Normas conflictuales y aplicación del Derecho extranjero

1. Puntos de conexión en las normas conflictuales.

Las normas conflictuales se caracterizan por conformar el método atributivo, consistiendo en un procedimiento que permite identificar la ley aplicable. Se caracteriza por ser la técnica más utilizada, dado que las normas se limitan a localizar la situación privada internacional en un ordenamiento jurídico concreto y será éste el que posteriormente proporcione la respuesta de fondo a la cuestión planteada. No ofrecen una respuesta directa, a diferencia de las normas materiales especiales y las normas imperativas.

Existen normas de conflicto tanto de origen internacional, como convencional (europeo) y de origen interno (en el caso de España las podemos encontrar en el C.Civil). Esta técnica no ofrece una respuesta sustantiva o directa a las relaciones privadas internacionales, únicamente se limita a localizar la situación privada internacional en un determinado ordenamiento. Se caracteriza asimismo por tener una función preventiva, dado que a priori trata de evitar y superar obstáculos para llegar a una solución que resulte ser efectiva para una concreta relación jurídica. La norma de conflicto ha de ser lo más neutral posible, cosa que no significa que resulten válidas para todos los Estados. Y van a tener finalidades diferentes según si son estatales, supranacionales o regionales.

Todas tienen en común el hecho de que van dirigidas a evitar conflictos, pero también favorecer los negocios y transacciones que se lleven a cabo a nivel global. Este tipo de normas, en cuanto a su estructura, se caracteriza por ser tripartita.

Los elementos que la componen son los siguientes: supuesto de hecho (institución o categoría jurídica), consecuencia jurídica (el ordenamiento a aplicar) y finalmente el punto de conexión (que éste es el que conecta los dos elementos anteriores). Este elemento es el que permite realizar la localización de la situación privada internacional en un concreto ordenamiento. Básicamente consiste en la circunstancia o criterio que vincula a la relación privada internacional (supuesto de hecho), con un determinado ordenamiento jurídico (consecuencia jurídica). Cabe destacar que los puntos de conexión se pueden clasificar según diversos criterios: naturaleza, variabilidad en el tiempo, funcionamiento. Pueden ser fácticos (circunstancias que no requieren de ningún razonamiento jurídico), o por el contrario jurídicos (si que necesitan de razonamiento jurídico), Personales (vinculados a las partes y a la relación jurídica en concreto), o territoriales (vinculados a un concreto territorio). También pueden ser rígidos, designando el derecho aplicable de forma mecánica sin atender a las circunstancias concretas del supuesto, o flexibles, que son los que para fijar el derecho aplicable precisan de un análisis de todas las circunstancias del supuesto concreto por parte del operador jurídico.

Otro criterio a tener en cuenta es según si son variables o fijos, según si pueden mutar o no con el paso del tiempo. Por ejemplo la nacionalidad de una persona puede ser que varíe, mientras que el lugar de ubicación de un inmueble se entiende que es inmutable. En el caso de los variables, pueden suscitar problemas relativos a que las partes hagan un uso fraudulento de ellos para así obtener un resultado más favorable. Es decir, un resultado destinado a favorecer sus intereses personales. Puede ser que a través de este uso fraudulento se eluda la aplicación de un derecho para conseguir la aplicación de otro derecho material más favorable. Otro criterio es según si es principal o subsidiario, es decir, puede que se estructuren o no de forma jerarquizada para tener en cuenta su posterior aplicación. Los subsidiarios siempre van a operar en defecto del principal. Y por último pueden ser alternativos, situándose en la norma en régimen de igualdad y actuando de forma indistinta, por lo que cualquiera de ellos es susceptible de determinar el derecho aplicable.

Tradicionalmente la norma de conflicto se ha caracterizado por ser neutral y automática, sin atender a las circunstancias concretas del supuesto. Pero últimamente estamos asistiendo a un proceso de modernización a través de 3 técnicas: especialización, materialización y flexibilización.

2. La aplicación judicial del derecho extranjero en el foro: Vigencia y Contenido.

La aplicación judicial del Derecho extranjero en el foro es la última fase de aplicación de las normas de conflicto. Donde las normas de conflicto nos ha remitido a un ordenamiento extranjero y, por tanto, donde ya tenemos la norma material aplicable, y es necesario determinar como se va a aplicar la misma en el ordenamiento del foro. Se trata de la fase de determinación del ámbito de aplicación y alcance de esta norma material, es decir, el por qué y en la forma en que se va a aplicar este Derecho material extranjero.

La aplicación judicial del Derecho extranjero se da porque finalmente hay diferentes Ordenamientos Jurídicos, con diferentes normas materiales sobre determinadas materias especificas que solucionan de manera diferente determinadas materias.

Se llega a este momento mediante las normas de conflicto que ya generaban problemas, y estos no desaparecen con la aplicación de la norma material y, además, se juntan con los problemas que derivan de la aplicación de la norma extranjera en el Ordenamiento Jurídico del foro, es decir, como el juez la tiene que aplicar, de determinar el ámbito de aplicación y el alcance de la norma y como se prueba el mismo, cual es la norma, la costumbre o el Ordenamiento Jurídico que se deba de probar y quien debe hacerlo.

Es un problema especifico de Derecho Internacional Privado porque nace de la norma de conflicto. El art. 12.6 del CC establece que: “Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español”. Existe por tanto imperatividad de la norma de conflicto, es decir, es la que permite la aplicación de una norma extranjera en el ordenamiento español ya que si la norma de conflicto que es imperativa te remite a un ordenamiento extranjero será éste el que la solucionará.

Este mismo art. no soluciona los problemas relativos a la prueba del derecho extranjero o a la interpretación, es decir, sobre como aplicar el derecho extranjero en el foro y, por tanto, hay que acudir a la LEC, siempre que no haya normas convencionales en la materia.

La LEC da unas pautas para poder determinar el alcance, medios de prueba e interpretación de este problema. Si no se da una solución, se tendrán que colmar estas lagunas, a través de la jurisprudencia. A nivel doctrinal se han tenido en consideración diferentes problemas, pero principalmente se identifican dos corrientes. La primera afirma que el derecho extranjero es como un hecho que deberá ser probado por las partes, y la segunda corriente determina que el derecho extranjero es como un derecho y, cuenta con la participación del juez y de las partes. Esta última doctrina se encuentra algo reflejada en el art. 281 LEC, que habla de que se tendrá que tener en cuenta todo el ordenamiento jurídico a nivel de la determinación de la prueba. El juez puede apoyar a las partes en esta determinación del Derecho aplicable, y tiene que hacerlo en los casos en que es

difícil probar el derecho aplicable. Se garantiza con ello la armonía internacional para garantizar y poder hacer efectiva siempre la aplicación de un derecho extranjero.

Cuando no hay posibilidad porque resulta difícil o imposible determinar el alcance del derecho aplicable por lar partes, el sistema del foro tiene que establecer unas medidas para que el juez pueda determinar el alcance del derecho aplicable tanto en materia de pruebas como en

materia de interpretación del derecho.

En los Convenios Internacionales parece bastante fundamentada la idea de considerar el derecho extranjero como derecho y no como hecho, con todas las consecuencias jurídicas que esto tiene.

Las pruebas que se utilizan para determinar el derecho extranjero pueden ser la documental y la pericial, pero es necesario seguir las reglas de aplicación de estas pruebas que establecen los convenios internacionales y la LEC que establecen e identifican que es una prueba documental

y una prueba pericial, nos dice también las autoridades competentes que deben activarse para obtener y pedir la prueba, y después dan pautas especificas para la interpretación.

4. La celebración del matrimonio requisitos de fondo, capacidad y Consentimiento.

Convención de las Naciones Unidas firmada en Nueva York en 1962. Uno de los puntos fundamentales de este Convenio es como poder incorporar todas las nomas relativas a los Derechos Humanos en un Convenio en materia civil, en concreto, en matrimonio para promover este respecto y observancia universal de los derechos humanos, este principio de no discriminación bajo ninguna circunstancia.

Se trata de normas para efectuar un reconocimiento de lo que son los requisitos para contraer el matrimonio. El primer requiso es el libre y pleno de consentimiento de ambos cónyuges. Después, hay otras normas relativas a las formalidades, se sabe que en muchos ordenamientos la publicidad es una formalidad necesaria, para después poder contraer matrimonio y, también puede ser un requisito para poder desarrollar mejor este libre consentimiento. La publicidad se debe desarrollar ante las autoridades publicas competentes para recibir los actos, hacer los eventuales controles de

acuerdo con la ley del Estado donde se celebra el matrimonio.

Otras normas son las relativas a la edad mínima, el art. 2 “Los estados parte en la presente Convención adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio. No podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de la edad” es decir, la ley nacional del Estado donde se celebra el matrimonio podría tener circunstancias que excluyan esta edad mínima. Otra forma de garantía establecida desde el Convenio y que después los Estados deberán garantizar como fundamentales es que todo matrimonio deberá ser inscrito por la autoridad competente en un registro oficial. Esto es una garantía, porque garantiza la publicad y que no haya fraude relativos a contraer otro matrimonio.

El Convenio se aplica entre los Estados parte y la materia es civil y, en concreto, se referencia al matrimonio. El ámbito territorial y personal son los Estados que han ratificado el mismo Convenio, esto es, los Estados de las Naciones Unidas, pero pueden participar otros Estados mediante un procedimiento de adhesión. Todas las cuestiones que surjan entre dos o más Estados contratantes relativas a la interpretación, aplicación del Convenio que no sean resueltas por medios de negociaciones será sometida a la Corte Internacional de Justicia, salvo que las partes convengan otro modo para solucionarlas.

El segundo Convenio o instrumento, es el Convenio tendente a facilitar la celebración de los matrimonios en el extranjero, hecho en París el 10 de septiembre de 1964. Según el art. 1 “Cuando el matrimonio de un súbdito de uno de los estados contratantes fuere celebrado en el territorio de otro de tales estados y el súbdito residiere en el habitualmente, las autoridades competentes del país de celebración podrán, en los casos y bajo las condiciones previstas por la ley personal del futuro cónyuge, conceder a este dispensa de los impedimentos matrimoniales establecidos por tal ley” para poder contraer matrimonio en el exterior es necesario una dispensa de los impedimentos matrimoniales. La dispensa de impedimentos matrimoniales es un documento que acredita que no tienes impedimentos para poder realizar el matrimonio. Cada país tiene en su propio Ordenamiento Jurídico las normas relativas a la propia dispensa, es decir, la legislación interna establece lo que sirve para sus propios ciudadanos para poder tener está dispensa.

Se establece que “las publicaciones previas al matrimonio se harán en la forma local conforme exclusivamente a la ley interna de ese Estado”, esto es, el lugar de celebración del matrimonio.

Se establecen las tipologías de celebración que pueden ser aceptados como válidas que son el civil, el religioso, matrimonios consulares, con agentes diplomáticos. Para estas tipologías de matrimonio cambian las condiciones para poder después aceptarlas como válidas para el reconocimiento. Obviamente, uno tiene que ser válido en el país de celebración y en el país donde se pide el reconocimiento.

El tercer Convenio es un Convenio de carácter universal que es el Convenio de La Haya de 14 de marzo de 1978 relativo a la celebración y al reconocimiento del matrimonio, que tiene la finalidad de hacer más rápida la aplicación de algunas normas, porque sobre algunas materias quiere crear una cooperación más importantes por parte de los Estados, para poder hacer real estas circulaciones más rápidas en algunas materias.

El art. 1 habla de las condiciones requeridas entre Estados contratantes para la celebración del matrimonio, es el ámbito material. El art. 2 establece que las condiciones de forma del matrimonio se regirán por el Derecho del Estado de la celebración, es una norma de conflicto que establece la

consecuencia jurídica definitiva. El punto de conexión rígido es el lugar de celebración y, es en ese ordenamiento jurídico donde buscaremos las normas relativas a las condiciones y serán estas las que nos proporcionarán la solución.

El matrimonio se celebrará cuando los cónyuges reúnan las condiciones de fondo previstas en la ley interna del Estado de la celebración, entonces, por todo lo que se refiere a las condiciones de fondo la ley aplicable será la del Estado de celebración, siempre que uno de ellos tenga la nacionalidad del Estado o resida habitualmente. En este Convenio se encuentra establecido el primer mecanismo de control establecido en el art. 5 , la aplicación de la norma extranjera declarada aplicable por este capítulo no puede rechazarse, salvo que sea manifiestamente incompatible con el orden público.

El matrimonio válidamente celebrado según el Derecho del Estado de celebración se convierte posteriormente en válido como tal en todos los Estados contratantes del Convenio.

Considerando la finalidad del Convenio se establece en el art. 13 que no impedirá la aplicación en un Estado contratante de normas jurídicas más favorables al reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero”.

5. Los problemas de aplicación del Derecho extranjero.

Las propias normas de conflicto, por su estructura, pueden llevar a problemas en cuanto a la aplicación del derecho extranjero. Por ello nos podemos encontrar con determinados obstáculos que han de superarse, para así facilitar las transacciones y relaciones internacionales que se lleven a cabo. Puede darse el caso también que determinadas materias más vinculadas con la cultura, religión y principios fundamentales de cada estado, encuentren límites a la hora de ser aplicadas extraterritorialmente. Cada Estado a nivel interno configura su sistema de una forma personalizada y concreta, en función de los intereses propios. De esta forma los estados buscan protegerse para bloquear la entrada a ordenamientos extranjeros, que en un principio tendrían que ser los aplicables siguiendo el método reglamentación conflictual. Estos problemas se solucionan a través de una serie de mecanismos conocidos como “correctivos funcionales”. Existen reglamentos como por ejemplo los relativos a materias de obligaciones contractuales o filiación, que además de contener normas para determinar la ley aplicable contemplan a su vez mecanismos de funcionamiento destinados a corregir, solucionar y prevenir posibles problemas de aplicación. La finalidad es solucionar problemas pero también prevenirlos. En defecto de instrumentos supraestatales, el sistema de DIPr español recoge su solución en el art 12 CC. Pero no todas las soluciones se hallan en este precepto, dado que muchas veces se tendrá que recurrir a reglamentos comunitarios. Los correctivos funcionales son los siguientes:

calificación (subsumir instituciones en determinadas relaciones jurídicas), fraude de ley, reenvío, remisión a sistemas plurilegislativos y orden público internacional. El que considero de mayor relevancia es el orden público, reconocido en el art 12.3 CC. Consiste básicamente en una excepción a la aplicación de la ley extranjera, por su manifiesta incompatibilidad con los valores y principios considerados fundamentales para un determinado estado. Aunque es considerado un problema autónomo, muchas veces puede encontrarse relacionado con el fraude de ley. Pero es un problema que ha de estudiarse teniendo en cuenta tanto una lógica interna como internacional. Además en relación con el método de reglamentación directo (normas imperativas), las cuales son de aplicación inmediata, están vinculadas con este correctivo funcional, por lo que independientemente de la relación jurídica que serán de aplicación si se considera que los valores irrenunciables de un determinado estado pueden verse perjudicados por la aplicación de un determinado ordenamiento extranjero. El orden público ha de entenderse en el contexto social que corresponda, porque se trata de una institución destinada a evolucionar. Se caracteriza por ser dinámica, y por tener que acoplarse a las necesidades sociales de un determinado estado. En el caso de España por ejemplo, la mayoría de principios considerados fundamentales para nosotros (igualdad, no discriminación…) se encuentran reconocidos en la Constitución. 

Es la vía que el estado español tiene de protegerse, a través de sus normas internas, haciéndolo de forma imperativa. Por ello la principal finalidad de este correctivo funcional es impedir la entrada en el foro de un derecho que contradice los principios y valores del orden público. Cabe destacar que se caracteriza por ser un concepto jurídico indeterminado, no tenemos un catálogo de valores concreto a considerar. La norma en sí se caracteriza por tener un carácter autónomo, de aplicación tanto si se trata de relaciones de carácter interno como externo. Y a quien le corresponde determinar la noción de orden público es al operador jurídico que esté conociendo de esa situación jurídica concreta. Pero los encargados de determinar los intereses que los estados quieren proteger son los legisladores, aunque como se ha citado previamente, como correctivo funcional el papel fundamental recae sobre el juez que esté conociendo el asunto. El fraude de ley se encuentra conectado con el orden público, y se caracteriza por ser autónomo también. Consiste en una alteración del sistema para así obtener un resultado diferente del que se tendría que obtener de la norma de conflicto. A diferencia del orden púbico el cual va destinado a proteger los ordenamientos, el fraude de ley trata de evitar la aplicación de una norma y obtener un beneficio por ello. En sí este correctivo funcional (fraude de ley) se caracteriza por ser un problema de aplicación de las normas de conflicto, especialmente conectado a la protección del método de reglamentación. En el caso de que se trate de defraudar una norma imperativa, es fácil, porque se quiere llegar a un resultado que está prohibido. Pero puede no tratarse de una norma imperativa, por ello no únicamente cabe relacionarlo con el orden público. En otros casos únicamente se perseguirá obtener un mayor beneficio, independientemente de que se trate de una norma de aplicación directa o no. También es el fraude de ley, al igual que el orden público, una excepción al normal funcionamiento del sistema. Implica por ello que ha de hacerse una interpretación restrictiva del mismo, y que siempre debe probarse siempre por la parte que lo alega. Concretamente nuestro ordenamiento jurídico lo recoge en el art 12.4 CC, pero únicamente hace referencia a los casos en los que se trate de eludir una norma imperativa española. Pero cabe resaltar que no únicamente se ha aceptado el fraude de ley de normas imperativas españolas, sino también de normas imperativas extranjeras de otros estados.