Modalidad Trabajo a Distancia: Ámbito de Aplicación Específico (art 138 BIS)

¿Para quién es esta modalidad?

Esta modalidad se aplica a los trabajadores que realizan su trabajo a distancia. Fue incorporada recientemente a la ley con la aprobación del RDL28/2020 y la Ley 1000/2021, que modificaron la Ley 36/2021. Esta nueva modalidad establece un proceso específico para el acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia.

Exclusiones

• Si una reclamación relacionada con el trabajo a distancia involucra el ejercicio de derechos de conciliación de la vida personal y familiar, el artículo 138 bis 2 la redirige al artículo 139.
• Según el artículo 138 bis 1 a), el plazo para presentar la demanda es de 20 días hábiles, contados a partir de que la empresa comunique su negativa o disconformidad con la propuesta del trabajador. Aunque no se especifica si se necesita una conciliación previa, creemos que no, ya que no aparece en el artículo 64 LIS.
• El artículo 138 bis 1 b) establece que el órgano jurisdiccional puede solicitar un informe urgente de la inspección de trabajo y seguridad social, enviando una copia de la demanda y los documentos que la acompañan. El informe se centrará en la negativa o disconformidad de la empresa hacia la propuesta del trabajador.
• El artículo 138 bis 1 c) establece que la tramitación será urgente y preferente. La vista se celebrará a los 5 días siguientes a la admisión de la demanda y la sentencia se dictará en un plazo de 3 días. No se admite recurso contra esta sentencia, salvo cuando se haya acumulado una pretensión o desistimiento de perjuicio que, por su cuantía, pudiera dar lugar al recurso de suplicación (+3.000€). En este caso, el acto será ejecutivo desde que se dicte sentencia.

Modalidad Tutela Derechos Fundamentales

A) Ámbito de Aplicación

a. Derechos Fundamentales o Libertad Pública

Esta modalidad se utiliza para tramitar la tutela judicial ordinaria cuando se vulneran derechos fundamentales o libertades públicas. Pueden utilizarla los trabajadores y los sindicatos por vulneración de estos derechos, por conducta antisindical o por actos de discriminación o injerencia.

El sujeto infractor puede ser cualquiera: la LOLS incluye como sujetos infractores al empresario, asociaciones empresariales, poderes públicos, sindicatos o incluso terceros. Al recurrir a esta modalidad, debemos considerar los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en los artículos 15-29 de la CE.

En comparación con las leyes anteriores, hay un cambio significativo. El legislador aceptó la tesis de generalizar este cauce procesal para la tutela de todos los derechos fundamentales y libertades públicas, no solo la libertad sindical. Esta modificación se introdujo con la Ley 13/2009, que modificó la Ley de Procedimiento Laboral de 1995.

b. Discriminación y Acoso

Esta modalidad permite plantear supuestos de discriminación constitucional y legalmente en cualquiera de sus variantes. El artículo 177.1 LJS lo especifica. El derecho a la igualdad y no discriminación aparece en el artículo 14 CE, lo que plantea si se podría tramitar por esta modalidad. Sin embargo, el artículo 53.2 CE dispensa la misma protección que los derechos fundamentales y libertades públicas.

Es necesario que la competencia corresponda al orden social de la jurisdicción. Por lo tanto, deben tratarse de actos lesivos que se produzcan en alguna de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden social. Se deben tener presentes los artículos 4.2 y 3 de la LJS.

c. Funcionarios Públicos y Personal Estatutario: Orden Contencioso Administrativo

d. Personal Laboral: Orden Social

La tutela de estos derechos la pueden reclamar los titulares de los derechos, ya sean trabajadores asalariados u organizaciones sindicales, porque son pretensiones atribuidas al conocimiento del orden social. Esto es relevante en el caso de que coexistan trabajadores en la misma empresa que pertenezcan a distintos empresarios.

Estas situaciones se dirigen contra los posibles sujetos infractores, pero la demanda se puede dirigir contra terceras personas que sean los verdaderos responsables. Estos responsables deben tener una vinculación con el empresario (artículo 21), siempre que la vulneración tenga conexión directa con la prestación de servicios. De no ser así, la competencia del orden social estaría en duda.

Corresponde a la víctima elegir la clase de tutela que pretende conseguir. La víctima puede optar por dirigir la demanda solo contra el empresario o contra el empresario y el posible causante directo de la lesión. Esto no es obligatorio, pero sí deberá hacerlo cuando pretenda que ese tercero sea condenado o pueda quedar afectado por la resolución del proceso.

Esta modalidad es muy útil cuando el causante directo es un cliente de la empresa o un proveedor. Para que la competencia sea del orden social, debe producirse en conexión directa con la prestación de servicios. Estos actos pueden provenir de compañeros de la víctima. Es conveniente hacer estos planteamientos cuando se busca condenar al empresario. Hay que identificar al sujeto causante para poder adoptar medidas para que este no entre en contacto con la víctima.

c. Exclusiones (art 184 LJS)

El legislador remite a la modalidad procesal correspondiente en los siguientes casos:

• Despido
• Movilidad geográfica
• Modificación sustancial de condiciones de trabajo
• Suspensión del contrato y reducción de jornada
• Disfrute de vacaciones
• Materia electoral
• Impugnación de estatutos de sindicatos o modificación
• Derechos de conciliación de la vida familiar y laboral
• Impugnación de convenios colectivos
• Demandas de sanciones de empresarios a trabajadores

A cada una de estas se le da carácter preferente, permitiéndose la acumulación de pretensiones.

La norma distingue entre la lesión del derecho y el ámbito material en el que se va a producir esa lesión. A la hora de determinar el trámite, prevalecerá el criterio adjetivo.

Se plantean dos cuestiones:

• La posible ilegalidad de la ley en el 90, resuelta por vía jurisdiccional. Ahora aparece resuelta a través de un doble pronunciamiento complementario (178.2 y 184 LJS):
• Se deben tener en cuenta las exigencias de preferencia y sumariedad.
• Se debe permitir la acumulación de pretensiones y, sobre todo, la acumulación de reglas y garantías del 178.2 LJS.

B) Contenido de la Demanda

Además de cumplir con las exigencias generales del artículo 80 LJS, se deben cumplir otras adicionales recogidas en el artículo 179.3 LJS.

• Dejar constancia de los hechos constitutivos de la lesión.
• Identificar el derecho o la libertad infringida.
• Cuantía de la indemnización.

a. Cuantía de la Indemnización

Para determinar la cuantía, se debe incorporar una especificación de los diversos daños y perjuicios que haya podido sufrir la víctima.

b. Daños Morales

Solo cuando se reclamen daños morales y sea complicado la estimación, podría no incorporarse a la demanda y quedaría a criterio del juez.

Defectos o Errores (179.4 y 81 LJS)

Si se utiliza un cauce procesal incorrecto, el tribunal intentará dar a esa demanda el cauce que corresponda.

Si la demanda contiene errores cuya subsanación no es posible, el órgano jurisdiccional deberá rechazar de pleno la demanda.

Recabar la tutela puede ser complejo porque se puede demandar al empresario y a los causantes directos.

Medidas Cautelares

También existe la posibilidad de adoptar medidas cautelares, especialmente aquellas necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial (180.1 LJS). En este sentido, la regulación ha mejorado y este artículo 180 establece una serie de orientaciones para supuestos concretos.

El artículo 180.2 establece que, si se solicita la suspensión de los efectos del acto impugnado, se podrá acordar dicha suspensión cuando la ejecución de ese acto a impugnar produzca al demandante perjuicios de tal calibre que pudieran hacer perder la finalidad perseguida con la acción de tutela. El juez evaluará ante esta situación.

El artículo 180.4 contempla las medidas específicas de protección frente al acoso de una trabajadora víctima de violencia de género. Se puede solicitar la suspensión de la relación laboral, la exoneración de la prestación de servicios o el traslado de puesto (mantenimiento de la obligación del empresario de abonar salarios y cotizar).

Modalidad de Impugnación de Sanciones

A) Ámbito de Aplicación

Esta modalidad puede afectar a cualquier trabajador del empresario, incluidos los representantes legales o sindicales. También se aplica a la impugnación de sanciones de socios trabajadores de una sociedad laboral o de una cooperativa de trabajo asociado.

B) Contenido de la Demanda (114-115 LJS)

• Confirmar la sanción: cuando se haya acreditado el cumplimiento de las exigencias de forma y la realidad del incumplimiento imputado al trabajador, así como su entidad.
• Revocarla totalmente: cuando no se haya probado la realidad de los hechos imputados al trabajador o no sean constitutivos de falta, ordenando al empresario el pago de los salarios que hubieran dejado de abonarse.
• Revocación parcial: con análogo pronunciamiento de condena económica por el periodo de exceso en su caso, cuando la falta no haya sido adecuadamente calificada, pero los hechos constituyan infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes.
• Declararla nula: si hubiese sido impuesta sin observar los requisitos formales o cuando estos presenten defectos de tal gravedad que no permitan alcanzar la finalidad para la que fueron requeridos, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la CE o se produzca violencia de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
• También será nula cuando consista en alguna de las legalmente prohibidas o no estuviera tipificada en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable.

Modalidad Clasificación Profesional

A) Ámbito de Aplicación

Los conflictos que constituyen el objeto de este proceso se refieren a las pretensiones sobre el reconocimiento de la categoría o grupo profesional superior correspondiente a las funciones que realmente viene desempeñando el trabajador. Solo se pueden encauzar por este procedimiento las controversias que se susciten entre trabajador y empresario con ocasión de la realización de funciones superiores a las del grupo profesional en el que esté formalmente incluido el trabajador.

Se trata del procedimiento al que hace referencia el artículo 39.2 ET, donde se reconoce al trabajador el derecho a reclamar el ascenso, como consecuencia del ejercicio por el empresario del poder de dirección o»ius variand» de movilidad funcional, cuando realice funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a 6 meses durante un año u 8 meses durante 2 años. El punto de partida es una divergencia entre las funciones realizadas y el grupo profesional atribuido al trabajador.

Exclusiones

No se sustancian a través de este procedimiento:

• Los conflictos que versen sobre los ascensos previstos en convenios colectivos.
• Los conflictos que pretenden el reconocimiento de un determinado nivel retributivo, al amparo de preceptos legales o convencionales, pues habrán de tramitarse por el proceso ordinario.

Acumulación

La reclamación de diferencias salariales, debidas exclusivamente a la categoría o grupo profesional, es acumulable en un único proceso a la reclamación sobre clasificación profesional y se tramitará por la modalidad procesal objeto de análisis.

B) Contenido de la Demanda

La demanda que inicie este proceso será acompañada de un informe emitido por el comité de empresa o, en su caso, por los delegados de personal, sobre las funciones superiores alegadas y la correspondencia de las mismas dentro del sistema de clasificación aplicable.

Si estos órganos no hubieran emitido el informe en el plazo de 15 días, al demandante le bastará con acreditar que lo ha solicitado.

Si no se adjunta dicho informe con la demanda ni se acredita haberlo solicitado existirá una posible causa de inadmisión. Pero también el juez, dentro de sus facultades de ordenación en el proceso, puede solicitar dicho informe directamente al comité de empresa (STC 172/1987)