con posterioridad, producto de la transformación de la libertad de expresión se aprueba la ley 17/2006 que pretende profundizar en ciertos principios más acordes a los momentos actuales (neutralidad, transparencia, financiación mixta, etc.). Lo que se pretende es conciliar la rentabilidad de un medio de comunicación con su consideración como servicio público esencial buscando un equilibrio. Posteriormente se aprueba el RDL 15/2012 por el que se cambió el nombramiento del Consejo de administración del ente público, para disponerse que si no se alcanzara la mayoría de 2/3 en la segunda votación sería suficiente con la mayoría absoluta. En cualquier caso, hemos de llegar a la conclusión de que la TV pública debe concebirse como una garantía de la efectividad y la irradiación de los DDFF.

Una segunda cuestión polémica sobre la TV privada, hay que destacar que se entiende que es inconstitucional el monopolio estatal (también lo entiende así TEDH). Ello lo podemos observar en las primeras normativas las cuales eran un tanto restrictivas, aunque sin lugar a dudas su posterior evolución ha sido favorable. La TV privada cabe en el ordenamiento porque es una opción política más, pero en cualquier caso lo destacable es que tanto si es pública como si es privada, deben seguir cumpliendo con el cometido de servicio público esencial. El TC ha entendido respecto a la polémica de la TV pública y privada, que la TV exige una intervención administrativa, que es un servicio público dispuesto para la garantía de los derechos de los derechos y que es posible la TV privada pero que no se puede traducir en un derecho subjetivo directo a exigir el otorgamiento de frecuencias.

Finalmente, nos referimos al caso de internet. No hemos de dejar de poner de manifiesto que existe una expansión extraestatal del ejercicio de la libertad de expresión por este medio, lo cual puede generar un problema entre los sistemas políticos porque aquellos estados que no son democráticos pueden observar con recelo este medio de comunicación. Al mismo tiempo, puede ser una presión para democratizar estos estados. El problema es el de los límites o barreras de un medio que tiene carácter universal. Nos encontramos ante dos problemas: un problema de jurisdicción y un problema de responsabilidad en lo que se refiere a los contenidos transmitidos. Hay que hacer alusión a la ley 34/2002 que se centra en determinados aspectos como la prestación de servicios en la sociedad de información, como el régimen común que se aplica a las publicidades electrónicas o como el tema de la contratación en vía electrónica. Destacar también la ley 59/2003 sobre la firma electrónica, cuyo propósito es dar seguridad a las comunicaciones. Y así mismo, destacar la aprobación de la Carta de Derechos del usuario de comunicaciones mediante el RD 899/2009.

13.3 EL DERECHO A LA LIBERTAD DE CÁTEDRA

Regulado en el art. 20.1.c CE y en conexión con el artículo 27 (derecho a la educación). Destacamos junto a su vertiente subjetiva el hecho de que supone una garantía institucional, concretamente de una institución como es la libertad académica, de investigación y estudio.

Su contenido lo vamos a estudiar a través de 3 principios:

1. Afecta a cualquier docente, siendo irrelevante el nivel de enseñanza. Su contenido va a ser diverso dependiendo de diversos elementos como si el centro es público o privado, el puesto docente que se tenga, o el grado educativo en el que se imparta la enseñanza. En el caso de los centros públicos estaríamos hablando de la imposibilidad que existe de orientar ideológicamente al docente de tal manera que este no puede recibir una doctrina oficial por parte del centro de enseñanza ni de los poderes públicos. No es posible a la luz de los parámetros constitucionales el adoctrinamiento ideológico a ninguno de los niveles. El TEDH ha señalado por ejemplo, sobre la presencia de símbolos religiosos en las aulas, el TC ya consideró que no constituye un adoctrinamiento ideológico. En lo que atañe a los centros privados, hay que señalar que también existe libertad de cátedra y que supone respetar el ideario del centro, pero no puede proferir ataques contra el mismo. No tiene la obligación por tanto de adoctrinar conforme a ese ideario.

2. La libertad de cátedra se tiene frente a los poderes públicos, pero también debería tenerse frente a la sociedad.

3. La intromisión de los poderes públicos supone una violación de la libertad de enseñanza del centro y no solo de los propios docentes.