Teoría DEL DERECHO
1 El Problema del Concepto del Derecho
1.1 La presencia del Derecho en la Vida Social y el Sentimeinto Jurídico
«Ubí Societas ibi ius», donde hay sociedad hay derecho.
La rotundidad d esta afirmación puede ser infundada, resultado d una apariencia engañosa basada en diferentes ideologías sobre qué es el Derecho. Lo jurídico es un fenómeno histórico k adopta muy variadas formas.
1.2 Polisemia del Término Derecho
La palabra Derecho tiene diversos significados: utilizamos el término derecho como sinónimo d norma
Derecho objetivo conjunto de normas vigentes en un país. El Derecho Objetivo recibe también el nombre d Derecho positivo en cuanto k sus preceptos han sido puestos, dictados o reconocidos por el Estado. Derecho como sinónimo d facultad o poder k reconoce el Derecho objetivo: recibe el nombre d derecho subjetivo. Los derechos subjetivos se suelen definir como las situaciones d poder concreto amparadas por las leyes. El Derecho es un sistema de normas k tiene por objeto el estudio o reflexión sobre las distintas manifestaciones d la realidad jurídica. La palabra derecho se utiliza como sinónimo d justicia o ideal d justicia. El Derecho Natural hace alusión al mundo de los valores, k nos osn susceptibles d verificación científica y en la k se contraponen dos mundos: el d ser y el d deber ser. La acepción más propia d la palabra «derecho» es aquella que lo concibe como norma impuesta por el poder político.
1.3 Dimensiones Básicas del Derecho: La Pluridimensionalidad del Fenómeno Jurídico
Donde quiera k haya un fenómeno jurídico hay siempre necesariamente un hecho subyacente, un valor k confiere determinada significación a ese hecho, y, finalmente, una regla o norma k representa la relación o medida k integra uno d aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor. Al afirmar la dimensión normativa decimos k el Derecho está compuesto por normas, expresiones d deber ser. La validez d una norma expresa su pertenencia a un sistema normativo; constata su existencia en cuanto tal norma. En los ordenamientos jurídicos actuales los criterios más habituales para determinar si una norma es válida son: Tiene k haber sido producida por el órgano competente, A través del procedimiento adecuado, no debe haber sido derogada por una norma posterior, no puede estar en contradicción con las normas superiores a ella en el sistema jurídico. La dimensión fática expresa la presencia del Derecho en todo grupo social;
El Derecho regula las relaciones k se producen en toda sociedad. El Derecho es un hecho social imprescindible para la existencia d los grupos sociales. Entre el Derecho y la Sociedad se establecen relaciones necesarias: el Derecho necesita a la sociedad como la materia propia d su regulación y la sociedad necesita el Derecho ya k a través d las normas jurídicas le proporciona un orden con suficiente eficacia. La eficacia d una norma alude al grado d aceptación y cumplimiento d la misma en la sociedad. El juicio sobre la eficacia d una norma es un juicio d hecho; según H. Kelsen, la eficacia del Derecho condiciona su validez. La dimensión valorativa se refiere a k el Derecho debe orientarse hacia la realización d unos valores en la convivencia social d los hombres. La justicia d una norma se refiere a la adecuación d la misma a un sistema de valores. La norma justa, por el hecho d serlo, es también legítima. La justicia, es un sistema normativo k establece pautas d conducta según unos criterios centrados en valores superiores y fines.
1.4 Principales Concepciones del Derecho
D las diversas orientaciones a la hora d definir el Derecho las dos más importantes son: Iusnaturalismo y Iuspositivismo.
Iusnaturalismo
En primer lugar, la doctrina del Derecho romano clásico, desde este punto d vista, la tarea d la jurisdicción consiste en encontrar k es lo justo k ya está dado en la realidad social, el derecho es lo justo en cada caso concreto. La segunda, y más habitual forma de iusnaturalismo depende del concepto d ley, k facilita la comprensión del Derecho natural como un conjunto d mandatos dirigidos a la naturaleza y al hombre. El Derecho natural se articula en tres líneas básicas: en primer lugar, doctrinas k ponen el énfasis en el carácter d orden racional implantado por la ley natural; en segundo lugar, doctrinas en las k la ley es un mandato producto d la voluntad d Dios; por último, planteamientos para los cuales la nota definitoria del iusnaturalismo consiste en las facultades o derechos subjetivos. Se considera habitualmente k el iusnaturalismo es una doctrina dualista, k afirma la existencia de dos Derechos, por una parte el Derecho natural por otra el Derecho Positivo. El Iuspositivismo es el conocimiento del Derecho sin juicios de valor. El representante más conocido de este planteamiento es Alf Ross, con Hans Kelsen y Herbert Hart, este último y bajo su punto de vista ha ofrecido la mejor descripción positivista pues bajo su punto de vista, las tesis carácterísticas del positivismo son tres. En primer lugar el derecho se compone exclusivamente de reglas, segundo es obra humana y en consecuencia es un hecho social, histórico y puramente convencional; por último, el Derecho y la moral son realidades independientes. El Iusnaturalismo tradicional confía en k existen principios universales e inmutables d justicia, desde este punto d vista las normas creadas por los hombres son Derecho sólo si no contradicen tales principios.
1.5 La Dificultad d Establecer un Concepto Unitario d Derecho
Las dificultades para establecer un concepto unitario d Derecho cuentan con muy diferentes causas. En primer lugar, d las k provienen del inevitable carácter lingüistico del contexto en el k se da la reflexión sobre el Derecho; en segundo lugar, las k resultan del análisis d las facetas del fenómeno jurídico. La palabra derecho sufre algunos problemas compartidos también con otros términos d ese tipo d leguaje: ambigüedad pues se puede emplear como conjunto d normas jurídicas obligatorias en un determinado territorio, como sinónimo de derecho subjetivo, como ciencia jurídica y como sinónimo de justicia. vaguedad y emotividad del lenguaje.
2 Vida Social y Normas de Conducta
2.1 Papel k desempeñan las normas en los proyectos d regularización d la vida social
El hombre es por naturaleza un ser social, Aristóteles sitúa el paso a la polis como el momento determinante k implica para el hombre el vivir bien, en condiciones d plena humanidad, y no ya el mero hecho de vivir. La sociedad hay k entenderla como un organismo vivo, asume los distintos órganos k la constituyen. La sociedad es, pues, un conjunto d funciones orgánicas interdependientes, y consecuentemente, el individuo en entendido como un producto genuinamente social. La concepción individualista considera a la sociedad como una mera agregación d individuos k responde a los términos establecidos en el pacto en k tiene su origen. El hombre es concebido como un ser racional, autónomo, libre y autosuficiente, previo a la constitución d la sociedad y, por ello, ésta no es otra cosa k un producto humano más, resultado d su voluntad, sus intereses y su independencia. Para k exista sociedad y perviva resulta necesario un mínimo de cohexión social, es decir medios de control social entendiendo por estos unos mecanismos desarrollados en el grupo social, dirigidos al control d la conducta d sus miembros a fin d evitar en la mayor medida posible la concurrencia d conductas atípicas. Puede ser k no existan normas k permitan orientar claramente la conducta d los individuos en el seno del grupo social en determinadas coyunturas. Nos encontramos ante una anomia y como consecuencia de este vacío normativo, su acción puede ser considerada por el grupo como atípica, e incluso desviada.
2.2 Los principales sistemas normativos de las sociedades actuales
En el ámbito d la Teoría del Derecho, pueden señalarse a las normas morales, los usos sociales y, por supuesto, las normas jurídicas como las principales sistemas normativos k encuentran vigencia en las sociedades actuales d nuestro ámbito sociocultural. La normatividad jurídica costituye un medio d control social con el fin d evitar conductas atípicas. Ademas del derecho, existen otros códigos normativos k puden llegar a ejercer una gran influencia en los hombres, son la moral y las nomas d trato social o Usos Sociales.
2.3 Evolución histórica d las relaciones existentes entre el Derecho, la Moral y los Usos Sociales
Las relaciones entre los órdenes normativos han tenido una evolución histórica, diferenciando una primera etapa en k puede constatarse una total confusión entre ellos; una segunda etapa en la k tiene lugar el proceso d escisión entre Derecho y Moral, y una tercera etapa en k se producen diversos intentos d conexión entre ellos, aunque sin pretender llegar a la confusión en los términos en k se da en la primera etapa.
2.4 La relación sistématica del derecho con la moral y los usos sociales dentro d la organización social
Base ética del Derecho, la cual se expresa hoy en dos aspectos: la importancia d los llamados principios jurídicos como elementos éticos fundamentales del Derecho y la concepción d los derechos humanos como mínimo ético fundamental del Derecho. Los derechos humanos son expresión de un mínimo ético contenido en el Derecho; ahora bien, d un mínimo ético determinado en razón del contenido concreto d un código moral. En relación con el Derecho, las normas d trato social pueden diferenciarse fundamentalmente por el carácter institucional d las normas jurídicas frente al no institucional d los usos sociales.
3 Las Funciones sociales del Derecho
3.1 La función d Orientación y d Organización
El Derecho también es guía d las conductas. Se llama función d orientación y organización social porque las normas jurídicas diriguen y regulan la conducta d los miembros del grupo. El Derecho cumple la función d orientación d las conductas con técnicas d represión o d promoción: el Derecho previene y reprime las conductas indeseadas y promociona y premia las conductas deseadas. Del control pasivo en k se desafavorecian las acciones nocivas con medidas corceitivas e imperativas, se ha pasado al control activo k favorece las conductas deseadas con medidas d estimulo e incentivación.
3.2 La función d Integración y d Control
Entiende Parsons para quien la función primaria del Derecho es la función integradora k el Derecho es, sobre todo, una técnica d organización social, un instrumento d cohesión social y un sistema d control social. El poder social se manifiesta como la capacidad k tiene el grupo para lograr k sus miembros sigan determinados comportamientos y para sancionar los comportamientos desviados, siendo el medio de control más importante el Derecho, k es básicamente un sistema d control social, dirige y guía las conductas y supervisa el funcionamiento d las demás instituciones sociales para conseguir el equilibrio social. La posibilidad de imposición d sanciones jurídicas otorga al Derecho el carácter d factor decisivo de control social en las sociedades modernas estructuradas.
3.3 La función d Pacificación y Resolución d Conflictos
Lo k puede hacer el Derecho es mantener los conflictos bajo control, juridificarlos pero no hacerlos desaparecer. El Derecho toma bajo su control ese conflicto, lo regula con normas sustantivas y procesales, lo encauza o juridifica pero no lo suprime, ciertamente es mejor k los conflictos sociales se presenten como conflictos jurídicos. El Derecho también puede provocar conflictos, además solucionarlos, ya k el Derecho en cuanto orienta los comportamientos y organiza la vida social, establece un sistema d delimitación d esferas d acción, y también tiene, si surgen nuevas situaciones, previstos los medios para resolver los conflictos k se puedan producir.
3.4 La función d Limitación y Legitimación d los Poderes Sociales
En los actuales sistemas parlamentarios, la fuente d la legitimidad del poder consiste en k su origen y actuación sea conforme a Derecho. El subsistema político ofrece al Derecho finalidades, directivas y posibilidad d recurrir a la fuerza; el subsistema jurídico ofrece al subsistema político interpretación d las nromas y legitimidad. El Derecho es un instrumento del poder político, k contribuye a la aceptación y legitimación del sistema. El Derecho, con sus ideales formales y abstractos encubre la diversidad d opciones k se dan en la sociedad y crea la apariencia d unidad y coherencia, pero siguen existiendo contradicciones entre los intereses.
3.5 La Función Promocional d la Justicia y del Bienestar d los Ciudadanos
La ideología liberal concibe al Estado como mero guardián del orden público, para ello, mantiene coactivamente lo k entiende k son los fundamentos del orden social; ofrece un marco jurídico para las relaciones económicas y, también, procedimientos para la solución d los conflictos. El resultado d la forma liberal de Estado así como d orden social liberal k lo justifica es la miseria d amplísimas capas de población. Esta nueva forma jurídica no es equiparable al Derecho propio d una economía planamente dirigida, k bien puede consistir en mandatos dirigidos a organismos estatales. El Derecho promocional, propio del Estado d bienestar, pretende conseguir con intervenciones directas, k llegue a todos el valor propio d esa forma d Estado, la autonomía material d los individuos.
4 Derecho, Poder y Estado
4.1 El Debate sobre la Relación entre Derecho y Poder Político
La visión k contempla al derecho como una realidad contrapuesta e independiente del poder, tuvo su momento de esplendor en la Edad Media europea, dónde la idea central k dominó el pensamiento medieval fue la Escolástica. Del mismo modo k los fenómenos d la naturaleza se sujetan a unas leyes físicas k hacen del universo una realidad ordenada, existen también unas leyes naturales (Derecho Natural). Este Derecho Natural constituye para los escolásticos el auténtico orden jurídico mientras k las leyes humanas promulgadas por los gobernantes sólo se pueden considerar Derecho d una forma derivativa, en la medida k se deriven o no contradigan aquel Derecho natural. En definitiva, lo k pretendíó la Escolástica medieval fue dotar al Derecho d una fundamentación trascendente para desvincularlo del fenómeno del poder; presentar al Derecho no como lo k en realidad es, una construcción variable d la voluntad humana, sino como derivación del orden inmutable impuesto por la divinidad. El proceso d secularización desvanecíó progresivamente todo vínculo d legitimación trascendente del poder por lo k el moderno pensamiento jurídico-político se ocupó en construir un original relato acerca d la naturaleza del poder político y del Derecho, basado no ya en la fe y en el orden divino sino en la razón. Dos ideas son fundamentales para entender tales transformaciones: el concepto de soberanía y la noción de pacto o contrato social. Es fundamentalmente Bodino quien coloca los cimientos del moderno concepto d soberanía, y con él una nueva forma d entender las relaciones entre el poder y el Derecho. El Derecho se origina en la voluntad d cada uno d los contratantes y d esta manera, el hombre, al obedecer a la ley, no obedece por tanto a sí mismo.
4.2 El Debate sobre el Papel k corresponde desempeñar al Estado en los procesos de Creación y Aplicación del Derecho
El termino Estado en sentido estricto hace referencia a esa forma carácterística d organización del poder político nacida en nuestra civilización occidental hacia el Siglo XV y k también recibe el nombre d Estado Moderno.