Gestión de Servicios Públicos: Modelos Directo e Indirecto
La gestión de los servicios públicos puede llevarse a cabo a través de diferentes modelos, principalmente clasificados en gestión directa y gestión indirecta. Estos modelos determinan la relación entre la Administración titular del servicio y el ente o particular que efectivamente lo presta.
1. Gestión Directa
La gestión directa es aquella en la que la propia Administración lleva a cabo el servicio público sin la interposición de ningún particular. En este modelo, la titularidad y la gestión no se separan, permaneciendo ambas en manos públicas.
Puede realizarse de dos formas principales:
- Gestión directa centralizada: Se lleva a cabo por órganos integrados directamente en la estructura de la Administración.
- Gestión directa descentralizada: Requiere una especialización más intensa para la prestación de determinados servicios. Esto puede llevar a la adopción de soluciones de diferenciación orgánica, patrimonial, orgánica y patrimonial, o incluso diferenciación personificada.
La diferenciación personificada consiste en la creación de un ente con personalidad jurídica propia al que se le atribuye la gestión del servicio. En esta línea, la gestión de un servicio público mediante la creación de un ente de Derecho público, o de una sociedad privada en cuyo capital participe la Administración de forma exclusiva o mayoritaria (sociedades mercantiles), ha de ser considerada como gestión directa.
Desde la década de los años cincuenta, la doctrina administrativista ha denominado a la utilización por parte de la Administración pública de fórmulas privadas para la gestión de servicios públicos como la huida del Derecho Administrativo, fenómeno que se ha intensificado en los últimos tiempos.
Ahora bien, como ha señalado el Tribunal Constitucional (STC de 31 de enero de 1986), la utilización del Derecho privado no puede suponer una abdicación del Derecho público en la regulación de la Administración, sino una utilización instrumental de las técnicas ofrecidas desde este ordenamiento. Es decir, se concibe como un medio práctico que sirve para ampliar la acción social y económica de la Administración y hacer más eficiente la prestación del servicio.
Por otra parte, la empresa pública, a diferencia de la privada que solo está condicionada a que sus fines sean lícitos (artículo 38 de la CE), está sometida a una serie de limitaciones:
- El fin ha de responder a un interés público (artículo 103.1 de la CE).
- Deberán someterse a las mismas reglas de libre competencia que rigen en el mercado.
En este sentido, si en un mismo mercado coexisten empresas públicas con fines empresariales y empresas privadas, es fundamental garantizar y salvaguardar la libre competencia. Esta circunstancia obliga a normativizar las mismas reglas para ambos sectores de producción, público o privado.
Por tanto, las empresas públicas que actúen en el mercado deberán someterse a las mismas cargas sociales, fiscales, financieras y de toda índole que afecten a las privadas y a sus mismos riesgos, sin poder gozar de privilegios de ningún tipo, pues ello podría impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia del mercado.
2. Gestión Indirecta
Al analizar los servicios públicos, en no pocas ocasiones nos encontramos con la separación entre titularidad y gestión. Esta realidad se traduce en la intervención de particulares en la prestación de los servicios públicos, eliminando en muchos supuestos los inconvenientes de una gestión por la Administración, a la que tradicionalmente se ha calificado como mala gestora.
La gestión indirecta se presenta así como una fórmula que permite liberar al Estado de los costes de capital inherentes a la puesta en marcha de un servicio, así como de los riesgos económicos que esta comporta.
Actualmente, la gestión indirecta se regula principalmente en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre – TRLCSP), entre la legislación autonómica y en la legislación de régimen local.
El artículo 275 del TRLCSP declara abiertamente que la Administración podrá gestionar de forma indirecta, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.
Diversas son las fórmulas mediante las que puede gestionarse de forma indirecta un servicio público (art. 277 del TRLCSP):
- Concesión
- Gestión interesada
- Concierto
- Sociedad de economía mixta
La Concesión
La concesión es el contrato por el que el empresario gestiona el servicio a su riesgo y ventura. Se conceptúa como un contrato de derecho público mediante el cual la Administración titular del servicio público transfiere su prestación al particular, que corre con los riesgos financieros. Es la fórmula prototípica y más común de gestión indirecta de servicios públicos, sobre todo los de contenido económico.
La concesión tiene carácter constitutivo, creando o generando a favor de la empresa concesionaria un derecho del que antes no disponía: el derecho a gestionar un servicio que está fuera del mercado y de la órbita empresarial, ya que se ha declarado servicio público y se ha reservado a la Administración.
El número de concesiones para la gestión de un servicio puede estar limitado, incluso otorgarse una única concesión en régimen de monopolio.
Como titular del servicio, la Administración dispone de importantes facultades y poderes de dirección y supervisión. Es sobre ella sobre la que existe el mandato legal de que el servicio (público) se preste en condiciones aceptables de accesibilidad, de seguridad, de calidad, y a precios y tarifas razonables.
Ahora bien, el concesionario es un sujeto privado, una empresa que está sujeta al Derecho privado (mercantil, civil y laboral), aunque no dispone de las mismas facultades decisorias que pudiera ostentar cualquier empresa privada en su ámbito ordinario.