CONTRATOS DE GARANTÍA

FIANZA

Es aquel en el que el fiador se obliga frente al acreedor a pagar por el deudor el importe de su adeudo si este no lo hace.

El efecto accesorio del contrato está sujeto a la preexistencia de la obligación principal, a su cuantía y modalidades, tiene como fin garantizar al acreedor el cumplimiento de la obligación ya se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer. También la fianza podrá tener un efecto compensatorio cuando la obligación principal no pueda cumplirse con exactitud y modo pactado, ya que, si el incumplimiento de una obligación es susceptible de resarcirse mediante una indemnización compensatoria, no existe razón para negar este mismo efecto a la fianza. El Código Civil al referirse a las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones, estatuye lo siguiente: «Si la cosa se ha perdido o ha sufrido un detrimento tan grave que, a juicio de peritos, no pueda emplearse en el uso a que naturalmente está destinada, el dueño debe ser indemnizado de todo el valor legítimo de ella» (2112). Esta indemnización compensatoria será exigible también al fiador si la obligación consistíó en la entrega de cosa cierta.

Cuando la obligación implique un hacer o no hacer, la legislación prescribe que: «Si el obligado a prestar un hecho no lo hiciere, el acreedor tiene derecho de pedir que a costa de aquél se ejecute por otra, cuando la substitución sea posible». «Esto mismo se observará si no lo hiciere de la manera convenida. En este caso el acreedor podrá pedir que se deshaga lo mal hecho» (2027).

«El que estuviere obligado a no hacer alguna cosa, quedará sujeto al pago de daños y perjuicios en caso de contravención. Si hubiere obra material, podrá exigir el acreedor que sea destruida a costa del obligado» (2028).

NATURALEZA JURÍDICA DE LA FIANZA

El contrato de fianza crea un derecho personal entre el fiador y el acreedor constituyendo una asunción de deuda sujeta a una condición suspensiva para el caso de que el deudor principal no cumpla con el pago.

En cuanto a su naturaleza jurídica, el contrato de fianza origina un derecho personal ya que para garantizar el cumplimiento de la obligación no es necesario señalar un bien concreto. En todo caso, el fiador deberá acreditar previamente a la celebración del contrato o en forma simultánea, su solvencia económica como un acto deliberatorio precontractual, sin señalar un bien específico para constituirlo en garantía, salvo el caso de la fianza judicial; por regla general, «el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, con excepción de aquellos que, conforme a la ley, son inalienables o no embargables» (2964).

CLASIFICACIÓN

El contrato de fianza es un contrato accesorio, unilateral, consensual, de tracto sucesivo, oneroso o gratuito.

OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE SER AFIANZADAS

La fianza puede constituirse sobre una obligación válida, excepcionalmente puede constituirse también sobre una obligación cuya nulidad pueda ser reclamada sólo en virtud de una excepción puramente personal del obligado (2797).

Puede también constituirse fianza para garantizar una deuda futura y cuyo importe aún no se haya conocido. Pero no se podrá reclamar al fiador su cumplimiento si la deuda no está líquida (2798).

El fiador puede obligarse expresamente a pagar una cantidad en dinero si el deudor principal no presta una cosa o un hecho determinado (2800). Aún sin acuerdo expreso, el fiador estará obligado, en todo caso, a realizar el pago en los términos de las reglas establecidas por el Código Civil.

La fianza impone ciertos límites a su cuantía económica, así como a sus efectos jurídicos en los siguientes casos:

a) Respecto a la cuantía de la fianza, el fiador sólo podrá obligarse a menos y no a más que el deudor principal. El exceso se reducirá a los límites de la obligación del deudor. En caso de duda sobre si se obligó por menos o por otro tanto de la obligación principal, se presume que se obligó por otro tanto (2799).

b) Con relación a los efectos jurídicos, la obligación nula, fuera de la excepción contenida en el segundo párrafo del artículo 2797, traerá la nulidad de la fianza (Puede, no obstante, recaer

sobre una obligación cuya nulidad pueda ser reclamada en virtud de una excepción puramente personal del obligado).

C) La inexistencia de la obligación principal hará inexistente la fianza

d) La fianza sobre obligación natural será inexistente. Interpretándose este presupuesto en el sentido que la obligación natural no esté reconocida por el deudor, en todo caso, si el deudor convalida la exigibilidad de la obligación natural mediante otro acto jurídico como la novación, ya no se estaría en presencia de una obligación natural sino frente a una obligación nueva.

DENOMINACIÓN JURÍDICA DE LOS CONTRATANTES

Las partes que integran el contrato se denominan fiador y acreedor.

El fiador es el sujeto que se obliga a pagar por el deudor cuando éste incumple su obligación.

Acreedor es el sujeto al que le garantizan el cumplimiento de la obligación.

DIVERSAS ESPECIES DE FIANZA

La fianza puede ser civil, legal, judicial, administrativa y mercantil.

A) FIANZA MERCANTIL

B) FIANZA ADMINISTRATIVA

C) FIANZA LEGAL Es aquella que se otorga por disposición expresa de la ley en los siguientes casos:

C.1.)

C.2.)

C.3.)

C.4.)

C.5.)

C.6.)

D) FIANZA JUDICIAL Es aquella que se decreta por el juez como una providencia procesal

E) FIANZA CIVIL Por exclusión, será fianza civil si no se encuentra en los presupuestos de las fianzas anteriores

REQUISITOS DE EXISTENCIA

CONSENTIMIENTO

El consentimiento se forma por el concurso de voluntades del acreedor y el fiador manifestado en forma exterior. La constitución de la fianza no requiere de la autorización ni de la voluntad del fiado. El deudor principal, en todo caso, puede consentir la garantía, la puede ignorar o incluso la puede contradecir, ya que el consentimiento sólo se forma por el concurso de voluntades del fiador y el acreedor (2796).

OBJETO

El objeto indirecto del contrato lo constituye la garantía de pago que hace el fiador al acreedor por el incumplimiento en que incurre el deudor.

REQUISITOS DE VALIDEZ

CAPACIDAD

El acreedor requiere de la capacidad general para contratar. El fiador requiere de la capacidad de ejercicio y la facultad de disposición de los bienes con los que garantice el cumplimiento de la obligación.

Por la naturaleza accesoria de la fianza, si la obligación principal es nula o inexistente, la fianza estará afectada de la misma ineficacia. Así también, cuando la obligación sea anulable por reclamación puramente personal del obligado, quedará sujeta a la condición de que la obligación principal no se anule.

FORMA

El contrato de fianza no requiere de ninguna formalidad para que tenga validez. Es consensual tanto para su existencia como para su validez.

RELACIONES JURÍDICAS EN EL CONTRATO DE FIANZA

RELACIONES ENTRE EL ACREEDOR Y EL FIADOR

La relación jurídica entre el fiador y el acreedor surge por virtud del contrato que crea un derecho personal entre los contratantes.

En consecuencia, de esta relación jurídica el fiador tendrá las siguientes prerrogativas:

a) Cuando la obligación se vuelva líquida y exigible, el fiador tendrá el derecho de oponer todas las excepciones que correspondan a la obligación principal, pero será improcedente cuando se excepcione sobre obligaciones puramente personales del deudor principal. También la remisión de la deuda principal extinguirá la fianza: «La condonación de la deuda principal extinguirá las obligaciones accesorias» (2210 y 2812).

b) Tratándose de fiadores solidarios, si el acreedor libera a uno de ellos sin la autorización de los demás, ésta aprovecha a todos hasta donde alcance el total de la liberación hecha. Si se trata de una mancomunidad entre fiadores y se libera a uno de ellos sólo beneficiará al que se le haya concedido sin que los cofiadores puedan reclamar el aprovechamiento de la liberación en su beneficio (2211 y 2844).

c) El fiador podrá excepcionarse cuando exista confusión o compensación. Habrá confusión cuando el fiador adquiera la calidad de acreedor con relación a la obligación garantizada. En el caso de que el deudor principal reúna la doble calidad de acreedor y deudor habrá confusión en la obligación principal y por efecto de ésta se extinguirá también la obligación accesoria.

Por otra parte, habrá compensación cuando fiador y acreedor reúnan recíprocamente y por su propio derecho la doble calidad de deudores y acreedores. En este orden de ideas, si el acreedor condona la deuda principal, se extinguirán las obligaciones accesorias en vía de

consecuencia (2210).

BENEFICIOS DEL FIADOR

La ley confiere al fiador los siguientes beneficios. De orden, de excusión, y de división.

BENEFICIO DE ORDEN Y DE EXCUSIÓN

El beneficio de orden es la obligación que se le impone al acreedor para reclamar previamente al deudor principal el cumplimiento de la obligación. Si el cobro resulta imposible, entonces el acreedor estará en aptitud de reclamar el pago al fiador.

El beneficio de excusión significa que el acreedor deberá agotar primero los bienes del deudor principal y si éstos resultan insuficientes, entonces podrá extender la acción a los bienes del fiador.

PROCEDENCIA DE LA EXCUSIÓN

Para que opere el beneficio de excusión el Código Civil impone los siguientes presupuestos:

«I. Que el fiador alegue el beneficio luego que se le requiera de pago»;

«II. Que designe bienes del deudor que basten para cubrir el crédito

y que se hallen dentro del distrito judicial en que deba hacerse el pago»;

«III. Que anticipe o asegure competentemente los gastos de excusión» (2817).

«Si el deudor adquiere bienes después del requerimiento, o si se

descubren los que hubiese ocultado, el fiador puede pedir la excusión, aunque antes no lo haya pedido» (2818).

Cumplidos los requisitos de procedencia de la excusión, el acreedor estará obligado a llevarla a cabo. Sin embargo, cuando por su negligencia no se logre la excusión: «… Queda responsable de los perjuicios que pueda causar al fiador, y éste libre de la obligación hasta la cantidad a que alcancen los bienes que hubiere designado para la excusión» (2817)

El Código Civil tutela el principio de defensa del fiador, aunque haya renunciado al beneficio de orden y de excusión al prescribir lo siguiente: «Si hubiere renunciado a los beneficios de orden y de excusión, el fiador, al ser demandado por el acreedor, puede denunciar el pleito al deudor principal, para que éste rinda las pruebas que crea conveniente, y en caso de que no salga al juicio para el indicado objeto, le perjudicará la sentencia que se pronuncie contra el fiador» (2823).

Este principio de defensa es irrenunciable. Independientemente de que establece en la renuncia se debe tener por no puesta, el Código de Procedimientos Civiles artículo 21 el derecho del fiador para llamar al deudor principal, por depender de éste la certeza de la reclamación. Precepto acorde con la garantía de audiencia tutelada por el artículo 14 constitucional.

CASOS EN QUE LA EXCUSIÓN ES IMPROCEDENTE

El Código Civil señala los siguientes casos en los que no opera el beneficio de excusión:

«I. Cuando el fiador renunció expresamente a ella».

«II. En los casos de concurso o de insolvencia probada del deudor»,

III. Cuando el deudor no puede ser judicialmente demandado dentro del territorio de la República»

«IV. Cuando el negocio para el que se prestó la fianza sea propio del fiador».

«V. Cuando se ignore el paradero del deudor, siempre que llamado éste por edictos, no comparezca ni tenga bienes embargables en el lugar donde deba cumplirse la obligación» (2816).

RELACIONES ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR

El fiador que paga al acreedor se subroga en los derechos de la deuda y consecuentemente tendrá acción para exigir el pago en contra del deudor principal. La subrogación y sus efectos se regulan en los siguientes términos: «El fiador que paga debe ser indemnizado por el deudor, aunque éste no haya prestado su consentimiento para la constitución de la fianza. Si ésta se hubiere otorgado contra la voluntad del deudor, no tendrá derecho alguno el fiador para cobrar lo que pagó, sino en cuanto hubiere beneficiado el pago al deudor (2828 y 2830).

El fiador que paga sólo tendrá acción contra el deudor por las siguientes prestaciones:

«I. De la deuda principal»;

«II. De los intereses respectivos, desde que haya noticiado el pago al deudor, aun cuando éste no estuviere obligado por razón del contrato a pagarlos al acreedor»;

«III. De los gastos que haya hecho desde que dio noticia al deudor de haber sido requerido de pago»;

«IV. De los daños y perjuicios que haya sufrido por causa del deudo (2829).

El fiador quedará obligado a hacer del conocimiento del deudor todo pago que haga el acreedor, «si el fiador hace el pago sin ponerlo en conocimiento del deudor, podrá éste oponerle todas las excepciones que podría oponer al acreedor al tiempo de hacer el pago» (2832). «Si el deudor ignorando el pago por falta de aviso del fiador, paga de nuevo, no podrá éste repetir contra aquél, sino sólo contra el deudor» (2833). «Si el fiador ha pagado en virtud de fallo judicial, y por motivo fundado no pudo hacer saber el pago al deudor, éste quedará obligado a indemnizar a aquél y no podrá oponerle más excepciones que las que sean inherentes a la obligación y que no hubieren sido opuestas por el fiador, teniendo conocimiento de ellas» (2834).

Estas reglas imponen al fiador la obligación de hacer del conocimiento del deudor el pago que haga al acreedor con el fin de evitar que el deudor incurra en doble pago o que no pueda oponer las excepciones de carácter personal que tenga contra el acreedor. Así también, cuando el fiador pague anticipadamente una deuda sujeta a plazo o condición, el deudor tampoco quedará obligado al pago frente al fiador si no se había vencido el plazo o dado la condición (2835).

OBLIGACIÓN DEL DEUDOR DE ASEGURAR EL PAGO O DE RELEVAR AL FIADOR DE LA FIANZA

La legislación civil señala los presupuestos en los cuales el fiador tiene derecho de exigirle al deudor que lo releve de la fianza o que asegure el pago: «El fiador puede, aún antes de haber pagado, exigir que el deudor asegure el pago o lo releve de la fianza»:

«I. Si fue demandado judicialmente por el pago»;

«II. Si el deudor sufre menoscabo en sus bienes de modo que se halle en riesgo de quedar insolvente».

«III. Si pretende ausentarse de la República».

«IV. Si se obligó a relevarlo de la fianza en tiempo determinado y éste ha transcurrido».

«V. Si la deuda se hace exigible por el vencimiento del plazo» (2830).

RELACIONES JURÍDICAS ENTRE COFIADORES

La solidaridad de fiadores se reglamento desde el derecho romano.

En el año 531 bajo el Imperio de Justiniano se dictó la Ley Furia en la que se consideraba que los fines de la pluralidad pasiva no tenían plenos efectos si no se presumía la solidaridad. Fue mediante esta ley por la que se consideró que los fiadores deberían responder in solidum, es decir, que la pluralidad implicaba solidaridad y sólo por acuerdo expreso podría pactarse la mancomunidad.

La legislación mexicana siguiendo los principios del Código de Napoleón señala que: «La solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la voluntad de las partes» (1988). Con relación a la fianza, la solidaridad de los fiadores resulta de la ley de acuerdo con el artículo 2837. En cambio, los fiadores entre sí tendrán una mancomunidad en los términos del artículo 1984 y 2839 fracc. II. En estas condiciones, para que los fiadores se obliguen mancomunadamente será preciso que en forma expresa se pacte la mancomunidad con el acreedor.

En relación con los efectos que produce la solidaridad y la mancomunidad, el Código Civil prescribe que: «Cuando son dos o más los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, el que de ellos la haya pagado podrá reclamar de cada uno de los otros la parte que proporcionalmente le corresponda satisfacer». «Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en la misma proporción». «Para que pueda tener lugar lo dispuesto en este artículo es preciso que se haya hecho el pago en virtud de demanda judicial, o hallándose el deudor principal en estado de concurso» (2837).

BENEFICIO DE DIVISIÓN

El beneficio de división nace también en el derecho romano y ha llegado hasta nuestros días casi en su total identidad, beneficio que se aplica cuando hay pluralidad de fiadores y consiste en que: Cuando paga un fiador al acreedor, éste tendrá derecho de prorratear proporcionalmente entre los cofiadores el importe del pago. En iguales circunstancias el derecho de división será operante, cuando hecho el pago, alguno de los cofiadores se encuentre en estado de insolvencia (2837, 2840).

Los fiadores a su vez tienen el derecho de oponer al fiador que pagó, las mismas excepciones que hubiesen opuesto el deudor principal contra el acreedor y que no fueren de carácter personal (2838, 2840, 2841).

CASOS EN LOS QUE NO PROCEDE LA DIVISIÓN

El beneficio de división no procede en los siguientes casos:

«I.
Cuando se renuncia expresamente»;

«II.
Cuando cada uno se ha obligado mancomunadamente con el deudor»;

«III.
Cuando alguno o algunos de los fiadores son concursados o se hallan insolventes, en cuyo caso se procederá conforme a lo dispuesto en los párrafos 2º y 3º del artículo 2837″:

«IV.
En el caso de la fracc. IV del artículo 2816″;

«V.
Cuando alguno o algunos de los fiadores se encuentren en alguno de los casos señalados para el deudor en las fracciones III y V del mencionado artículo 2816″ (2839).

EXTINCIÓN DE LA FIANZA

CAUSAS

La fianza puede extinguirse: Por vía principal, y en vía de consecuencia.

A) EXTINCIÓN EN VÍA PRINCIPAL La obligación del fiador se extinguirá en vía principal en los siguientes casos:

A.1

A.2

A.3

A. 4

A.5

A.6

Por la quita que traiga como consecuencia nuevos graváMenes o condiciones a la obligación principal (2847).

B) EXTINCIÓN POR VÍA DE CONSECUENCIA

a) Por pago, cuando el deudor principal paga a su acreedor. Sin embargo, para que la fianza se extinga en consecuencia del pago será necesario que sea total, incluyendo los accesorios de la

obligación principal. En caso de que el pago se haya hecho por un tercero, la fianza subsiste.

b) La dación en pago extingue la fianza, aunque posteriormente sobrevenga al acreedor la evicción del objeto dado en pago.

C) La novación extingue la fianza a menos que el fiador acuerde expresamente la subsistencia de ésta

d) La remisión de deuda y la compensación opuesta por el deudor principal y las excepciones puramente personales del deudor extinguirán la fianza.

E)

Por prescripción

La prescripción de la obligación principal podrá oponerse por el deudor principal o por el fiador. En caso de ser opuesta sólo por el fiador deberá oponerse también en beneficio del deudor principal.

CADUCIDAD DE LA FIANZA

La legislación civil impone al acreedor la obligación de reclamar el pago a su deudor principal dentro del mes siguiente a la expiración del plazo. Igual obligación le resulta cuando ha hecho la reclamación judicial y sin causa justificada deja de promover por más de tres meses en el juicio instaurado en contra del deudor principal, so pena de caducidad de la fianza. Al efecto la legislación civil estatuye lo siguiente:

«El fiador que se ha obligado por tiempo determinado queda libre de su obligación si el acreedor no requiere judicialmente al deudor por el cumplimiento de la obligación principal, dentro del mes siguiente a la expiración del plazo. También quedará libre de su obligación el fiador, cuando el acreedor, sin causa justificada, deje de promover por más de tres meses, en el juicio entablado contra el deudor» (2848).

«Si la fianza se ha otorgado por tiempo indeterminado, tiene derecho el fiador, cuando la deuda principal se vuelva exigible, de pedir al acreedor que promueva judicialmente, dentro del plazo de un mes, el cumplimiento de la obligación. Si el acreedor no ejercita sus derechos dentro del plazo mencionado, o si en el juicio entablado deja de promover, sin causa justificada, por más de tres meses, el fiador quedará libre de su obligación» (2849).

FIANZA LEGAL Y FIANZA JUDICIAL

FUENTES DE LA FIANZA

La fianza puede constituirse por disposición de la ley o por decreto judicial. En el primer caso se denomina fianza legal y en el segundo fianza judicial.

La fianza legal y la fianza judicial se distinguen del contrato de fianza en cuanto a su forma de constituirse.

Cuando la garantía implique un depósito en numerario ante la autoridad judicial, se denomina fianza como sinónimo de caución; jurídicamente será un depósito con efecto prendario ya que no reúne las carácterísticas del contrato de fianza.

REQUISITOS ESPECIALES DE LA FIANZA LEGAL Y JUDICIAL

Para otorgar fianza legal, o judicial, se imponen al fiador una serie de requisitos que no se exigen en el contrato de fianza civil la legislación civil señala los siguientes requisitos que se imponen a estos fiadores:

A) CAPACIDAD ECONÓMICA

Cuando la fianza sea para garantizar el cumplimiento de una obligación cuya garantía no exceda de mil pesos, no se exigirá que el fiador tenga bienes raíces.

«La fianza puede substituirse con prenda o hipoteca» (2850).

Esta disposición está tomada de la legislación francesa que consideraba que la solvencia económica se acreditaba solamente con la propiedad de bienes inmuebles ya que éstos eran el símbolo de riqueza. No obstante que esta concepción económico-valorativa ha variado considerablemente, pues en la actualidad el valor de los bienes muebles en muchos casos es superior al de los propios inmuebles, estas disposiciones aún se encuentran en vigor.

B) CERTIFICADO EXPEDIDO POR EL ENCARGADO DEL REGISTRO PÚBLICO

C) REGISTRO Y CANCELACIÓN DE LA FIANZA

D) ENAJENACIÓN FRAUDULENTA

E) EXCEPCIONES AL BENEFICIO DE EXCUSIÓN

En la fianza legal o judicial, por disposición expresa de la ley, no se concederá la excusión de los bienes del deudor principal ni del fiador que fie al fiador (2855).

CASOS ANÁLOGOS A LA FIANZA

CARTAS DE RECOMENDACIÓN

Las cartas de recomendación en que se asegure la probidad y solvencia de alguien no constituyen fianza. Sin embargo, «si las cartas de recomendación fuesen dadas de mala fe, afirmando falsamente la solvencia del recomendado, el que las suscriba será responsable del daño que sobreviniese a las personas a quienes se dirigen por la insolvencia del recomendado».

«No tendrá lugar la responsabilidad del artículo anterior, si el que dio la carta probase que no fue su recomendación la que condujo a tratar con su recomendado» (2809, 2810 y 2811).

PRENDA

Acepciones de la palabra prenda

3 sentidos comprenden la acepción del vocablo: Prenda como denominación gramatical del contrato. Prenda como derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable que se entrega al acreedor para garantizar el cumplimiento de una obligación principal y su preferencia en el pago y; prenda como objeto indirecto del contrato (2856)

El contrato de prenda es aquel en virtud del cual una persona denominada PICNORANTE o DEUDOR PIGNORATICIO constituye en favor del ACREEDOR
PIGNORATICIO un derecho real sobre un bien inmueble de su propiedad enajenable que entrega el acreedor para garantizar el cumplimiento de una obligación principal y su preferencia en el pago.

PIGNORANTE:

EL ACREEDOR:

Es el sujeto al que se le garantice el cumplimiento de una obligación principal mediante la constitución de la prenda

El contrato se forma por el acuerdo de voluntades del acreedor y del deudor pignoraticio. Merced de esto, el deudor de la obligación principal puede constituir sobre un objeto de su propiedad el derecho de prenda; y en este caso el deudor principal será a la vez deudor pignoraticio.

El contrato de prenda es un contrato accesorio que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación principal constituyendo un derecho real sobre un bien mueble. Es bilateral, oneroso o gratuito, formal. Es un contrato real ya que para su perfección es necesario que el objeto sea entregado físicamente al acreedor.

La naturaleza real del contrato se estatuye en la legislación civil que señala “para que se tenga por constituida la prenda deberá ser entregada al acreedor real o jurídicamente”

Se entiende entregada jurídicamente la prenda al acreedor cuando éste y el deudor conviene en que quede en poder de un tercero o bien cuando éste quede en el poder del mismo deudor, porque así lo haya estipulado con el acreedor o expresamente lo autorice la ley. En efectos contra terceros deben inscribirse en el registro público.

El deudor puede usar de la prenda que quede en su poder en los términos que convengan las partes.

La entrega virtual o jurídica se introdujo en el código civil con el fin de atenuar el carácter real de este contrato de acuerdo a su exposición de motivos que en su parte conducente señala: “En el contrato de prenda se amortiguó el rigor del clásico que sostiene que el efecto es el que es indispensable al acreedor”. La comisión creyó que en algunos casos podría sustituirse la entrega real de la prenda con la jurídica, y que mediante el registro de contrato respectivos se evitarían perjuicio a terceros”.

El legislador de 28 al introducir la entrega virtual o jurídica del objeto altera sustancialmente la técnica la que se regula la prenda; hola pues no es suficiente constituir el derecho real sobre un objeto sin entregarlo físicamente al acreedor. Ya que, para los terceros, el poseedor tendrá a su favor la presunción de propietario, partiendo del principio sustentado por la legislación civil de que la posesión da al que tiene la presunción del propietario para todos los efectos legales.

Esta circunstancia la entrega virtual no sólo cambiará la esencia del contrato de prenda sino a sus cláusulas de definición ya que con estos presupuestos jurídicos se está regulando una Hipoteca mobiliaria en una prenda, desde el momento en que el objeto no es entregado al acreedor.

Es entendible que el legislador de 28 trató de beneficiar al deudor prendario, pero con este beneficio modificó la técnica en la que se regulaba la posesión y la propiedad de los bienes muebles, así como la garantía jurídica y económica que constituye para el acreedor la entrega física del objeto. La garantía se verá disminuida cuando la prenda no sea susceptible de identificación e impida ser inscrita en el Registro Público de la Propiedad.

La entrega virtual de la prenda tiene su antecedente en el derecho romano, aunque en el derecho contemporáneo ha tenido su influencia directa en la figura inglesa denominada Warrants, considerada como un derecho de carácter mercantil que se incorpora a un título de crédito representativo de un volumen de mercancías y depositadas en un almacén general. La carácterística fundamental de esta figura tiene como fin atribuir al objeto el carácter jurídico de prenda sin desplazamiento.

Bajo esta influencia se ha regulado la entrega jurídica en la mayoría de las legislaciones modernas asegurando los privilegios de la prenda a través de la publicidad registral.

 Sin embargo, ante el elevado valor económico que han alcanzado un gran número de bienes muebles, como son los automóviles, maquinarias, herramientas, navíos, barcos o aeronaves, éstos se han reservado tácitamente para constituir en ellos hipotecas mobiliarias, exactamente bajo los principios jurídicos de la prenda con entrega virtual o jurídica. En estas condiciones entre la prenda con entrega jurídica y la hipoteca mobiliaria no existe ninguna distinción de carácter jurídico, ya que en ambos casos se constituye un derecho real sobre un bien mueble que no es entregado al acreedor. En todo caso la distinción entre una y otra sólo es de carácter psicológico y no jurídico. 

OBJETOS QUE PUEDEN SER MATERIA DEL CONTRATO

Actualmente el contrato de prenda sólo puede recaer sobre bienes muebles, distinguíéndose de la prenda romana que se constituía indistintamente sobre bienes muebles o inmuebles.

REQUISITOS DE EXISTENCIA

CONSENTIMIENTO:

Requiere de consentimiento formado por las voluntades del acreedor y deudor pignoraticio y sólo se perfecciona el contrato con la entrega física del objeto, por el carácter real del contrato.

OBJETO

El objeto indirecto del contrato recae sobre un bien mueble enajenable cuyo derecho real se establece por el constituyente o deudor pignoraticio que tenga facultades de disposición al objeto. Al respecto a la legislación civil señala: “Nadie puede dar en prenda las cosas ajenas sin autorización de su dueño”. SI se prueba debidamente que el dueño prestó su cosa a otro con el objeto de que esta la empeñara valdrá la prenda como si la hubiera constituido el mismo dueño. Este último precepto regula la hipótesis de que el deudor prendario faculta a otro para que en su nombre constituya el derecho de prenda sobre un objeto de su propiedad en favor del acreedor.

REQUISITOS DE VALIDEZ

CAPACIDAD

El acreedor requiere de la capacidad general para contratar. El deudor pignoraticio requiere de la capacidad general para contratar

y la facultad de disposición sobre los bienes en que se constituya la prenda.

FORMA

El contrato de prenda es formal, debe constar por escrito ya sea en escrito privado o en escritura pública. Si se otorga en escrito privado se formarán dos ejemplares, uno para cada contratante (2860).

El escrito deberá contener una descripción pormenorizada de la cosa dada en prenda, el plazo, y el monto de la obligación principal y sus accesorios.

Para que los privilegios de la prenda surtan sus efectos frente a los terceros esta deberá inscribirse en el Registro Público haciendo constar además la certeza de la fecha del contrato de acuerdo con los siguientes preceptos: «el contrato de prenda debe constar por escrito. Si se otorga en documento privado, se formarán dos ejemplares, uno para cada contratante».

«No surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta la certeza de la fecha por el registro, escritura pública o de alguna otra manera fehaciente»(2860).

PRENDA SIN DISPOSICIÓN

Al acreedor prendario se le transmite sólo la posesión precaria del objeto con el único fin de garantizar el cumplimiento de la obligación principal. Por tal motivo, el acreedor no podrá usar ni disponer o abusar de la cosa. Considerando que: «el acreedor abusa de la cosa empeñada cuando usa de ella sin estar autorizado por convenio o, cuando estándolo, la deteriora o aplica a objeto diverso de aquél a que está destinada»(2878).

PRENDA IRREGULAR

Se considera prenda irregular cuando el deudor pignoraticio entrega virtualmente el objeto al acreedor conservando la posesión y usando la prenda en los términos que convengan las partes (2859).

El antecedente de esta figura se encuentra en el derecho romano, con la diferencia de que la prenda debía entregarse previamente al acreedor y con posterioridad, el acreedor cedía la posesión del objeto al deudor pignoraticio a través de un contrato específico o de una posesión precaria.

También se considerará prenda irregular cuando se faculte al acreedor a usar de la cosa teñíéndola en garantía (2877 y 2878).

INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA

El derecho real constituido sobre la prenda es indivisible en cuanto a las obligaciones y los derechos de garantía. La legislación civil regula la indivisibilidad en los siguientes términos: «El derecho y la obligación que resultan de la prenda son indivisibles, salvo el caso en que haya estipulación en contrario; sin embargo, cuando el deudor esté facultado para hacer pagos parciales y se hayan dado en prenda varios objetos, o uno que sea cómodamente divisible, ésta se irá reduciendo proporcionalmente a los pagos hechos, con tal que los derechos del acreedor siempre queden eficazmente garantizados» (2890).

INDIVISIBILIDAD DE LA PRENDA

El derecho real constituido sobre la prenda es indivisible en cuanto a las obligaciones y los derechos de garantía. La legislación civil regula la indivisibilidad en los siguientes términos: «El derecho y la obligación que resultan de la prenda son indivisibles, salvo el caso en que haya estipulación en contrario; sin embargo, cuando el deudor esté facultado para hacer pagos parciales y se hayan dado en prenda varios objetos, o uno que sea cómodamente divisible, ésta se irá reduciendo proporcionalmente a los pagos hechos, con tal que los derechos del acreedor siempre queden eficazmente garantizados» (2890).

EXTENSIÓN DEL DERECHO DE PRENDA

El derecho del acreedor prendario se extiende a todos los accesorios de la cosa y a todos los aumentos de ella con excepción de los frutos, de acuerdo con la prescripción siguiente: «Los frutos de la cosa empeñada pertenecen al deudor, más si por convenio los percibe el acreedor, su importe se imputará primero a los gastos, después a los intereses y el sobrante al capital» (2880 y 2888).

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO

Las obligaciones del acreedor prendario son las siguientes:

A) CONSERVAR Y CUSTODIAR LA PRENDA

Además de los actos propios de conservación, el acreedor estará obligado a lo siguiente: «Si el acreedor es turbado en la posesión de la prenda, debe avisarlo al dueño para que la defienda; si el deudor no cumpliere con esta obligación, será responsable de todos los daños y perjuicios» (2874).

B) USAR LA COSA EN LA FORMA CONVENIDA

Si por convenio se autorizó al acreedor a usar de la cosa, éste deberá usarla en la forma convenida o en todo caso de acuerdo con la naturaleza de ella. En caso contrario, el acreedor será responsable ante el deudor prendario de los daños y perjuicios que le ocasione, teniendo el deudor además la opción de exigir que la prenda se deposite ante un tercero o a exigir que el acreedor prendario otorgue fianza suficiente para garantizar la restitución del objeto en el estado que la recibíó (2877).

c) RESTITUIR LA PRENDA AL DEUDOR PIGNORATICIO CUANDO SE HAYA PAGADO Íntegramente LA DEUDA PRINCIPAL Y SUS ACCESORIOS.
El acreedor quedará obligado a restituir al deudor prendario el objeto entregado en garantía una vez que le haya sido pagada la obligación principal y sus accesorios legales. Se consideran accesorios legales derivados de la prenda, los gastos de conservación de la cosa que haya realizado el acreedor, así como los daños y perjuicios sufridos en los actos de conservación y custodia del objeto (2876 fracc. III).

Por regla general los frutos de la cosa empeñada pertenecen al deudor. Sin embargo, si éstos fueron percibidos por el acreedor «su importe se imputará primero a los gastos, después a los intereses y el sobrante al capital»(2880). Este principio concuerda con la imputación legal del pago contenida en el artículo 2094, que estatuye: «Las cantidades pagadas a cuenta de deudas con intereses no se imputarán al capital mientras hubiere intereses vencidos y no pagados, salvo convenio en contrario».

OBLIGACIONES DEL DEUDOR PIGNORATICIO

El deudor pignoraticio estará obligado a:

A) GARANTIZAR LA POSESIÓN PACÍFICA DE LA PRENDA

El constituyente prendario estará obligado a garantizar la posesión pacífica de la prenda en relación con todos los actos de perturbación jurídica que realicen los terceros mediante derechos preferentes anteriores a la constitución de la prenda. En caso de que el acreedor prendario resienta la evicción, quedará a su arbitrio dar por vencido el plazo de la obligación principal o que ésta se rescinda, o aceptar en todo caso, la constitución de una nueva prenda.

PRIVILEGIOS JURÍDICOS DEL DERECHO DE PRENDA

La prenda entendida como derecho real es aquella que se constituye sobre un bien mueble enajenable y que se entrega al acreedor para ejercer el cumplimiento de una obligación principal y su preferencia en el pago. Constituido el derecho real, el acreedor prendario obtiene por ese derecho los siguientes privilegios:

A) DERECHO DE SER PAGADO DE SU DEUDA CON EL PRECIO DE LA COSA EMPEÑADA

El acreedor prendario tiene derecho a que se pague su deuda con el precio de la cosa empeñada sin necesidad de entrar a concurso para hacer el cobro, ya que este privilegio consiste precisamente en pagar la deuda principal con el valor de los bienes que se otorgaron en prenda para garantizar el cumplimiento de la obligación (2873 fracc I 2981)

B) DERECHO DE RECOBRAR LA PRENDA DE CUALQUIER DETENTADOR SIN EXCEPTUAR AL PROPIO DEUDOR PRENDARIO

Cuando la prenda se entrega jurídicamente, el acreedor tendrá un derecho de persecución contra cualquier detentador, incluyendo al deudor prendario. El derecho real de prenda será oponible a todos los terceros sólo cuando ésta se inscriba ante el Registro Público de la Propiedad (3008).

C) DERECHO DE SER INDEMNIZADO DE LOS GASTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS DE CONSERVACIÓN DEL OBJETO

El acreedor prendario tiene el derecho de exigir la restitución de los gastos ordinarios y extraordinarios que haya efectuado para la conservación del objeto. Cuando el acreedor prendario por virtud de convenio usare de la cosa, solamente tendrá derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios de conservación, pero no a los que requiere el uso normal del objeto (2873 fracc. III).

d) EXIGIR DEL DEUDOR OTRA PRENDA O EL PAGO DE LA DEUDA ANTES DEL PLAZO CONVENIDO, SI LA COSA EMPEÑADA SE PIERDE O DETERIORA SIN CULPA DEL ACREEDOR.
El acreedor prendario tendrá derecho de exigir que se constituya otra prenda para garantizar el cumplimiento de la obligación principal, si la cosa se pierde o se deteriora sin culpa o negligencia del acreedor. También tendrá opción para declarar la caducidad del plazo y exigir el pago de la obligación principal.

EJECUCIÓN FORZOSA DE LA OBLIGACIÓN

Si al volverse exigible la obligación principal no es pagada ésta, el acreedor prendario tendrá el derecho de exigir la ejecución forzosa de la obligación poniendo en venta el objeto dado en garantía. La legislación civil señala las siguientes reglas para la venta de la cosa empeñada:

a) «Si el deudor no paga en el plazo estipulado, y no haciéndolo cuando tenga obligación de hacerlo conforme al artículo 2080, el acreedor podrá pedir y el juez decretará la venta en pública

almoneda de la cosa empeñada, previa citación del deudor o del que hubiere constituido la prenda (2881). No obstante, la determinación de este precepto, las partes de común acuerdo podrán acordar que la prenda se venda extrajudicialmente (2884).

b) Autorizar la venta en pública almoneda, ya sea por decreto judicial o por convenio de las partes; ésta deberá rematarse mediante el procedimiento fijado por el Código de Procedimiento Civiles. En caso de que no se logre su venta, el objeto podrá adjudicarse al acreedor en las dos terceras partes de la postura legal.

El privilegio de venta no faculta al acreedor para apropiarse de la prenda, cualquier pacto en contrario es nulo como lo establece el siguiente precepto: «Es nula toda cláusula que autoriza al acreedor a apropiarse la prenda, aunque ésta sea de menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de la manera establecida en los artículos que preceden. Es igualmente nula la cláusula que prohíba al acreedor solicitar la venta de la cosa dada en prenda»(2887). Este precepto tiene como fin evitar un acto lesivo en perjuicio del deudor prendario. La segunda parte del precepto confirma el privilegio de venta para hacer efectiva la garantía de pago de la obligación principal.

Rematada la prenda el deudor no responderá con el saneamiento en caso de evicción (2889 y 2875).

PRESTAMOS PRENDARIOS

Existen una serie de empresas mercantiles e instituciones de asistencia privada cuyo objeto principal es la celebración de contratos de mutuo con garantía prendaria. Estas empresas se rigen por sus estatutos con relación a los actos internos de su objeto y de su administración, así como las instituciones de asistencia privada, pero en todos estos casos las obligaciones contractuales, los privilegios del derecho de prenda, así como las reglas sobre el remate o adjudicación de las garantías se regirán por las disposiciones de la legislación civil.

EXTINCIÓN DE LA PRENDA

El contrato de prenda podrá extinguirse en vía principal o en vía de consecuencia. La prenda se extingue en vía de consecuencia cuando se extinga la obligación principal «sea por el pago, sea por cualquiera otra causa legal» (2891).

La prenda se extingue en vía principal cuando el deudor pignoraticio hace pago al acreedor de la obligación principal o por cualquiera causa legal de extinción.

TERMINO DE GRACIA

La legislación civil concede un término de gracia en favor del deudor pignoraticio en los términos siguientes: «Podrá el deudor hacer suspender la enajenación de la prenda, pagando dentro de las veinticuatro horas, contadas desde la suspensión» (2885). Este término de gracia se otorga al deudor por una sola vez y mediante la promesa expresa de que pagará dentro de las veinticuatro horas siguientes contadas a partir del momento en que se suspenda el remate de la cosa.

HIPOTECA

Es aquel en que una persona denominada DEUDOR HIPOTECARIO constituye en favor de otra llamada ACREEDOR HIPOTECARIO, un derecho real sobre bienes de su propiedad o de los que tenga la facultad de disposición, especialmente determinados y enajenables y que no se entregan al acreedor; para que en caso de incumplimiento en el pago de la obligación principal, el acreedor hipotecario tenga acción a ser pagado con el valor de los viernes en el grado de preferencia establecido por la ley.

Diversos modos de constituir una hipoteca. Puede constituirse en hipoteca voluntaria o necesaria.

1. HIPOTECA VOLUNTARIA:

   
   Son hipotecas voluntarias las convenidas entre las partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre los que se constituyen.
2. 
   

   HIPOTECA NECESARIA

   Llámese necesaria a la Hipoteca especial y expresa que por disposición de la ley están obligadas a constituir ciertas personas para asegurar los bienes que administran o para garantizar los créditos de determinados acreedores. La hoy constitución de la Hipoteca necesaria podrá exigirse en cualquier tiempo aunque haya cesado la causa que le diere fundamento, siempre que esté pendiente de desmienta de la obligación que debiera haberse asegurado.

B.1) Casos de hipoteca necesaria

• La constitución de la hipoteca necesaria podrá exigirse en cualquier tiempo, aunque haya cesado la causa que le diere fundamento, siempre que esté pendiente de cumplimiento la obligación que se debiera haber asegurado (2932).
• El tutor interino dará garantía por el importe anual de los alimentos. Si administrare algún fondo destinado a ese objeto, por él dará la garantía legal (318).
• El ejecutor especial podrá también a nombre del legatario, exigir la constitución de la hipoteca necesaria (1703).
• El tutor, antes de que se le discierna el cargo, prestará caución para asegurar su manejo. Esta caución consistirá»:

1. En hipoteca o prenda (519 fr. 1).

• El albacea también está obligado, dentro de los tres meses contados desde que acepte su nombramiento, a garantizar su manejo, con fianza, hipoteca o prenda, a su elección, conforme a las bases siguientes:

I. Por el importe de la renta de los bienes raíces en el último año y por los réditos de los capitales impuestos durante ese mismo tiempo,

II. Por el valor de los bienes muebles,

III. Por el de los productos de las fincas rústicas en un año, calculados por peritos, o por el término medio en un quinquenio, a elección del Juez,

IV. En las negociaciones mercantiles e industriales por el veinte por ciento del importe de las mercancías y demás efectos muebles, calculado por los libros si están llevados en debida forma o a juicio de peritos (1708).

SUJETOS:

Acreedor hipotecario es el sujeto en cuyo favor se constituye el derecho real para garantizarle el cumplimiento de una obligación principal.

Deudor hipotecario es el que constituye la hipoteca, ya sea deudor principal o tercero en relación con la obligación principal. Esta hipoteca deberá constituirse sobre un bien enajenable especialmente determinado, ya sea de su propiedad o que tenga la facultad de disposición sobre los bienes en los que se constituya la garantía (2895 y 2006).

REQUISITOS DE EXISTENCIA

CONSENTIMIENTO

El consentimiento en el contrato de hipoteca lo constituye el acuerdo de voluntades manifestado en forma exterior entre el acreedor y

deudor hipotecario, cuando ambos se han puesto de acuerdo en la

constitución de un derecho real sobre un bien determinado.

OBJETO

El objeto indirecto del contrato lo integra el bien mueble o inmueble especialmente determinado y enajenable en el cual se constituye un derecho real con el fin de garantizar el cumplimiento de una obligación principal.

REQUISITOS DE VALIDEZ

CAPACIDAD

El acreedor hipotecario requiere de la capacidad general para contratar.

El deudor hipotecario requiere de la capacidad general para contratar y la facultad de disposición de los bienes en los que se constituya la hipoteca. La legislación civil establece los siguientes casos en los que se limita la capacidad del constituyente hipotecario o se impide la constitución de hipoteca:

A) El tutor no puede hipotecar los bienes de su pupilo sin autorización judicial (561)

B) El emancipado sólo podrá hipotecar sus bienes mediante autorización judicial (643 fracc. I)

C) No se puede hipotecar el patrimonio familiar (727)

D) El usuario y el que tiene el derecho de habitación no pueden hipotecar (1051)

E) El albacea no puede hipotecar sin consentimiento de los herederos o legatarios los bienes de la herencia (1719)

FORMA

El contrato de hipoteca es formal ya que para su validez se requiere de la forma escrita en la que conste la constitución de la hipoteca. El Código Civil prescribe: «La hipoteca nunca es tácita ni general; para producir efectos contra tercero necesita siempre de registro» (2919). En los términos del artículo 2320: Si el valor de avalúo del inmueble excede de trescientas sesenta y cinco veces la Unidad de Medida y Actualización en el momento de la operación, su venta se hará en escritura pública, salvo lo dispuesto por el artículo 2317. Si es menor a la cantidad mencionada, el contrato será en documento privado, firmado por los contratantes ante dos testigos cuyas firmas se ratifiquen ante Notario, Juez competente o Registro Público de la Propiedad, en igual formalidad serán los contratos en que el Gobierno de la Ciudad de México, enajene terrenos o casas o la constitución del Patrimonio Familiar, en este caso, no es necesario la intervención de testigos ni la ratificación de las firmas; así también, serán las mismas reglas para los programas de regularización de la tenencia de la tierra que realice el Gobierno de la Ciudad de México sobre inmuebles de propiedad particular, con opción de formalizarse ante Notario público. Los artículos 730, 2317 y 2917 del Código Civil estatuyen:

ARTÍCULO 730

«El valor máximo de los bienes afectados al patrimonio familiar, señalados en el artículo 723, será por la cantidad resultante de multiplicar el factor 10,950 por el importe de tres veces la Unidad de Cuenta de la Ciudad de México vigente (ACTUALMENTE Unidad de Medida y Actualización), en la época en que se constituya el patrimonio, autorizando como incremento anual, el porcentaje de inflación que, en forma oficial, determine el Banco de México. Este incremento no será acumulable».

ARTÍCULO 2317

«Los contratos por los que el Gobierno del Distrito Federal (ACTUALMENTE Ciudad de México) enajene terrenos o casas para la constitución del patrimonio familiar o para personas de escasos recursos económicos, hasta por el valor máximo a que se refiere el párrafo anterior, podrán otorgarse en documento privado, sin los requisitos de testigos o de ratificación de firmas»

«En los programas de regularización de la tenencia de la tierra que realice el Gobierno del Distrito Federal (ACTUALMENTE Ciudad de México) sobre inmuebles de propiedad particular, cuyo valor no rebase el que señala el primer párrafo de este artículo, los contratos que se celebren entre las partes, podrán otorgarse en las mismas condiciones a que se refiere el párrafo anterior.

«Los contratos a que se refiere el párrafo segundo, así como los que se otorguen con motivo de los programas de regularización de la tenencia de la tierra que realice el Gobierno del Distrito Federal (Ciudad de México) sobre inmuebles de propiedad particular, podrán también otorgarse en el protocolo abierto especial (ACTUALMENTE protocolo ordinario) a cargo de los notarios del Distrito Federal(ACTUALMENTE Ciudad de México), quienes en esos casos reducirán en un cincuenta por ciento las cuotas que correspondan conforme al arancel respectivo».

ARTÍCULO 2917

«Para la constitución de créditos con garantía hipotecaria se observarán las formalidades establecidas en los artículos 2317 y 2320».

«Los contratos en los que se consigne garantía hipotecaria otorgada con motivo de la enajenación de terrenos o casas por el Gobierno del Distrito Federal (Ciudad de México) para la constitución del patrimonio familiar o para personas de escasos recursos, cuando el valor del inmueble hipotecado no exceda del valor máximo establecido en el artículo 2317, se observarán las formalidades establecidas en el párrafo segundo de dicho precepto».

NATURALEZA ACCESORIA DEL CONTRATO DE HIPOTECA

El contrato de hipoteca tiene un carácter accesorio al pactarse con el fin de garantizar el cumplimiento de una obligación principal constituyendo un derecho real sobre un bien mueble o inmueble, cuyos privilegios jurídicos otorgan al acreedor el grado de preferencia en el pago y el derecho de persecución de la cosa. Estos privilegios sólo producirán sus efectos si se inscriben ante el Registro Público de la Propiedad.

BIENES A LOS QUE SE EXTIENDE EL DERECHO REAL DE HIPOTECA

El derecho real de hipoteca se extiende aún sin pacto expreso a

A) A las accesiones naturales del bien hipotecado

B) A las mejoras hechas por el propietario de los bienes gravados

c) A los objetos muebles incorporados permanentemente por el propietario a la finca y que no puedan separarse sin menoscabo de esta o deterioro de esos objetos.

d)A los nuevos edificios que el propietario construya sobre el terreno hipotecado y a los nuevos pisos que levante sobre los edificios hipotecados (2896).

CASOS EN LOS QUE NO PUEDE CONSTITUIRSE HIPOTECA

El Código Civil expresamente determina los casos de prohibición para constituir hipoteca sobre los siguientes bienes y derechos reales:

A) «Los frutos y rentas pendientes con separación del predio que los produzca»

b) «Los objetos muebles colocados permanentemente en los edificios, bien para su adorno y comodidad, o bien para el servicio de alguna industria, a no ser que se hipotequen juntamente con dichos edificios».

C) «Las servidumbres a no ser que se hipotequen juntamente con el predio dominante»

d)»El derecho de percibir los frutos en el usufructo concedido a los ascendientes sobre los bienes de sus descendientes».

E) «El uso y la habitación»

d) «Los bienes litigiosos, a no ser que la demanda origen del pleito se haya registrado preventivamente, o si se hace constar en el título constitutivo de la hipoteca que el acreedor tiene conocimiento del litigio; pero en cualquiera de los casos, la hipoteca quedará pendiente a la resolución del pleito» (2898).

CarácterÍSTICAS GENERALES DE LA HIPOTECA

CARÁCTER MUEBLE E INMUEBLE DE LOS BIENES HIPOTECADOS

El Código de 28 determina que la hipoteca puede constituirse sobre bienes muebles o inmuebles con la condición de que sean especialmente determinados y enajenables a diferencia de la legislación anterior que regulaba la hipoteca solamente sobre bienes inmuebles.

DIVISIBILIDAD RESPECTO DEL CRÉDITO

Cuando se hipotequen varias fincas para la seguridad de un crédito, es forzoso determinar por qué porción del crédito responde cada

finca (2912).

INDIVISIBILIDAD DE LOS BIENES GRAVADOS

El Código Civil vigente introdujo la regla en la cual se acepta la divisibilidad respecto del crédito, pero conservó el principio de indivisibilidad respecto de los bienes gravados, con la permanencia de la hipoteca sobre los bienes hasta en tanto no quede satisfecho el pago total de la obligación principal y sus accesorios, aunque la propiedad del objeto pase a poder de un tercero (2894 y 2911).

Estas reglas se encuentran en los siguientes preceptos:

• «ARTÍCULO 2894. Los bienes hipotecados quedan sujetos al gravamen impuesto, aunque pasen a poder de tercero».
• «ARTÍCULO 2911. La hipoteca subsistirá integra, aunque se reduzca la obligación garantizada, y gravará cualquier parte de los bienes hipotecados que se conserven, aunque la restante hubiere desaparecido, pero sin perjuicio de lo que disponen los artículos siguientes»
• «ARTÍCULO 2912. Cuando se hipotequen varias fincas para la seguridad de un crédito, es forzoso determinar por qué porción del crédito responde cada finca, y puede cada una de ellas ser redimida del gravamen, pagándose la parte del crédito que garantiza».
• «ARTÍCULO 2913. Cuando la finca hipotecada susceptible de ser fraccionada convenientemente se divida, se repartirá equitativamente el gravamen hipotecario entre las fracciones. Al efecto, se pondrán de acuerdo el dueño de la finca y el acreedor hipotecario, y si no se consiguiere ese acuerdo, la distribución del gravamen se hará por decisión judicial, previa audiencia de peritos».

EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN DE LA HIPOTECA EN EL REGISTRO PÚBLICO

Sólo con la inscripción de la hipoteca ante el Registro Público de la Propiedad se pueden producir sus efectos con relación a los terceros, especialmente con relación a los privilegios que se derivan del derecho real. La inscripción de la hipoteca ante el Registro Público tiene efectos declarativos para los terceros haciendo expedita la acción de los privilegios jurídicos. La falta de inscripción ante el registro no afecta las obligaciones hipotecarias entre las partes, pero los privilegios no podrán oponerse a los terceros de buena fe (3008).

HIPOTECA DE COSA AJENA

Siguiendo las reglas de la compraventa, la hipoteca que se constituya sobre un bien ajeno será nula; ya que sólo puede hipotecar el que puede enajenar (2906 y 2270).

HIPOTECA DE PROPIEDAD CONDICIONAL O DE PROPIETARIO APARENTE

Es susceptible que un propietario condicional pueda constituir una hipoteca sobre determinados bienes y que con posterioridad pierda el derecho de propiedad sobre dichos bienes en los que se constituyó el derecho real.

El Código Civil determina en el artículo 1343 que: «Si el que entró en posesión de la herencia y la pierde después por incapacidad hubiere enajenado o gravado todo o parte de los bienes antes de ser emplazado en el juicio en que se discuta su incapacidad, y aquel con quien contrato hubiere tenido buena fe, el contrato subsistirá; más el heredero incapaz estará obligado a indemnizar al legítimo, de todos los daños y perjuicios».

La misma regla se aplica al donatario en los términos del artículo 2363 que prescribe: «Si el donatario hubiere hipotecado los bienes donados, subsistirá la hipoteca, pero tendrá derecho el donante de exigir que aquél la redima, Esto mismo tendrá lugar tratándose de usufructo o servidumbre impuestos por el donatario».

Estas reglas tienen como objeto reconocer los casos en que la propiedad se transmite bajo una condición tácita cuya propiedad es susceptible de modificarse con posterioridad. La subsistencia del gravamen en beneficio del acreedor hipotecario no exime al deudor hipotecario de indemnizar al reivindicante de la propiedad.

HIPOTECA CONSTITUIDA POR EL PROPIETARIO CUYO TITULO ES DECLARADO NULO POR SENTENCIA EJECUTORIADA

Si el que constituyó una hipoteca sobre un inmueble de su propiedad inscrito en el Registro Público es demandado y el título de propiedad es declarado nulo por sentencia firme, el gravamen subsistirá.

También subsistirá la enajenación posterior que se hubiese hecho sobre ese bien, en consideración a que la inscripción ante el Registro Público tiene efectos declarativos, por los cuales se presume la buena fe registral en favor de los terceros como lo estatuye el precepto siguiente:

«La inscripción de los actos o contratos en el Registro Público tiene efectos declarativos» (3008).

«El Registro protege los derechos adquiridos por tercero de buena fe, una vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante, excepto cuando la causa de la nulidad resulte claramente del mismo registro. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los

contratos gratuitos, ni a actos o contratos que se ejecuten u otorguen violando la ley» (3009).

HIPOTECA SOBRE DERECHOS REALES

Los principales derechos reales susceptibles de hipoteca son los siguientes:

A) HIPOTECA SOBRE EL DERECHO DE COPROPIEDAD

B) HIPOTECA SOBRE LA NUDA PROPIEDAD

C) HIPOTECA SOBRE EL DERECHO REAL DE HIPOTECA

D) HIPOTECA DE SERVIDUMBRE

E) HIPOTECA SOBRE EL DERECHO DE POSESIÓN

F) HIPOTECA DE USUFRUCTO

G) HIPOTECA DE HERENCIA

Ha existido confusión al considerar que la herencia como universalidad constituye un derecho. Esta confusión nace como consecuencia de la incorrecta interpretación que se ha hecho del artículo 3º del Código de Procedimientos civiles que determina: «Por las acciones reales se reclamarán la herencia, los derechos reales o la declaración de libertad de graváMenes reales. «La acción real tiene una connotación estrictamente de carácter procesal ajena al concepto jurídico de los derechos reales. Por lo anterior, la herencia como universalidad no puede ser materia de hipoteca; pero en cambio, si podrán hipotecarse los bienes que constituyan el acervo hereditario por conducto del albacea y previo consentimiento de los herederos o de los legatarios en su caso (1719).

1. HIPOTECA DE CONDOMINIO

   
   Todo condueño tiene la plena propiedad de la parte alícuota que le corresponda y la de sus frutos y utilidades, en consecuencia, puede hipotecarla. Pero el efecto de la hipoteca en relación con los condueños estará limitado en la porción que se le adjudique cuando se divida al cesar la comunidad, con la salvedad de que los condueños gozan del derecho del tanto al llevarse a cabo la división o el remate del bien hipotecado (950).
2. 
   

   HIPOTECA SOBRE UN BIEN HIPOTECADO

   Un bien hipotecado puede ser objeto de ulteriores hipotecas, aunque expresamente se acuerde no volverlos a hipotecar en atención a que la constitución de la hipoteca no limita en modo alguno los actos de disposición a que tiene derecho el propietario del bien hipotecado (2901).

DISMINUCIÓN DE GARANTÍA

La calificación y efectos de la insuficiencia superveniente de la garantía se regularán de acuerdo con los siguientes preceptos:

«ARTÍCULO 2908

«ARTÍCULO 2909

SEGURO SOBRE EL BIEN HIPOTECADO

«Si la finca estuviere asegurada y se destruyere por incendio u otro caso fortuito, subsistirá la hipoteca en los restos de la finca, y además el valor del seguro quedará afecto al pago. Si el crédito fuere de plazo cumplido podrá el acreedor pedir la retención del seguro, y si no lo fuere, podrá pedir que dicho valor se imponga a su satisfacción, para que se verifique el pago al vencimiento del plazo. Lo mismo se observará con el precio que se obtuviere en el caso de ocupación por causa de utilidad pública o de venta judicial» (2910).

CESIÓN DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA

El acreedor hipotecario puede ceder su derecho sobre la obligación principal, esta cesión comprenderá la hipoteca de acuerdo con los siguientes términos:

«ARTÍCULO 2032

La cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio, salvo aquellos que son inseparables de la persona del cedente». «Los intereses vencidos se presume que fueron cedidos con el crédito principal».

«ARTÍCULO 2926

«Si la hipoteca se ha constituido para garantizar obligaciones a la orden, puede transmitirse por endoso del título, sin necesidad de notificación al deudor ni de registro. La hipoteca constituida, para garantizar obligaciones al portador, se transmitirá por la simple entrega del título sin ningún otro requisito».

«Las instituciones del sistema bancario mexicano, actuando en nombre propio o como fiduciarias, las demás entidades financieras, y los institutos de seguridad social, podrán ceder sus créditos con garantía hipotecaria, sin necesidad de notificación al deudor, de escritura pública, ni de inscripción en el registro, siempre que el cedente lleve la administración de los créditos. En caso de que el cedente deje de llevarla administración de los créditos, el cesionario deberá únicamente notificar por escrito la cesión al deudor».

«En los supuestos previstos en los dos párrafos anteriores, la inscripción de la hipoteca a favor del acreedor original se considerará hecha a favor de él o los cesionarios referidos en tales párrafos, quienes tendrán todos los derechos y acciones derivados de ésta».

«ARTÍCULO 2917. Para la constitución de créditos con garantía hipotecaria se observarán las formalidades establecidas en los artículos 2317 y 2320»

«Los contratos en los que se consigne garantía hipotecaria otorgada con motivo de la enajenación de terrenos o casas por el Gobierno de la Ciudad de México para la constitución del patrimonio familiar o para personas de escasos recursos, cuando el valor del inmueble hipotecado no exceda del valor máximo establecido en el articulo 2317, se observarán las formalidades establecidas en el párrafo segundo de dicho precepto».

SUBROGACIÓN

La subrogación se verifica por ministerio de ley cuando el que adquiere un inmueble paga a un acreedor que tiene sobre él un crédito hipotecario anterior a la adquisición.

NOVACIÓN

La novación modifica substancialmente la obligación principal substituyendo la obligación antigua por una obligación nueva.

La novación extingue la obligación principal y las obligaciones accesorias, sin embargo, el acreedor puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de las obligaciones accesorias que entonces pasan a la nueva (2220), salvo la excepción contenida en el artículo 2221 que estatuye: «El acreedor no puede reservarse el derecho de prenda o hipoteca de la obligación extinguida si los bienes hipotecados o empeñados pertenecieren a terceros que no hubieren tenido parte en la novación. Tampoco puede reservarse la fianza sin consentimiento del fiador»

PRORROGAS DEL PLAZO POR PRIMERA Y ULTERIORES VECES DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL EN RELACIÓN CON LA HIPOTECA

Cuando se prorrogue la obligación principal se entenderá prorrogada la hipoteca por el mismo término, en todo caso se podrá acordar expresamente que la prórroga de la hipoteca sea menor a la de la obligación principal (2928).

Cuando se prorrogue la obligación principal, la hipoteca conservará su prelación de acuerdo a su primer registro; en cambio, la segunda o ulteriores prórrogas estarán sujetas a la prelación que les corresponda a la fecha del último registro, es decir, perderá la prelación del primer registro en los términos siguientes: «Si antes de que expire el plazo se prorroga por primera vez, durante la prórroga y el término señalado para la prescripción, la hipoteca conservará la prelación que

le corresponda desde su origen» (2929).

«La hipoteca prorrogada por segunda o más veces sólo conservará la preferencia derivada del registro de su constitución por el tiempo a que se refiere el artículo anterior; por el demás tiempo, o sea el de la segunda o ulterior prórroga, sólo tendrá la prelación que le corresponda por la fecha del último registro».

«Lo mismo se observará en el caso de que el acreedor conceda un nuevo plazo para que se le pague su crédito» (2930).

BONOS HIPOTECARIOS

De acuerdo con la exposición de motivos del Código de 1928, se pueden emitir bonos hipotecarios en calidad de títulos civiles. Estos bonos hipotecarios se regulan por el Código Civil en el artículo 2926 al prescribir: «…Si la hipoteca se ha constituido para garantizar obligaciones a la orden, pueden transmitirse por endoso del título, sin necesidad de notificación al deudor ni de registro. La hipoteca constituida, para garantizar obligaciones al portador, se transmitirá por la simple entrega del título sin ningún otro requisito».

La exposición de motivos al referirse a estos títulos civiles señala. «Mediante un procedimiento adecuado, se autoriza al propietario de bienes raíces inscritos por el registro para emitir bonos hipotecarios, a la orden o al portador, por un valor que no exceda del 30% de la cantidad en que fueron debidamente valuados esos bienes».

No obstante que en la exposición de motivos se hace referencia al monto de los bonos hipotecarios con relación al valor de los bienes, el Código Civil no contempla regla alguna al respecto, en tal consideración, los extremos del artículo 2926 estarán limitados a los presupuestos contenidos en la exposición de motivos sobre el avalúo y monto total de los bonos hipotecarios.

EJECUCIÓN FORZOSA DE LA OBLIGACIÓN

El acreedor hipotecario tendrá acción para exigir el pago de la obligación principal solicitando el remate del bien hipotecado. Del precio de los bienes hipotecados se pagará en el orden siguiente:

A) «Los gastos del juicio respectivo y los que causen las ventas de esos bienes»;

B) «Los gastos de conservación y administración de los mencionados bienes»;

C) «La deuda de seguros de los propios bienes»;

d) «Los créditos hipotecarios de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2982, comprendíéndose en el pago los réditos de los últimos tres años, o los créditos pignoraticios, según su fecha, así como sus réditos durante los últimos seis meses» (2985).

VÍAS OPCIONALES DEL ACREEDOR PARA VENDER EL BIEN HIPOTECADO

El acreedor podrá llevar a cabo la acción de remate sobre el bien hipotecado en la vía extrajudicial si así se convino entre las partes, o en la vía judicial por conducto de la acción especial hipotecaria en los términos del Código de Procedimientos Civiles.

Vía JUDICIAL

El acreedor hipotecario al iniciar el juicio hipotecario deberá acompañar a su escrito de demanda el instrumento respectivo, el juez en el auto de admisión de la demanda ordenará anotar ésta en el Registro Público de la Propiedad (470 C. De P. C.).

El juicio hipotecario constará de un cuaderno principal y una sección de ejecución. El cuaderno principal se integrará con la demanda, contestación y todas las actuaciones relativas al juicio hasta la sentencia.

La sección de ejecución comprenderá todas las actuaciones relativas a la ejecución de la sentencia, y terminada ésta se agregará al cuaderno principal del juicio (471, 473 C. De P.C.).

ANOTACIÓN DE LA DEMANDA EN EL REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD

El juez al admitir la demanda en la vía especial hipotecaria ordenará la anotación de la demanda en el Registro Público de la Propiedad, para este efecto, el actor exhibirá un tanto más de dicha demanda, así como de los documentos base de la acción y los documentos que acrediten su personalidad en su caso, documentales que deberán ser certificadas por el Secretario de Acuerdos haciendo constar que se expiden para efectos de su inscripción. El actor, debe tramitar la anotación ante el Registro Público de la Propiedad durante un término de tres días, hecho que deberá acreditar ante el juzgado respectivo (479C. De P.C.). Si la finca no se halle en el lugar del juicio, se librará exhorto al juez de la ubicación para ordenar el registro de la demanda.

El precepto mencionado no determina los efectos que se producen cuando el actor no realice las gestiones ante el Registro Público de la Propiedad en el término de tres días, lo que puede implicar una preclusión de su derecho o bien que los efectos de la inscripción posterior a este término y del emplazamiento no produzcan efectos contra terceros.

EFECTOS JURÍDICOS QUE SE PRODUCEN ANTES DEL EMPLAZAMIENTO, Y ANOTACIÓN DE LA DEMANDA ANTE EL REGISTRO PUBLICO DE LA PROPIEDAD

Antes del emplazamiento del juicio hipotecario, el deudor hipotecario tiene las siguientes prerrogativas:

1. ACTOS DE DOMINIO

   
   El deudor hipotecario podrá realizar todos los actos de dominio sobre el objeto hipotecado incluyendo la constitución de ulteriores hipotecas, aunque exista convenio en contrario, ya que los bienes hipotecados quedarán sujetos al gravamen impuesto, aunque pasen a poder de un tercero. En estas condiciones, el deudor hipotecario podrá enajenar el bien hipotecado o constituir ulteriores hipotecas, aunque exista pacto de no volverlos a hipotecar. El privilegio persecutorio del derecho real no impide, en modo alguno, que el deudor hipotecario enajene o grave los bienes hipotecados (2894 y 2901).
2. 
   

   ACTOS DE ADMINISTRACIÓN

   El deudor hipotecario podrá ejecutar todos los actos de administración vinculados a la utilidad económica del bien hipotecado. Cuando por dichos actos de administración se disminuya el valor de la finca y la haga insuficiente para garantizar la obligación principal, el acreedor podrá exigir el mejoramiento de la hipoteca o dar por vencido el plazo haciendo exigible la obligación principal (2907 y 2909).

Los actos de administración no deberán ejecutarse de tal manera que sus efectos se excedan al término de la hipoteca de acuerdo con la regla siguiente:

«Sin consentimiento del acreedor, el propietario del predio hipotecado no puede darlo en arrendamiento, ni pactar pago anticipado de rentas por un término que exceda a la duración de la hipoteca, bajo la pena de nulidad del contrato en la parte que exceda de la expresada duración».

«Si la hipoteca no tiene plazo cierto, no podrá estipularse anticipo de rentas, ni arrendamiento por más de un año, si se trata de finca rústica, ni por más de dos meses, si se trata de finca urbana» (2914).

3. FRUTOS

   
   Salvo pacto en contrario el deudor hipotecario podrá disponer de:

«I. Los frutos industriales de los bienes hipotecados, siempre que esos frutos se hayan producido antes de que el acreedor exija el pago de su crédito».

«II. Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada» (2897).

1. POSESIÓN

   
   El deudor hipotecario tiene el derecho de conservar la posesión del objeto hipotecado, ya que la constitución de la hipoteca no impide de manera alguna que el deudor conserve la posesión durante la vigencia de la hipoteca (2893).

EFECTOS JURÍDICOS QUE SE PRODUCEN DESPUÉS DEL EMPLAZAMIENTO DE LA DEMANDA DEL JUICIO HIPOTECARIO Y DEL REGISTRO DE ESTA ANTE EL REGISTRO PÚBLICO DE LA PROPIEDAD

Hecho el emplazamiento e inscrita la demanda ante el Registro Público de la Propiedad se producen los siguientes efectos jurídicos:

1. SUSPENSIÓN DE LA POSESIÓN

   
   Desde el día del emplazamiento el deudor hipotecario quedará inhabilitado para poseer el objeto hipotecado y en todo caso, contraerá la obligación de poseer con el carácter de depositario judicial. En el supuesto de que el deudor no acepte el depósito judicial deberá entregar el bien hipotecado al acreedor o al depositario que para tal efecto se nombre.
2. 
   

   INMOVILIZACIÓN DE LOS FRUTOS Y MUEBLES INCORPORADOS AL BIEN HIPOTECADO

   Los frutos y los muebles incorporados al bien hipotecado quedarán inmovilizados por efecto del emplazamiento al deudor hipotecario, considerándolos como parte del bien hipotecado. De los frutos y de los muebles se deberá formar un inventario que deberá agregarse a los autos siempre que lo pida el acreedor hipotecario (481 C. De P.C.).
3. 
   

   LOS TERCEROS NO PODRÁN GRAVAR NI TOMAR POSESIÓN DEL OBJETO HIPOTECADO

   Anotada la demanda del juicio hipotecario, en el Registro Público de la Propiedad, los terceros no podrán efectuar, en la finca hipotecada, ningún embargo, toma de posesión, diligencia precautoria o cualquier otra que entorpezca el curso del juicio hipotecario, salvo que éste se ordene por sentencia ejecutoriada relativa a la misma finca, debidamente registrada y anterior en fecha a la inscripción de la referida demanda o en razón de providencia precautoria solicitada ante el juez por el acreedor con mejor derecho (484 C. De PC.).
4. 
   

   CIERRE DEL REGISTRO

   La demanda del juicio hipotecario inscrita ante el Registro Público de la Propiedad produce el cierre del registro en su folio real correspondiente en los términos de la fracción IV del artículo 3043 con relación al artículo 3044 del Código Civil, es decir, que el registrador no podrá llevar a cabo ninguna anotación preventiva o definitiva en el folio real correspondiente al inmueble sujeto al juicio hipotecario.

REMATE JUDICIAL

Una vez agotado el procedimiento y ordenado el remate de los bienes hipotecados, se ordenará valuar el bien hipotecado bajo las reglas establecidas para la prueba pericial. Hecho el avalúo se sacarán los bienes a remate en pública subasta, anunciándose por medio de edictos que se fijarán por una sola ocasión en los tableros de avisos del juzgado y en la Tesorería de la Ciudad de México, debiendo mediar entre la publicación y la fecha de remate, cuando menos cinco días hábiles. Si el valor de la cosa pasare de trescientos mil pesos, cantidad que se actualizará en términos del artículo 62, se insertará además el edicto en la sección de avisos judiciales, de un periódico de información. A petición de cualquiera de las partes y a su costa el juez puede usar, además de los dichos, algún otro medio de publicidad para convocar postores.

No habiendo postor quedará al arbitrio del ejecutante pedir en el momento de la diligencia que se le adjudiquen los bienes por el precio del avalúo que sirvió de base para el remate o que se saquen de nuevo a pública subasta con rebaja del veinte por ciento de la tasación. Si en ella tampoco hubiere licitadores, el actor podrá pedir o la adjudicación por el precio que sirvió de base para la segunda subasta o que se le entreguen en administración los bienes para aplicar sus productos al pago de los intereses y extinción del capital y de las costas (485, 486, 569, 582, 583 C. De P.C.).

VENTA EXTRAJUDICIAL

Acreedor y deudor hipotecario podrán acordar la venta extrajudicial del objeto hipotecado, pero será necesario que se fije el precio por avalúo antes de llevar a cabo la venta del objeto. El avalúo deberá hacerse en los mismos términos que se exige para la venta judicial. Cualquier pacto en contrario será nulo de pleno derecho.

DACIÓN EN PAGO

El deudor hipotecario podrá adjudicar al acreedor el objeto hipotecado en el precio que se fije al ser exigible la deuda, con la condición de que se valúe el objeto al celebrar la dación en pago. Para que la dación en pago sea válida, el precio asignado al bien hipotecado deberá tener un equivalente mínimo al valor de avalúo. Ya que no es viable considerar que el artículo 2916 esté en contradicción notoria con el espíritu del artículo 582 del Código de Procedimientos Civiles y los principios que regulan la lesión y los límites de la libertad contractual.

PRELACIÓN DE LOS CRÉDITOS HIPOTECARIOS

La inscripción de la hipoteca ante el Registro Público asegura la prelación en el crédito, por cuyo efecto, el acreedor no necesitará entrar en concurso para deducir su acción hipotecaria a fin de pagarse con el valor de los bienes. La prelación del crédito se tomará con base al orden en fecha y registro. En estas condiciones, sólo podrá suscitarse conflicto sobre la prelación del crédito hipotecario en los siguientes casos:

a) En caso de controversia entre el orden de fechas en que se otorgaron las hipotecas con registro inverso, si la hipoteca otorgada en primer lugar fue registrada con posterioridad a una segunda hipoteca, ésta tendrá la prelación registral en los términos de los artículos 3013, 3016 y 3017 del Código Civil que señalán: «Art. 3013. La preferencia entre derechos reales sobre una misma finca u otros derechos se determinará por la prioridad de su inscripción en el Registro Público, cualquiera que sea la fecha de su constitución».

«El derecho real adquirido con anterioridad a la fecha de una anotación preventiva será preferente aun cuando su inscripción sea posterior, siempre que se dé el aviso que previene el artículo 3016».

«Si la anotación preventiva se hiciere con posterioridad a la presentación del aviso preventivo, el derecho real motivo de éste será preferente, aun cuando tal aviso se hubiese dado extemporáneamente».

«ARTÍCULO 3016

cualquier derecho real sobre los mismos, o que sin serlo sea inscribible, el notario o autoridad ante quien se haga el otorgamiento deberá solicitar al Registro Público certificado sobre la existencia o

inexistencia de graváMenes o anotaciones en relación con la misma y del titular o titulares registrales. El Registro entregara dicho certificado en un plazo máximo de siete días. En dicha solicitud, que surtirá efectos de aviso preventivo, deberá mencionarse la operación y finca de que se trate, los nombres de los contratantes y el respectivo antecedente registral. El registrador, con esta solicitud y sin cobro de derechos por este concepto practicará inmediatamente la nota de presentación correspondiente a dicho aviso preventivo, en el folio relativo, asiento que tendrá vigencia por un término de sesenta días naturales a partir de la fecha de presentación de la solicitud».

«Una vez firmada la escritura que produzca cualquiera de las consecuencias mencionadas en el párrafo precedente, el notario autoridad ante quien se otorgó dará aviso de otorgamiento acerca

de la operación de que se trate al Registro Público y contendrá además de los datos mencionados en el párrafo anterior, la fecha de la escritura y la de su firma. El registrador, con el aviso de otorgamiento citado, y sin cobro de derecho alguno practicará de inmediato la nota de presentación correspondiente. Esta tendrá una vigencia de noventa días naturales contados a partir de la fecha de presentación del aviso de otorgamiento. Si éste se da dentro del plazo de sesenta días a que se contrae el párrafo anterior sus efectos se retrotraerán a la fecha de presentación de la solicitud a que se refiere el mismo párrafo; en caso contrario, sólo surtirá efectos desde la fecha en que fue presentado y según el número de entrada que le corresponda».

«La presentación del aviso de otorgamiento podrá ser substituida por la presentación física del testimonio del instrumento o por la presentación electrónica del formato precodificado con copia

certificada electrónica caso en el cual surtirá los efectos que para el aviso de otorgamiento prevé este artículo, siempre y cuando la presentación se haga dentro del plazo de los sesenta días a que se refiere este párrafo».

«Si el testimonio respectivo o formato precodificado con copia certificada electrónica se presentaren al Registro Público dentro de los términos que señalán los dos párrafos anteriores, su inscripción surtirá efectos contra terceros desde la fecha de presentación del aviso preventivo y con arreglo a su número de entrada. Si el aviso de otorgamiento o el testimonio, formato precodificado con copia certificada electrónica se presentaren fenecidos los referidos plazos, su anotación o inscripción sólo surtirá efectos contra terceros desde la fecha de respectiva presentación».

«Si el documento en que conste alguna de las operaciones que se mencionan en el párrafo primero de este artículo fuere privado, deberá dar el aviso de otorgamiento con vigencia por noventa días el notario, o el Juez competente que se haya cerciorado de la autenticidad de las firmas y de la voluntad de las partes, en cuyo caso el mencionado aviso de otorgamiento surtirá los mismos efectos que el dado por los notarios en el puesto previsto en el segundo párrafo del presente artículo. Si el contrato se ratificara ante el registrador, este deberá practicar en la misma fecha la anotación correspondiente».

«Los avisos notariales a que se refiere el presente artículo podrán entregarse por vía electrónica debiendo de inmediato generarse y enviarse por la misma vía acuse de recibo.

«Para el caso de que el aviso de otorgamiento a que se refiere este artículo, no coincida en alguno o varios datos con los que constan en el folio real, el registrador deberá publicar que se encuentran detenido por aclaración, informando de manera detallada, en el Boletín Registral las inconsistencias de que se trate, a fin de que el Notario o autoridad, en un plazo de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente al de la publicación mencionada, presente, mediante sub-numero, escrito de aclaración, de tal modo que no se rechace la anotación del aviso de otorgamiento que ha sido aclarado y se tome como número y fecha de prelación, la que corresponda al aviso de otorgamiento aclarado».

«ARTÍCULO 3017

que la anotación los produjo».

b) Cuando el acreedor hipotecario se le adjudique el bien hipotecado por dación en pago, perjudicando los derechos de tercero, ésta será ineficaz. Por tal motivo, si existen otros acreedores

podrán reclamar la ineficacia de la dación en pago, con el fin de rematar el bien en pública subasta (2916).

c) La prelación del crédito hipotecario quedará sujeta a la vigencia de la acción hipotecaria. Si ésta se encuentra prescrita, todo interesado podrá controvertir la prelación del crédito y deberá graduarse de acuerdo con la clase de crédito que se le asigne.

El Código Civil al efecto estatuye en el artículo 2918 que la acción hipotecaria prescribe a los diez años, contados desde que pudo ejercitarse con arreglo al título inscrito.

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca podrá extinguirse en vía de consecuencia o en vía principal.

A) EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA EN VÍA DE CONSECUENCIA

La extinción de la obligación principal traerá como consecuencia la extinción de la hipoteca, ya sea por pago, remisión, novación, compensación o prescripción.

B) EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA EN VÍA PRINCIPAL

A). «Cuando se extinga el bien hipotecado»:

b). «Cuando se expropie por causa de utilidad pública al bien hipotecado, observándose lo dispuesto en el artículo 2910»;

C) «Cuando se remate judicialmente la finca hipotecada, teniendo aplicación lo prevenido en el artículo 2325

D) «Por la remisión expresa del acreedor»

E) «Por la declaración de estar prescrita la acción hipotecaria (2041 fracc. I, IV, V, VI y VII)

La hipoteca podrá extinguirse además en vía principal cuando el acreedor hipotecario remita la obligación al deudor hipotecario si éste no es el deudor principal. Por compensación, por confusión cuando el deudor hipotecario reúna a su vez la calidad de acreedor hipotecario, y por prescripción.

HIPOTECA INVERSA

El día 27 de Marzo del año 2017, fue publicado en la Gaceta de la Ciudad de México el Decreto que adicionan diez Artículos al Código Civil para el Distrito Federal en materia de Hipoteca Inversa.

Estas reformas implican un mecanismo financiero a través de esta modalidad, y en esencia, no cambia el concepto de garantía real ya que, aunque esta especie de hipoteca la pueden constituir adultos mayores sobre un inmueble de su propiedad, que puede ser su vivienda habitual, y en todo caso, puede constituir el gravamen sobre un inmueble distinto al de su casa habitación; también puede pactar una hipoteca normal, sin las restricciones que contienen estas reformas.

Para la hipoteca inversa, el deudor podrá constituir previamente un fideicomiso ante una entidad financiera, quien se obliga frente al deudor hipotecario a pagar en dinero la cantidad del crédito ya sea al propio deudor, a su cónyuge, concubina o concubino; siempre que sean de igual edad o superior a los sesenta años, pago que será en una sola exhibición o en pagos periódicos hasta por la totalidad del crédito.

El Código Civil no habla de la naturaleza ni los fines del fideicomiso, por lo que podría constituirse un fideicomiso traslativo de dominio sobre el inmueble afecto a la hipoteca.

Previamente a la constitución de la hipoteca inversa se requiere de un avalúo del inmueble para considerar el valor comercial, mismo que se actualizara cada dos años durante la vigencia del plazo crediticio.

El deudor hipotecario, persona adulta mayor, tendrá derecho de habitar el inmueble hipotecado en forma vitalicia, en todo caso, podrá otorgarlo en arrendamiento. Constituir una hipoteca no inmoviliza la posesión del deudor hipotecario, por lo que no es necesario hacer esta aclaración sobre la posesión que retiene el deudor.

Cuando fallezca el deudor hipotecario y su beneficiario en caso de existir, los herederos o legatarios podrán hacer el pago de la deuda existente, en todo caso reestructurar el crédito en los términos que se convenga con el acreedor; para este efecto, los herederos o legatarios dentro de los treinta días hábiles después al fallecimiento de la persona adulta mayor y sin que hayan optado los herederos por la restructuración del crédito, el acreedor podrá ceder su derecho del crédito o solicitar la adjudicación o venta del inmueble hipotecado, y en todo caso si se obtiene un precio superior al importe del crédito, el remanente o demásía se devolverá a los herederos. Este supuesto sólo procede antes de que se haya inscrito la demanda del juicio hipotecario, ya que esta

anotación cierra el registro.

El artículo 2939 septies en forma indebida y en contra de los principios esenciales de la hipoteca restringe el derecho de propiedad al requerir expresamente de la autorización de la entidad financiera para su enajenación, bajo la pena de la caducidad del plazo en caso de violar esta prohibición y consecuentemente hacer exigible el pago total del crédito.

La hipoteca normal no inmoviliza la posesión ni el derecho de propiedad del deudor hipotecario, en cambio, en la hipoteca inversa se trastocan las reglas sobre los derechos que tiene el propietario para disponer libremente de la posesión y el derecho de propiedad, porque la prelación registral conserva los derechos y privilegios del crédito.

Esta adición al Código Civil sobre la hipoteca inversa viene a ser un mecanismo jurídico en beneficio de las entidades financieras y de ninguna manera tiene un fin de protección para los adultos mayores, por lo que desde el punto de vista jurídico es más conveniente celebrar una hipoteca común sin las restricciones ni los costos del fideicomiso y avalúos bianuales, ni la inmovilización del derecho de propiedad, y todos los derechos de propiedad y sus accesorios que tiene el deudor hipotecario antes de la inscripción de la demanda en el Registro Público de la Propiedad; ahorrando los costos adicionales por los servicios fiduciarios y la obligación de actualizar los avalúos cada dos años.

Bajo los anteriores razonamientos resulta más efectiva y beneficiosa la renta vitalicia que la hipoteca inversa.

ES APLICABLE LO DISPUESTO EN LA LEY FEDERAL PARA LA PREVENCIÓN E IDENTIFICACIÓN DE OPERACIONES CON RECURSOS DE PROCEDENCIA ILÍCITA

CONTRATOS DE COMPROBACIÓN JURÍDICA

TRANSACCIÓN

El contrato de transacción es aquel por medio del cual, las partes haciéndose reciprocas concesiones terminan una controversia presente o previenen una futura.

ELEMENTOS DE EXISTENCIA:

• El consentimiento surge cuando las partes concurren con su voluntad manifestada en forma exterior en la que acuerden las recíprocas concesiones con el fin de resolver una controversia presente o prevenir una futura.
• 
  El objeto indirecto del contrato recae sobre derechos renunciables. Cuando por efecto de la transacción se acuerde una compensación a dación en pago en equivalencia a la concesión el objeto deberá estar en el comercio ser lícito posible física y jurídicamente.

ELEMENTOS DE VALIDEZ

Capacidad

Las partes requerirán de la capacidad para renunciar derechos y en todo caso la facultad de disposición sobre los bienes que se otorguen en carácter compensatorio a la concesión recíproca

Las limitaciones se encuentran en lo siguiente:

A. Artículo 566:

B. Artículo 568:

C. Artículos 1720:

D. Artículo 2587:

el procurador no necesita poder o cláusula especial sino en los casos siguientes: II Para transigir

Forma:

Casos de los que no se puede transigir

1. Sobre el estado civil de las personas ni sobre la validez del matrimonio
2. Sobre la filiación
3. El derecho de recibir alimentos no es renunciable ni puede ser objeto de transacción

Casos especiales de la nulidad:

Artículo 2950 será nula la transacción que verse:

1. Sobre delito dolo y culpa a futuros
2. Sobre la acción civil que nazca de un delito o culpa a futuros
3. Sobre sucesión futura
4. Sobre una herencia, antes de visto el testamento, sí lo hay
5. Sobre el derecho de recibir alimentos

Puede anularse la transacción cuando se hace en razón de un título nulo a no ser de que las partes hayan tratado expresamente de la nulidad

La transacción celebrada teñíéndose en cuenta documentos que después han resultado falsos por sentencia judicial es nula

Es nula la transacción sobre hoy cualquier negocio que esté decidido judicialmente por sentencia irrevocable ignorada por los interesados.

No obstante que los preceptos transcritos se refieren a las transacciones, algunas reglas corresponden a las reglas generales de todos los contratos en cuanto a las carácterísticas físicas y jurídicas que deben reunir el objeto del contrato, ya se trate de una cosa o de un hecho.

Transacción que implica traslación de dominio de una cosa

La esencia de la transacción no implica la traslación de dominio de una cosa o de un derecho, sin embargo, si la controversia suscita con relación a un objeto invisible o porque las partes así lo acuerden la concesión recíproca que éstas están obligados podrá sustituirse mediante la entrega de una suma de dinero o la entrega de una cosa a título de contraprestación o dación en pago. Cuando se transmita a un objeto externo a la disputa en que el otorgase estará obligado a la evicción y el saneamiento por vicios ocultos en los mismos términos que se aplica a la cosa vendida.

Carácter declarativo de la transacción

Efecto de la transacción entre las partes

La transacción entre las partes tiene la misma eficacia y autoridad que la cosa juzgada. Esta equivalencia es incorrecta ya que la transacción en cuanto a sus efectos derivados del convenio sólo puede tener alcance en los términos del artículo 1796 que en su parte conducente señala: “Desde que se perfeccionan, obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza son conforme a la buena fe, al uso o a la ley.” Es evidente que el efecto de una sentencia es totalmente diverso al de un contrato. La sentencia trae aparejada una ejecución, en cambio el contrato carece de esa fuerza ejecutora.

La sentencia ejecutoria no tiene recurso procesal alguno, así la transacción quedará sujeta a la Independencia y efecto de las obligaciones pactadas de ahí que el propio código señale que: “Podrá hoy pedirse la nulidad o la rescisión de aquella lo casos autorizados por la ley”

En este orden de ideas, es evidente que el sentido a que se refiere la legislación civil respecto de los efectos de cosa juzgada, debe entenderse sólo en cuanto al efecto declarativo de las obligaciones pactadas entre las partes, a menos que el convenio de transacción sea homologado judicialmente.

Interpretación

La transacción no debe interpretarse bajo los principios generales contenidos hola los artículos 1851 a 1857 sino a las reglas específicas del artículo 2962 que prescribe: “las transacciones deben interpretarse estrictamente y sus cláusulas son indivisibles también es que otras cosas convengan las partes”.

El código introduce esta regla específica de la interpretación haciendo indivisibles las cláusulas con el fin de evitar un nuevo conflicto ya que si la transacción tiene como fin fundamental resolver o prevenir una controversia ésta no debe convertirse en causa de una nueva disputa haciendo ineficaz el fin esencial de la transacción.