Pactos Prematrimoniales y Regímenes Económicos Matrimoniales
Acuerdos Prenupciales
Los acuerdos prenupciales (prenuptial agreements) son pactos con vistas a un futuro divorcio (prenuptial or postnuptial agreements), posibles de manera más limitada en el civil law. Los pactos posibles, por ejemplo, son los relativos a pensiones compensatorias entre cónyuges, pero no los relativos a alimentos respecto de menores. En el derecho español, se encuentran regulados los acuerdos con vista a un futuro divorcio en el Código Civil de Cataluña.
En la jurisprudencia, el Tribunal Supremo (TS) en su sentencia de 24 de junio de 2015 ha establecido la validez del pacto prematrimonial que establece una renta vitalicia mensual a favor de uno de los cónyuges en caso de separación o divorcio. Los pactos relativos a la renuncia de una futura pensión compensatoria parecen también entrar dentro de la esfera del derecho disponible y, por tanto, tener naturaleza vinculante.
Los pactos relativos al régimen económico del matrimonio tienen una calificación más correcta dentro de la categoría de capitulaciones matrimoniales. Las capitulaciones matrimoniales españolas o los contrats de mariage en el derecho francés, tienen una eficacia dudosa en las jurisdicciones del common law, en la medida en que el juez inglés que conozca del divorcio aplicará al divorcio la lex fori y no se sentirá vinculado por una capitulación matrimonial cuando proceda a la división de la propiedad matrimonial. Así, haber pactado separación de bienes en España o Francia, no impedirá al juez inglés proceder a la división de todas las propiedades del matrimonio.
Para evitar esta situación, además de unas capitulaciones en las que se establezca el régimen de separación de bienes, habrá de firmarse un prenuptial o postnuptial agreement que respete las condiciones previstas por el derecho inglés para la eficacia de este tipo de acuerdos:
- Asesoramiento jurídico distinto para cada una de las partes acerca de las consecuencias de la firma del acuerdo.
- Inventario de los bienes.
El contenido típico de un nuptial agreement se referirá a la determinación de la compensación económica que recibirá el otro cónyuge (financial provision) a fin de poder cubrir sus necesidades futuras, así como las de los menores y compensarle por la dedicación al matrimonio, así como a la determinación de los bienes que podrán ser considerados como matrimoniales (marital property) y puedan ser divididos entre los esposos (dejando fuera los bienes prematrimoniales o los bienes heredados durante el matrimonio, etc.).
El derecho español contempla la posibilidad de elegir la ley que regirá los efectos del matrimonio mixto, siempre en documento auténtico y antes de la celebración del matrimonio (art. 9.2 CC), pero esta previsión no está reflejando la realidad práctico-jurídica de los acuerdos prenupciales, sino que solo pretende dar un cauce a la autonomía de la voluntad para regir los efectos del matrimonio antes de su celebración.
Pactos de DIPR en acuerdos pre o post-nupciales pueden ser los relativos a la ley aplicable al divorcio (Roma III), la ley aplicable a los alimentos o pensiones compensatorias entre cónyuges (Protocolo de La Haya) y ley aplicable al régimen económico matrimonial (art. 9.3 CC). La competencia judicial internacional para el divorcio mismo, sin embargo, no puede ser pactada (Bruselas II) y tampoco parece que lo permita ahora el art. 22 quater LOPJ en materia de régimen económico matrimonial. De manera que, en cuanto a competencia judicial, solo sería posible el acuerdo jurisdiccional en materia de alimentos o pensiones compensatorias entre cónyuges, nunca en lo relativo a los alimentos respecto de menores (Bruselas III).
Jurisprudencia Relevante
Sentencia del Tribunal Supremo (UK)
Radmacher v. Granatino (2010): Otorga validez y eficacia a un acuerdo prenupcial en el ámbito de las medidas financieras relativas al divorcio (financial relief) donde el marido acepta pensión pero renuncia al patrimonio de la esposa, equivalente a 100 millones de libras. Las condiciones son: a) libremente consentido; b) informado; c) sujeto a estándar de fairness.
Sentencia del Tribunal de Instancia (UK)
O’Kins v. O’Kins (2015): Validez de un acuerdo post-nupcial donde la esposa aceptó simplemente dos propiedades y una parte de la pensión de su esposo (pension sharing), cuando este tenía un patrimonio equivalente a 38 millones de libras. Resulta válido porque fue firmado después de haber recibido exhaustiva asistencia legal en sentido contrario. La esposa solicita 2 millones de libras adicionales, pero el marido solo se ofrece a pagar 200.000 libras adicionales. La sentencia confirma el acuerdo postnupcial.
Capitulaciones Matrimoniales
La posibilidad de pactos relativos al régimen económico matrimonial, antes y después de la celebración del matrimonio en capitulaciones matrimoniales, se regula en el art. 9.3 CC. Cabe acordar pactos que sean conformes bien con la ley que rige los efectos del matrimonio (art. 9.2 CC) o con la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de los cónyuges.
Esta previsión no solo se refiere a pactos de contenido material conformados de acuerdo con una determinada ley (aunque eso es lo que dice literalmente el precepto), sino que debe extenderse a cláusulas de ley aplicable incorporadas a capitulaciones matrimoniales donde se contienen los pactos materiales relativos al régimen económico matrimonial, en línea con lo previsto también en el art. 30 de la ley italiana de DIPR de 1995.
La forma de las capitulaciones se rige por el art. 11 CC. Así, si la ley aplicable al fondo exige forma solemne (escritura pública) esta deberá ser respetada.
Ejemplo: Un acuerdo patrimonial entre cónyuges daneses, celebrado en España, no tiene necesidad de haber sido elevado a escritura pública en España, bastará con que cumpla las condiciones formales del derecho danés.
Las condiciones de registro y publicidad de las capitulaciones son una problemática distinta de la forma, se refiere a su oponibilidad frente a terceros en ámbitos civiles y mercantiles, por lo que la ley aplicable será la que resulte del efecto de oponibilidad pretendido (por ejemplo, lex rei sitae).
En el caso de matrimonios inscritos en el registro civil español existe obligación de hacer constar las capitulaciones, aunque sea aplicable una ley extranjera o se hayan otorgado en el extranjero en forma equivalente a la española, de lo contrario no serán oponibles a terceros de buena fe en España (Res. DGRN 23 de noviembre de 2006).
Régimen en Defecto de Pactos
Art. 9.2 CC: En defecto de nacionalidad común, y de pacto anterior a la celebración del matrimonio, será la ley del lugar de la primera residencia habitual del matrimonio. Si nunca hubiera existido una residencia habitual común, se aplicará la ley del lugar de celebración del matrimonio.
El criterio de la primera residencia habitual aporta cierta seguridad jurídica (no absoluta porque habrá situaciones de difícil concreción) pero puede conducir a la aplicación de una ley irrelevante para la vida del matrimonio. Por ello, es preferible el art. 29 de la ley italiana DIPR de 1995 donde se establece el criterio del lugar en el que la vita matrimoniale è prevalentemente localizzata.
Para evitar resultados extraños o no previsibles, el criterio de la primera residencia habitual común deberá aplicarse respecto de un lugar donde voluntariamente y de forma estable las partes hayan establecido el domicilio conyugal (unos meses de estancia en un país después del matrimonio por motivos puramente coyunturales -nacimiento de hijo, obtención de visado, etc.-, no debería ser considerada primera residencia habitual común).
Common Law
Inglaterra
En defecto de pacto en marriage contract o marriage settlement: ley del domicilio común del matrimonio (matrimonial domicile) entendido como husband’s domicile en el caso en que el matrimonio no llegase a trasladarse al intended domicile of the spouses.
EEUU
Ley del domicilio de los cónyuges (bienes muebles) o del lugar de situación del inmueble, siempre en el momento de su adquisición. La utilización de la conexión domiciliar permitirá apreciar situaciones de reenvío de retorno a la ley española.
Régimen Económico Matrimonial y Derecho Interregional
Art. 16.3 CC: Entre españoles solo podrá ser una ley española, nunca una ley extranjera: si los cónyuges han establecido su primera residencia habitual en el extranjero y se han casado en el extranjero será aplicable el derecho común (el régimen de separación de bienes del CC si cada uno de ellos tiene vecindad civil de un territorio con separación de bienes como régimen legal -Cataluña, Baleares, Valencia-).
El art. 53 de la Ley del Notariado regula (reformado por LJV 2015) el acta de notoriedad para la constancia del régimen económico matrimonial legal, que tendrá además acceso al registro civil a partir del 30 de junio de 2017 (art. 60 LRC también reformado por LJV). Es decir, la previsión normativa sobre el acta de notoriedad es ya aplicable, pero para poder hacer constar el régimen económico matrimonial junto a la inscripción de matrimonio en el registro civil habrá que esperar a la fecha indicada.
Para los matrimonios celebrados a partir del 30 de junio de 2017, la constancia en el RC del régimen económico matrimonial de cada contrayente será obligatoria porque formará parte del expediente matrimonial previo determinar el régimen económico matrimonial que sea aplicable y, en su caso, su vecindad civil (arts. 58.6 y 60.1 LRC). La modificación legislativa es aplicable en los supuestos interregionales, pero también en los internacionales. En relación con los primeros, son muchos los matrimonios de distinta vecindad civil que en realidad ignoran cuál es su régimen económico matrimonial legal. En relación con los segundos, cabe pensar en la situación de los matrimonios mixtos cuyo régimen legal es el de gananciales del CC por haber establecido su primera residencia habitual en España o en los matrimonios de extranjeros de la misma nacionalidad que se han casado en España y a los que resulta aplicable la ley de su común nacionalidad. Situaciones todas ellas en las que para la constatación del régimen económico matrimonial legal el notario deberá aplicar el art. 9.2 CC o, en caso de capitulaciones, el art. 9.3 CC. La reforma intenta aportar seguridad jurídica en este ámbito, sobre todo para los propios contrayentes, pero presenta limitaciones porque las circunstancias que pueden ser tenidas en cuenta en el momento del expediente o acta matrimonial previa son cambiantes (cambios posteriores de nacionalidad o residencia de las partes, otorgamiento de nuevas capitulaciones, etc.). En el caso de matrimonios mixtos se enfrenta además al problema de la prueba del derecho extranjero que pudiera ser aplicable una vez concretada la ley extranjera aplicable.
Uniones de Hecho
Regulación y Problemática
Las parejas registradas o uniones de hecho (cohabitation, concubinage, etc.) están previstas en las legislaciones de varios países (Francia, Bélgica, Holanda, etc.) y también en el derecho interregional español, pero la inexistencia de regulación de rango legal suele ser lo más frecuente en el derecho comparado (Inglaterra, Italia, España, etc.).
Una cuestión distinta son las legislaciones sobre uniones civiles o parejas registradas únicamente previstas para parejas del mismo sexo (modelo nórdico) y cuyo objetivo es dar efectos semejantes o similares al matrimonio a este tipo de relaciones y que, por tanto, plantean una problemática subsumible en la matrimonial. Por ejemplo, civil partnership inglesa, partenariats nórdicos, uniones civiles en Italia, etc. En la actualidad, la admisión mayoritaria del matrimonio del mismo sexo ha convertido a este modelo en absolutamente residual.
Common Law
En el common law no suele existir regulación de rango legal. En Inglaterra y Gales, aún no ha sido regulado el estatuto o derechos del conviviente en caso de ruptura de la relación. Son posibles desde luego los acuerdos de las partes a fin de regular las consecuencias patrimoniales de su convivencia y del cese de la misma (cohabitation agreements). Las partes pueden también adquirir bienes conjuntamente (joint property) y pueden expresar en un documento (declaration of trust) cómo proceder a su división mediante la determinación de las cuotas en que cada uno de ellos es beneficiario último (beneficial interest) de la propiedad. Además, la jurisprudencia aporta soluciones para la pareja conviviente en diversos ámbitos, por ejemplo, el derecho al uso (property held upon trust) de una vivienda propiedad del otro miembro de la pareja cuando existan menores, incluyendo pagos globales (lump sum payments) para su puesta en funcionamiento, o la división de bienes mediante presunciones relativas a trusts implícitos: a) resulting trust basado en los pagos efectuados por la parte que no es titular registral; b) constructive trusts en caso de poder demostrar la intención de división de la propiedad pese a la inexistencia de pago alguno. En California, jurisdicción donde tuvieron su origen las acciones entre convivientes (Marvin actions), los acuerdos de convivencia son habituales y regulan de forma jurídicamente exigible las consecuencias de la cesación de la vida en común.
Regulación en Francia y España
En Francia existe una doble regulación legal: la relativa al PACS o pacto de solidaridad civil y la regulación de la cohabitation en el propio Code Civil.
En España, la jurisprudencia del derecho civil común aplica la doctrina del enriquecimiento injusto para otorgar derechos al conviviente en caso de ruptura. En el ámbito de los derechos civiles especiales sí existen regulaciones de rango legal de la pareja o unión de hecho en las distintas comunidades autónomas con competencia en materia de derecho civil, pero no existen normas de derecho interregional sobre la cuestión (las normas navarra y catalana sobre ámbito de aplicación espacial de su legislación propia han sido consideradas inconstitucionales por invadir la competencia exclusiva del estado sobre los conflictos leyes del art. 149.1.8 CE).
Acuerdos de Convivencia
Los acuerdos de convivencia que establecen alguna forma de sociedad civil o incluso de comunidad de bienes durante la existencia de la pareja o lo contrario, es decir, la absoluta separación de bienes, así como algunas consecuencias para caso de ruptura (alimentos o pensiones compensatorias, donaciones, rentas vitalicias, etc.) son la forma habitual de regular este modo de convivencia.
Efectos Legales y Normas de Conflicto
Los efectos legales de la pareja registrada o unión de hecho no pueden ser determinados por las normas de conflicto que regulan los efectos del matrimonio (arts. 9.2 y 9.3 CC), aunque alguna jurisprudencia haya seguido este criterio de manera analógica (STS 5 de julio de 2001), siendo preferible el criterio de la nacionalidad común (ex art. 9.1 CC) o, con mayor razón aún, la aplicabilidad de la ley del lugar del registro de la pareja.
Ejemplo: ¿Pareja registrada en Bélgica que decide trasladarse a España? Si pretenden aquí disolver la pareja, la ley aplicable deberá ser la belga: si es la ley nacional común y es la ley del lugar de registro de la pareja no cabrá duda. En caso de nacionalidad diversa, es el lugar de registro de la pareja el criterio más razonable a seguir.
¿Y si la pareja o unión de hecho existe sin necesidad de registro o manifestación de voluntad por los miembros de la pareja? La regla de solución debe ser similar, esto es, la aplicación de la ley nacional común, aunque sería preferible la aplicación de la ley del estado conforme a la cual se han dado las condiciones para la existencia legal de la unión de hecho.
El Convenio de Múnich de 5 de septiembre de 2007 (ratificado por España, pero que aún no se encuentra en vigor) sobre reconocimiento de parejas registradas establece la aplicación de la ley del país de registro.
El legislador comunitario ha elaborado en 2011 un proyecto de reglamento sobre régimen económico de parejas de hecho, en paralelo al anteproyecto sobre régimen económico matrimonial, que será tramitado como reglamento de cooperación reforzada.